АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВЛАДИМИРСКОЙ ОБЛАСТИ

600025, г. Владимир, Октябрьский проспект, 14

тел. (4922) 32-29-10, факс (4922) 42-32-13

http://vladimir.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Владимир                                                                                   Дело № А11-1436/2019

"09" октября 2019 года

Резолютивная часть решения оглашена 18.09.2019.

Решение в полном объеме изготовлено 09.10.2019.

Арбитражный суд Владимирской области в составе судьи Кузьминой С.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                            ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Владимирский стандарт" (600910, 

<

...>, д. 20, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области (600000, 

<

...>) от 07.11.2018 № К-71-02/2018, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: акционерное общество "Мясокомбинат Клинский" (141600, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

при участии представителей

от ООО "Владимирский стандарт" –  ФИО2, по доверенности от 14.12.2018 № 14 сроком действия один год;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области – ФИО3, по доверенности от 10.01.2019 № 3 сроком действия до 31.12.2019;

от АО "Мясокомбинат Клинский" – ФИО4, по доверенности от 01.03.2019 № 19-03-01-1 сроком действия на один год; ФИО5, по доверенности от 22.04.2019 № 19-04-22-1 сроком действия на один  год,

информация о движении дела была размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет по веб-адресу: http://vladimir.arbitr.ru, 

установил.

Общество с ограниченной ответственностью "Владимирский стандарт" (далее – ООО "Владимирский стандарт", заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области (далее – Управление) от 07.11.2018 № К-71-02/2018, которым ООО "Владимирский стандарт" признано нарушившим пункт 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ            "О защите конкуренции". 

По мнению заявителя Управлением при квалификации действий ООО "Владимирский стандарт" в качестве недобросовестной конкуренции не доказаны  имитация или копирования внешнего вида упаковки колбасы АО "Мясокомбинат Клинский"; отсутствует возможность смешения колбасы ООО "Владимирский стандарт" и колбасы АО "Мясокомбинат Клинский", способного вызвать ошибочный выбор товара потребителем; между заявителем и АО "Мясокомбинат Клинский" отсутствуют конкурентные отношения, предполагающие осуществление фактической деятельности на одном товарном рынке и в пределах определенных географических границ (на определенной территории), а также наличие соперничества, состязательности на данном рынке; у АО "Мясокомбинат Клинский" отсутствуют какие-либо убытки, а также возможность из причинения; отсутствует подтверждение приобретения значительной степени узнаваемости у нового дизайна упаковки колбасы АО "Мясокомбинат Клинский" до даты ввода на рынок своего дизайна ООО "Владимирский стандарт", как и подтверждение фактической даты ввода колбасы АО "Мясокомбинат Клинский" в новой упаковке; в действиях ООО "Владимирский стандарт" отсутствует направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и экономии заявителем на разработке дизайна и продвижении своего товара.

Более подробно позиция ООО "Владимирский стандарт" изложена в заявлении, дополнении на отзыв от 20.06.2019, основных доводах от 27.08.2019.

Управление в отзывах на заявление от 18.04.2019, от 21.05.2019, от 25.06.2019 и от 17.09.2019 указало за законность и обоснованность оспариваемого решения, просило отказать в удовлетворении заявленного требования.

Определением арбитражного суда от 13.03.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Мясокомбинат Клинский" (далее – АО "Мясокомбинат Клинский").

АО "Мясокомбинат Клинский" указало на необоснованность заявленного требования, в письменных пояснениях по заявлению от 18.04.2019, от 15.07.2019 просило отказать в удовлетворении требования.

В соответствии с определением арбитражного суда от 18.04.2019 дело рассматривается в закрытых судебных заседаниях.

Исследовав материалы дела, заслушав лиц, участвующих в деле, арбитражный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, в Управление поступило обращение                    АО "Мясокомбинат Клинский" на действия ООО "Владимирский стандарт", выразившиеся в имитации внешнего вида упаковки товара, вводимого в гражданский оборот, цветовой гаммы, фирменного стиля, индивидуализирующих упаковку товара заявителя. 

На основании заявления АО "Мясокомбинат Клинский" было возбуждено производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "Владимирский стандарт".

По результатам рассмотрения дела Управлением принято решение о признании ООО "Владимирский стандарт" нарушившим пункт 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции". Нарушение выразилось в совершении действий, способных вызвать смешение с товарами хозяйствующего субъекта - конкурента, вводимыми в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а именно: в имитации внешнего вида упаковки продукции "Колбаса вареная "Докторская" ГОСТ и "Колбаса вареная "Русская" ГОСТ производства ООО "Владимирский стандарт" (далее совместно – Колбаса Заявителя), способной вызвать смешение с упаковкой продукции "Колбаса вареная "Докторская" производства АО "Мясокомбинат Клинский" (далее – Колбаса Мясокомбината).

Полагая, что указанное решение не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы ООО "Владимирский стандарт", последнее обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев материалы дела, оценив в рамках статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности и взаимосвязи представленные лицами, участвующими в деле, доказательства, приведенные ими доводы и возражения, арбитражный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворении заявленных требований исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

- несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу подпункта 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции) конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (подпункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией требуется установление следующих обстоятельств: противоречие соответствующих действий законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота или требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; направленность действий на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; наличие конкурентных отношений между хозяйствующим субъектов, совершившим нарушение, и хозяйствующим субъектом, в отношении которого оно совершено; возможность причинения убытков или вреда деловой репутации в результате нарушения. 

Помимо указанных элементов состава недобросовестной конкуренции при рассмотрении дел о конкретных видах нарушений, предусмотренных главой 21 Закона о защите конкуренции, требуется установление дополнительных обстоятельств, связанных с составом конкретного вида недобросовестной конкуренции.

В силу статьи 10 bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883, ратифицирована СССР 19.09.1968) подлежит запрету всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента. 

Пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе: копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар. 

Копированием внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия другого хозяйствующего субъекта (предпринимателя) и введение его в гражданский оборот.

Имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.

Таким образом, самим действием, которое противоречит законодательству и требованиям добропорядочности, в данном случае выступает введение в оборот товара, копирующего или имитирующего внешний вид товара конкурента.

Согласно пункту 9.6 письма ФАС России от 24.12.2015 № ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета" имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров. Таким образом, имитация как один из способов создания смешения выражается, в первую очередь, в визуальном подражании, создании визуального образа товара, напоминающего товар другого производителя.

Из системного анализа пункта 9.6 данного Письма следует, что в пункте 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции речь идет о действиях, относящихся к недобросовестной конкуренции, связанных с незаконным использованием обозначений, которые копируют или имитируют ни что иное как внешний вид товара, вводимого в оборот конкурентом, то есть его общий внешний вид, элементы оформления упаковки и другие средства, позволяющие создать продукт, настолько способный к смешению с продукцией конкурента, что потребитель может принять его товар за товар конкурента.

Из буквального толкования нормы пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции и пункта 9.6 письма ФАС России от 24.12.2015 № ИЛ/74666/15 следует, что для привлечения к ответственности по пункту 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, необходимо доказать, что нарушитель ввел в оборот товар, внешний вид которого для рядового покупателя сходен до степени смешения с товаром конкурента после того, как товар конкурента уже был на рынке и стал известен покупателям, что привело к недобросовестному перераспределению спроса.

Таким образом, для установления факта имитации дизайна упаковки колбасы АО "Мясокомбинат Клинский" в дизайне упаковок колбасы ООО "Владимирский стандарт" Управлению необходимо было установить наличие следующих обстоятельств: сходство внешнего вида упаковок Колбасы Мясокомбината и Колбасы Заявителя до степени смешения; наличие у упаковки Колбасы Мясокомбината различительной способности; возможность смешения Колбасы Мясокомбината и Колбасы Заявителя.

В соответствии с пунктом 3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 № 197 (далее - Методические рекомендации № 197), которые действовали на момент обращения АО "Мясокомбинат Клинский" в Управление, оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого сравниваемыми товарными знаками.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Согласно пункту 5.2 Методических рекомендаций № 197 сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма, наличие или отсутствие симметрии, смысловое значение, вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.), сочетание цветов и тонов.

Пунктом 5.2.1. Методических рекомендаций № 197 установлено, что при определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при их сравнении. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые, уже приобретали такой товар. Поэтому, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением.

Аналогичные положения содержатся в настоящее время в пункте 7.1.2.2 Руководства по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов,  утвержденного приказом Роспатента от 24.07.2018 № 128.

АО "Мясокомбинат Клинский" в заявлении в антимонопольный орган указало, а Управление по итогам рассмотрения указанного заявления подтвердило в оспариваемом решении существенное сходство упаковок колбасы ООО "Владимирский стандарт" с упаковкой колбасы АО "Мясокомбинат Клинский", в частности, по следующим признакам: отличительная синяя продольная полоса, на которую нанесены названия колбас; цветовая гамма упаковки (сочетание основного синего цвета с красным); логотип клиновидной формы с использованием красного цвета в качестве одного из доминирующих; сходное расположение графических элементов на упаковке (синяя продольная полоса занимает центральную и наиболее заметную часть, логотип нанесен на верхнюю часть синей полосы, разделяет ее отрезки, на которые нанесены названия колбас); изображение и расположение словесных элементов упаковки (название нанесено посередине синей полосы, выполнено контрастным белым цветом, похожими шрифтами, при этом наименование нанесено более крупным шрифтом, над ним нанесена надпись "Колбаса вареная", под ним – "ГОСТ").

В подтверждение подобного визуального восприятия потребителями                      АО "Мясокомбинат Клинский" представило в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства результаты социологического исследования, проведенного Фондом содействия изучению общественного мнения "ВЦИОМ", – Отчет ВЦИОМ "Мнение респондентов относительно сходства/различия между упаковками колбасы "Докторская" (производства "Клинский мясокомбинат") и колбас "Докторская" и "Русская" (производства "Владимирский стандарт"), а также о возможности введения в заблуждение потребителей относительно их производителей", 2017 (далее – Опрос ВЦИОМ), который полностью подтверждает факт сходства упаковки Колбасы Заявителя с упаковкой Колбасы Мясокомбината и возможность создания смешения в результате реализации товаров заявителя в соответствующих упаковках (т. 2, л.д. 20-70).

Согласно Опросу ВЦИОМ подавляющее большинство респондентов (92% в Центральном федеральном округе, 90% в Москве, 94% во Владимире) считают упаковки колбасы АО "Мясокомбинат Клинский" и упаковки "Колбасы вареной "Докторской" ГОСТ производства ООО "Владимирский стандарт" схожими (т. 2, л.д. 39). В том числе, в качестве основных схожих элементов, на которые покупатели в первую очередь обращают внимание при выборе и покупке продукции, респонденты отметили (т. 2, л.д. 40) синюю полосу (56% в Центральном федеральном округе, 50% в Москве, 57% во Владимире), логотип (48% в Центральном федеральном округе, 45% в Москве, 53% во Владимире), цветовую гамму (39% в Центральном федеральном округе, 39% в Москве, 35% во Владимире), а также надписи на упаковке (31%). 

Сходные результаты Опрос ВЦИОМ продемонстрировал и относительно упаковки "Колбасы вареной "Русской" ГОСТ производства ООО "Владимирский стандарт" (т. 2, л.д. 50-51). 

Аналогичная позиция о сходстве до степени смешения представлена в справке ФГБУ "Федеральный институт промышленной собственности" (далее – ФИПС), по вопросу, сформулированному в запросе руководителя УФАС по Владимирской области от 17.11.2017 № 02/6321-ммв (т. 2, л.д. 141-142).

Позиция ООО "Владимирский стандарт" об отсутствии имитации основана на неверном предположении, что доминирующим элементом рассматриваемых упаковок является словесное обозначение. 

Утверждение заявителя о доминирующем значении словесного обозначения в упаковках колбасы АО "Мясокомбинат Клинский" и колбасы ООО "Владимирский стандарт" основано на результатах опроса, проведенного по заказу заявителя, результаты которого отражены в заключении лаборатории социологической экспертизы при ФГБУН Федеральный научно-исследовательский социологический центр Российской академии наук № 241-2018 от 24.07.2018, изготовленного по результатам социологического опроса, проведенного с 16.07.2018 по 24.07.2018. среди совершеннолетних жителей Российской Федерации - потребителей колбасных изделий (далее – Опрос ЛСЭ) (т. 3, л.д. 99-126). 

Суд соглашается с позицией Управления о том, что представленный ООО "Владимирский стандарт" Опрос ЛСЭ проведен с существенными методологическими нарушениями, содержит некорректно поставленные вопросы, формулировки которых могут быть по-разному восприняты респондентами, в силу чего ответы последних нельзя признать однородными и достоверными. 

Управление верно отметило то обстоятельство, что Опрос ЛСЭ содержит вопросы респондентам относительно степени схожести товарных знаков ООО "Владимирский стандарт" и АО "Мясокомбинат Клинский", однако в ходе рассмотрения дела № К-71-02/2018 Управление не рассматривало вопрос использования товарного знака конкурента либо вопрос о сходстве товарных знаков до степени смешения, поскольку данные вопросы не входят в предмет доказывания по делу о нарушении пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Заявитель указал, что в отдельных элементах дизайна упаковок Колбасы Мясокомбината и Колбасы Заявителя существуют отличия, которые существенно влияют на восприятие потребителей и исключают факт сходства товаров до степени смешения.

Между тем создание смешения связано не со сходством отдельных элементов дизайна или товарных знаков, а с общим впечатлением потребителя от внешнего вида упаковки в целом. Поэтому доводы Заявителя, что в упаковках Колбасы Заявителя используются отдельные элементы дизайна, которые в той или иной степени отличаются от упаковок Колбасы Мясокомбината, сами по себе не опровергают факт создания смешения, поскольку для установления последнего не требуется доказывание абсолютной идентичности товаров. Смешение возникает уже тогда, когда общее впечатление от товара позволяет потребителю принять его за товар другого производителя. 

Таким образом, общее впечатление потребителя формируется не под влиянием отдельных элементов упаковки, а в результате восприятия всех элементов в совокупности. 

Согласно Опросу ВЦИОМ 22% респондентов в Центральном федеральном округе при выборе и покупке вареной колбасы в магазине ориентируются, в первую очередь, на внешний вид упаковки (аналогично ответили 21% опрошенных в Москве и 16% во Владимире) (т. 2, л.д. 27).

Доводы Заявителя о том, что отдельные элементы спорных упаковок имеют отличия, не опровергает факт смешения, который, в частности, подтверждается Опросом ВЦИОМ, согласно которому большинство потребителей посчитали спорные упаковки схожими по внешнему виду. 

Согласно Опросу ВЦИОМ три четверти жителей Центрального федерального округа (73%) допускают, что могли бы перепутать "Колбасу вареную "Докторскую" ГОСТ производства ООО "Владимирский стандарт" с колбасой АО "Мясокомбинат Клинский" при покупке в магазине (т. 2, л.д. 42). При этом 71% опрошенных могли бы по ошибке взять с прилавка "Колбасу вареную "Докторскую" ГОСТ производства Заявителя вместо Колбасы АО "Мясокомбинат Клинский" (т. 2, л.д. 43). Аналогичные показатели в отношении "Колбасы вареной "Русской" ГОСТ производства Заявителя и Колбасы Мясокомбината составляют 58% и 55% соответственно (т. 2, л.д. 53-54). 

Согласно Опросу ВЦИОМ (т. 2, л.д. 28) большинство респондентов заявили, что при покупке колбасы берут ее с прилавка самостоятельно – две трети опрошенных (67% в Центральном федеральном округе, 66% в Москве, 65% во Владимире) делают это постоянно, а треть (28%, 30%, 27% соответственно) – время от времени. При этом в случае ошибочной покупки и разочаровании в купленном продукте 17% респондентов (в отношении "Колбасы вареной "Докторской" ГОСТ производства Заявителя) и 13% респондентов (в отношении "Колбасы вареной "Русской" ГОСТ производства Заявителя) изменили бы свое отношение к Колбасе Мясокомбината в худшую сторону (т. 2, л.д. 47, 58). 

Одновременно с этим 39% опрошенных в Центральном федеральном округе (35% в Москве и 32% во Владимире) считают, что колбаса АО "Мясокомбинат Клинский" и "Колбаса вареная "Докторская" ГОСТ производства ООО "Владимирский стандарт" выпускаются либо одним производителем, либо при сотрудничестве производителей (т. 2, л.д. 44). При сравнении Колбасы Мясокомбината с "Колбасой вареной "Русской" ГОСТ производства Заявителя этот показатель в Центральном федеральном округе составляет 35% (т. 2, л.д. 55). Это означает, что существенная часть потребителей может быть введена в заблуждение относительно принадлежности товара тому или иному производителю. 

Такие показатели возможности заблуждения в судебной практике признаются значительными (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 № 3691/06 по делу № А40-10573/04, решение Суда по интеллектуальным правам от 05.03.2018 по делу № СИП-607/2017). При этом согласно Опросу ВЦИОМ производитель вареной колбасы имеет первоочередное значение при покупке в магазине для 55% (Центральный федеральный округ), 56% (Москва) и 53% (Владимир) опрошенных (т. 2, л.д. 24).

Согласно позиции ООО "Владимирский стандарт" упаковка колбасы                     АО "Мясокомбинат Клинский" не обладает различительной способностью, поскольку: многие производители также используют синюю полосу в упаковках своих колбасных изделий; большинство упаковок вареной колбасы на рынке похожи между собой по дизайну оформления, и этот дизайн является стандартным. 

В подтверждение данного довода заявитель ссылается на результаты Опроса ЛСЭ и заключение лаборатории социологической экспертизы при ФГБУН Федеральный научно-исследовательский социологический центр Российской академии наук № 242-2018 от 24.07.2018 по результатам информационно-аналитического обзора российского рынка колбасных изделий (т. 3, л.д. 127-152).

Суд отмечает, что различительная способность имитируемого товара определяется, в первую очередь, давностью введения соответствующего товара в оборот и активностью рекламной и маркетинговой политики производителя (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 № 3691/06 по делу № А40-10573/04). Соответственно, различительная способность товаров подтверждается сведениями о вводе товаров в оборот и о расходах на их продвижение. 

Как следует из материалов дела, колбаса АО "Мясокомбинат Клинский" существует на рынке с 1979 года. АО "Мясокомбинат Клинский" указал в заявлении в антимонопольный орган о нарушении ООО "Владимирский стандарт" антимонопольного законодательства на тот факт, что с 2007 года колбаса Мясокомбината выпускается в упаковке с использованием характерной синей полосы, которая является одним из ее отличительных признаков. Аналогично, синий цвет и синяя полоса в том или ином виде используются и для маркировки иных товаров АО "Мясокомбинат Клинский", относящихся к соответствующему бренду (другие сорта колбасы, сосиски и иные мясные изделия). В рекламных материалах АО "Мясокомбинат Клинский" также используется синий цвет, поскольку он стойко ассоциируется в глазах потребителей с продукцией АО "Мясокомбинат Клинский", что, в том числе, подтверждается результатами Опроса ВЦИОМ.

АО "Мясокомбинат Клинский" представило доказательства, подтверждающие существенные расходы на рекламу и продвижение своего товара.

В материалах дела имеются доказательства, подтверждающие факты разработки текущих дизайна и макета упаковки колбасы АО "Мясокомбинат Клинский", проведения рекламных кампаний, направленных на продвижение данного товара, в частности: договор с агентством "ДД ВБ" от 10.04.2015 № 03-15 на разработку концепции дизайна упаковки продукции АО "Клинский Мясокомбинат" под брендом "Клинский; приложения № 8-11 к договору на оказание маркетинговых услуг 30.06.2014  № 01 с ИП ФИО6 на разработку макета упаковки колбасы АО "Мясокомбинат Клинский" в текущем дизайне; договор с рекламным агентством ЗАО "ББДО" от 15.05.2013 № 11СА1562 с приложениями в отношении рекламной кампании "Секрет успеха"; договор с рекламным агентством ЗАО "ББДО" от 13.05.2014 № 217/14 с приложениями в отношении рекламных кампаний "Колбасопровод" и "Капитан"; письмо рекламного агентства ООО "АМС-ОМД" о расходах на проведение рекламных кампаний продукции под брендом Клинский в период 2016-2017.

Согласно доводам заявителя, ООО "Владимирский стандарт" и АО "Мясокомбинат Клинский" не являются конкурентами. Данный довод заявитель обосновывает отсутствием в материалах дела аналитического отчета по итогам анализа состояния конкуренции на рынке вареных колбас, а также разницей между ценой колбасы ООО "Владимирский стандарт" и колбасы АО "Мясокомбинат Клинский".

Закон о защите конкуренции связывает понятие конкуренции с обращением товаров на одном товарном рынке, то есть конкурентами являются хозяйствующие субъекты, которые производят взаимозаменяемые товары, относящиеся к одному продуктовому рынку, реализуемые в общих географических границах. Оценка продуктовых и географических границ рынка осуществляется в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок  № 220). 

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка № 220 по делам, возбужденным по признакам нарушения статей 14.1 - 14.8 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится с особенностями, установленными пунктом 10.6 настоящего Порядка.

Согласно пункту 10.6 Порядка № 220 по делам, возбужденным по признакам нарушения статей 14.1 - 14.8 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка. Определение продуктовых границ товарного рынка может производиться исходя из предмета договоров, заключаемых хозяйствующим субъектом (в том числе в отношении которого поданы в антимонопольный орган заявление, материалы) по поводу товара, предлагаемого им к продаже;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в объеме установления фактических конкурентных отношений между хозяйствующим субъектом, в действиях (бездействии) которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, и хозяйствующим субъектом, которому указанными действиями (бездействием) причинены или могут быть причинены убытки либо нанесен или может быть нанесен вред его деловой репутации.

Таким образом, из вышеуказанных пунктов Порядка № 220 следует, что по делам о недобросовестной конкуренции анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает 4 этапа из предусмотренных 10 (в пункте 1.3 Порядка), в том числе не предусмотрено составление аналитического отчета.

Представленный в материалы дела краткий отчет по результатам анализа состояния конкуренции на товарном рынке от 02.10.2018 соответствует требованиям пункта 10.6 указанного Порядка.

Судом также учитываются доводы Управления о том, что сведения, на основании которых проводился анализ рынка, были представлены сторонами с отметкой "коммерческая тайна". В таблицах, предоставленных сторонами, содержались сведения о территории и объемах реализации продукции.  Режим коммерческой тайны установлен Федеральным законом от 29.07.2004 № 98-ФЗ "О коммерческой тайне", в соответствии с которым исключается доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, любых лиц без согласия ее обладателя. В связи с вышеуказанными обстоятельствами, отразить содержание краткого отчета в полном объеме в заключении об обстоятельствах дела не представлялось возможным. В заключении об обстоятельствах дела отражена достаточная информация в соответствии с требованиями Приказа № 220, однако не раскрывающая сведения коммерческой тайны.

Довод заявителя об отсутствии конкурентных отношений между ООО "Владимирский стандарт" и колбасы АО "Мясокомбинат Клинский" при производстве колбас также основывается на различных ценовых категориях производимых колбас.

Данный довод судом не принимается в силу следующего.

Как следует из Опроса ВЦИОМ, значительное количество респондентов готовы переключаться между колбасами разных ценовых сегментов (так, 80% респондентов считают приемлемой цену вареной колбасы в диапазоне от 290 до 450 руб., при этом 30% респондентов считают приемлемой и более высокие цены, от 450 до 600 руб. за 1 кг вареной колбасы) (т. 2, л.д. 29).

Приведенный заявителем в качестве подтверждения своего довода Экономической отчет ФИО7 "Анализ доводов АО "Мясокомбинат Клинский", выводов Владимирского УФАС в отношении последствий действий ООО "Владимирский стандарт" содержит вывод, что  основным признаком товарного рынка является единообразие цен на рынке, а рынок в рассматриваемом деле должен определяться в соответствии с п. 3.7 Порядка (т. 3, л.д. 33-66). Приводя данные о том, что цена Колбасы Мясокомбината более чем на 10% превышает цену Колбасы Заявителя, специалист приходит к выводу, что соответствующие товары обращаются на разных товарных рынках.

Суд критически относится к данному доводу заявителя, поскольку согласно пункту 3.7 Порядка № 220 определение взаимозаменяемых товаров основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении, учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры. Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место. 

В рассматриваемом случае, как подтверждается Опросом ВЦИОМ, соответствующие издержки при переключении с одной вареной колбасы на другую не являются препятствием для такого переключения со стороны потребителей, поскольку для потребителей эти цены являются приемлемыми.

Также согласно позиции заявителя в оспариваемом решении Управлением не приведены доказательства причинения или возможности причинения убытков хозяйствующим субъектам - конкурентам, понесенных в период использования ООО "Владимирский стандарт" спорной упаковки при реализации своей продукции.

 Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Соответственно, для признания действий заявителя недобросовестной конкуренцией достаточно одной лишь возможности наступления таких последствий, и факта причинения реального ущерба, исчисление его размера не требуется.

Более того, в делах о нарушении пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, то есть в делах о создании смешения с товаром конкурента, возможность причинения убытков устанавливается на основании самого факта смешения, то есть копирования или имитации внешнего вида товара конкурента, поскольку имитация внешнего вида товара конкурирующего хозяйствующего субъекта может привести к оттоку потребительского спроса, реальное наступление которого отдельно доказывать не требуется. 

Таким образом, факт имитации подразумевает наличие возможности причинения убытков, что является достаточным для доказывания нарушения пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Позиция Управления основана на установленных обстоятельствах дела и доказательствах, из которых следует, что ООО "Владимирский стандарт" ввело в оборот товары, имитирующие (сходные до степени смешения) продукцию                    АО "Мясокомбинат Клинский". 

Указанный подход Управления полностью согласуется с судебной практикой (постановления Суда по интеллектуальным правам от 05.04.2019 по делу                         № А40-50338/2018, от 30.08.2018 по делу № А45-4247/2017, от 02.11.2018 по делу № А35-5996/2017, от 01.02.2017 по делу № А43-2714/2016; решение Суда по интеллектуальным правам от 12.02.2018 по делу № СИП-588/2017).

Следовательно, наличие в материалах дела доказательств причинения убытков АО "Мясокомбинат Клинский" либо их отсутствия, равно как и размера убытков, не могли повлиять на выводы Управления.

Суд считает необходимым отметить, что вареные колбасные изделия не относятся к товарам высокой ценовой категории и являются товаром повседневного спроса. Это означает, что данная продукция относится к такой категории товаров, при покупке которой потребитель не склонен проявлять повышенную степень внимательности и осмотрительности, затрачивает на их выбор минимальное количество времени и приобретение которых, в основном, обуславливается предыдущим опытом покупки, а также имеющимся впечатлением от внешнего вида товара. При таких условиях добросовестный производитель стремится к максимальной непохожести своего товара на аналогичный товар конкурента, стараясь избежать возникновения смешения конкурирующих между собой товаров. Таким образом, имитация дизайна упаковки вареных колбас создает повышенный риск причинения убытков добросовестному производителю, поскольку с учетом потребительской специфики данной продукции ошибка потребителя при ее выборе наиболее вероятна.

Таким образом, установление факта причинения убытков не входит в предмет доказывания по настоящему делу. Для признания нарушения установленным достаточно доказать сам факт имитации конкурирующего товара. 

При этом возможность наступления убытков предполагается уже в силу того, что имитация внешнего вида товара конкурирующего хозяйствующего субъекта  создает предпосылки к изменению спроса в пользу заявителя, предоставляя указанному хозяйствующему субъекту необоснованное конкурентное преимущество при осуществлении предпринимательской деятельности.

 Кроме того, Опрос ВЦИОМ подтверждает возможность переключения потребителей на колбасу ООО "Владимирский стандарт" с колбасы АО "Мясокомбинат Клинский", возможность причинения вреда деловой репутации АО "Мясокомбинат Клинский" в результате изменения значительной частью респондентов своего мнения о колбасе АО "Мясокомбинат Клинский" в худшую сторону (27 % и 23% респондентов в Центральном федеральном округе в отношении "Колбасы вареной "Докторской" ГОСТ и "Колбасы вареной "Русской" соответственно) в случае ошибочной покупки (т. 2, л.д. 47, 58). 

Таким образом, АО "Мясокомбинат Клинский" в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства представило доказательства вероятности наступления негативных последствий в результате недобросовестных действий заявителя. 

В отношении довода ООО "Владимирский стандарт" об отсутствии в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства документов, подтверждающих дату ввода колбасы АО "Мясокомбинат Клинский"  в новом дизайне в гражданский оборот, судом установлено следующее.

Соответствующие документы были представлены АО "Мясокомбинат Клинский" в приложении к заявлению о нарушении антимонопольного законодательства (т. 2, л.д. 86), из которых усматривается, что с 16.05.2016 колбаса Мясокомбината вводится в оборот в новом дизайне упаковки. 

В ходе рассмотрения дела АО "Мясокомбинат Клинский"  представило и иные доказательства, подтверждающие, что на полках магазинов Колбаса Мясокомбината в новом дизайне появилась не позднее мая 2016 года                               (т. 4, л.д. 33-43). К числу таких доказательств относятся, в том числе, документы, оформляющие взаимоотношения АО "Мясокомбинат Клинский" с производителем оболочки докторской колбасы ООО "НПО "Слава" (т. 4, л.д. 37). 

Таким образом, в материалах дела имеются достаточные доказательства выпуска колбасы АО "Мясокомбинат Клинский"  в сымитированном заявителем дизайне упаковки ранее появления колбасы ООО "Владимирский стандарт".

ООО "Владимирский стандарт" полагает, что Управление не доказало направленности действий Заявителя на получение преимуществ в предпринимательской деятельности по причине отсутствия доказательств получения заявителем каких-либо преимуществ. Между тем, сам факт незаконного использования дизайна колбасы АО "Мясокомбинат Клинский" подтверждает направленность действий Заявителя на получение таких преимуществ.

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности следует понимать их способность улучшить положение конкурирующего хозяйствующего субъекта на рынке, в том числе привлечь к своим товарам (работам, услугам) потребительский спрос и увеличить размер получаемой прибыли по отношению к размеру прибыли, которая могла быть получена им в случае добросовестного поведения. 

Суд соглашается с позицией Управления и АО "Мясокомбинат Клинский" о том, что имитация упаковки колбасы Мясокомбината позволила                                  ООО "Владимирский стандарт" сократить издержки на разработку, дизайн и продвижение собственной продукции. Это обусловлено тем, что колбаса                        АО "Мясокомбинат Клинский" широко известна российским потребителям, пользуется среди них популярностью и доверием, что обусловлено активной маркетинговой политике, направленной на формирование узнаваемого бренда и его продвижение на рынке. ООО "Владимирский стандарт" получило возможность снизить собственные издержки, связанные с разработкой дизайна упаковки своей продукции, а также ее продвижением, получил возможность без дополнительных расходов обеспечивать потребительский спрос, обусловленный, в том числе фактом смешения.

С учетом изложенного, выводы Управления относительно получения Заявителем необоснованных преимуществ ввиду имитации дизайна упаковки колбасы АО "Мясокомбинат Клинский" полностью соответствуют требованиям антимонопольного законодательства и основаны на правильной оценке обстоятельств дела.

Действия ООО "Владимирский стандарт" правомерно квалифицированы Управлением по статье 14.6 Закона о защите конкуренции.

На основании изложенного, оспариваемое Решение принято Управлением в пределах его компетенции, соответствует положениям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах суд полагает, что оспариваемое решение Управления от 07.11.2018 по делу № К-71-02/2018 является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы ООО "Владимирский стандарт", следовательно, основания для удовлетворения заявленных требований ООО "Владимирский стандарт" отсутствуют.

Расходы по государственной пошлине суд в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 4, 17, 65, 71, 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении заявленного требования обществу с ограниченной ответственностью "Владимирский стандарт" отказать.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный  апелляционный суд через Арбитражный суд Владимирской области в течение  месяца с момента его  принятия.

В таком же порядке решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа (г. Нижний Новгород) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого судебного акта, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                                                                                                    С.Г. Кузьмина