Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А59-3264/2020

г. Владивосток

19 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 марта 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей Л.А. Бессчасной, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство № 05АП-459/2021

на решение от 27.11.2020 

судьи Александровской Е.М.

по делу № А59-3264/2020 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Спиро» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>)

о признании незаконным пункта 2 решения от 17 февраля 2020 года по делу № 065/01/10- 192/2019 в части признания ООО «Спиро» нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, 

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Северо-Курильский морской торговый порт», общество с ограниченной ответственностью «Алаид»,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Спиро»:  

ФИО2 по доверенности от 01.07.2020, сроком действия на 3 года, паспорт, диплом кандидата юридических наук (серия ДКН № 144466);

от УФАС по Сахалинской области: не явились;

от третьих лиц: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Спиро» (далее -заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - УФАС, управление), уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании незаконным пункта 2 решения от 17 февраля 2020 года по делу № 065/01/10-192/2019 в части признания ООО «Спиро» нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Решением суда от 27 ноября 2020 года требования общества были удовлетворены.

Не согласившись с судебным актом, УФАС обжаловало его в апелляционном порядке.

Антимонопольный орган не согласен с выводом суда об отсутствии в действиях ООО «Спиро» признаков нарушения, предусмотренных пунктом 6 части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции». Анализируя условия поставки песка ООО «Спиро» различным покупателям в период 2018-2019 года, управление указывает, что  ООО «Спиро», являясь монополистом на рынке реализации песка строительного в географических границах острова Парамушир Сахалинской области, устанавливало на один и тот же реализуемый товар (песок строительный) экономически, технологически и иным образом необоснованные цены, поставляло разным покупателям песок по разной цене.

ООО «Спиро» против доводов жалобы ваозражает, считает решение суда законным и обоснованным.

Третьи лица свое отношение к жалобе не выразили, отзывы не представили.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации,  правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Из материалов дела следует, что в управление поступили обращения ООО «Северо-Курильский морской порт» и ООО «Алаид» с жалобами на действия ООО «Спиро» в части нарушения антимонопольного законодательства, выраженные в уклонении от заключения договора.

В ходе проведения анализа состояния конкуренции на рынке реализации песка строительного в географических границах острова Парамушир Сахалинской области за период 2018 год - 1 полугодие 2019 года Управлением были установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, а именно п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

На основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, ООО «Спиро» 15.08.2019 Управлением выдано предупреждение № 02-3737 о прекращении действий, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, путем установления единых обоснованных цен (тарифов) на рынке реализации песка строительного в географических границах острова Парамушир Сахалинской области.

Сведения об исполнении предупреждения в Управление не поступили, в связи с чем в соответствии с ч. 8 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции, согласно которой в случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения, Приказом № 264/1 от 27.09.2019 г. в отношении общества с ограниченной ответственностью «Спиро» было возбуждено дело № 065/01/10-192/2019.

По итогам рассмотрения дела о нарушении обществом антимонопольного законодательства, 13.02.2020 принято решение (в полном объеме изготовлено 17.02.2020) которым ООО «Спиро» признано нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции» (пункт 2 Решения), выразившееся в установлении разным покупателям разной цены. 

Не согласившись с указанным решением в части признания хозяйствующего субъекта в лице общества нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции» (пункт 2 решения), общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отношения, связанные с защитой конкуренции, подлежат регулированию Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ).

В статье 10 Закона № 135-ФЗ установлен перечень действий, отнесенных к числу запрещенных и квалифицируемых как действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

К числу таких действий в пункте 6 части 1 указанной статьи отнесены действия по экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Федерального закона № 135-ФЗ необходимо установить, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, а также, что им совершено действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Поскольку статья 5 Закона не устанавливает исчерпывающего перечня критериев, которые могут применяться при оценке положения хозяйствующего субъекта на рынке, суд вправе принять во внимание любые обстоятельства, позволяющие в полном объёме судить о действительном положении хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке.

ООО «Спиро» имеет лицензию от 03.11.2011г. № ЮСХ 80116 ТЭ с целью разработки участка «Северо-Курильский-Северный» Северо-Курильского месторождения песка на острове Парамушир в 2 км севернее г. Северо-Курильск (срок действия лицензии по 01.05.2029г.). 

Согласно Реестру лицензированных участков недр местного значения общераспространённых полезных ископаемых, расположенных на территории Сахалинской области, указанное месторождения песка является единственным в Северо-Курильском городском округе.

Наличие данной лицензии позволяют ООО «Спиро» осуществлять добычу и реализацию песка.

Управлением в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, проведено исследование товарного рынка, в результате которого установлено доминирующее положение общества в период 2018 - первого полугодия 2019 года на товарном рынке услуг реализации песка строительного в географических границах острова Парамушир Сахалинской области.

Суд первой инстанции, учитывая фактические обстоятельства, установленные антимонопольным органом в ходе проверки, пришел к обоснованному выводу, что общество является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение. 

Признавая недействительным решение УФАС, суд указал, что установление различных цен на поставляемый различным покупателям песок, обусловлено, в том числе, различным временным интервалом, а также условиями доставки, что не может быть признано злоупотреблением доминирующим положением на основании пункта 8 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Как следует из материалов дела, в период 2018 – первого полугодия 2019 года ООО «Спиро» заключены тринадцать договоров поставки. Предметом договоров поставки товара являлись передача Поставщиком (ООО «Спиро») Покупателю песка на основании письменной заявки Покупателя, принятие и оплата Покупателем товара.

Стоимость строительного песка регламентирована внутренними приказами общества: № 1П от 21.11.2017 (525 рублей за 1 куб.м.); № 2П от 08.02.2019 ( 625 рублей за 1 куб.м); № 3П от 05.06.2019 (650 рублей за 1 куб.м); № 4П от 16.03.2020 708,33 рублей за 1 куб.м). Причем, в прейскурантах цен на 2018 и 2019 годы отмечено, что «продажная цена устанавливается индивидуально, согласно договорных отношений».

Анализ договоров показывает, что не смотря на наличие внутренних приказов, устанавливающих стоимость за 1 куб.м песка,  имели место случаи поставки обществом песка строительного разным покупателям по разной цене.

Пунктом 2 статьи 426 Гражданского кодекса допускается установление в публичных договорах различных цен для потребителей разных категорий, определяемых исходя из объективных критериев.

Однако при применении положений пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, необходимо учитывать, что сама по себе дифференциация цен (тарифов), применяемых хозяйствующим субъектом в отношении разных потребителей или их категорий, либо отсутствие ценовой дифференциации не являются злоупотреблением. Обоснованность различий (отсутствия различий) оценивается с учетом требований закона об отдельных видах договоров, разумности поведения хозяйствующего субъекта и объективных условий его деятельности на соответствующих рынках (пункт 19 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства").

Например, разумным может быть признано установление различных цен (предоставление скидок) в зависимости от объема приобретения товара покупателем, если этот критерий дифференциации применяется к контрагентам равным образом. О неразумности дифференциации цен может свидетельствовать установление разных цен (тарифов) на товары, реализуемые на одном товарном рынке, при отсутствии значимых различий в затратах доминирующего хозяйствующего субъекта, необходимых для исполнения обязательств перед покупателями (потребителями), и различий в условиях введения товара в оборот.

Из пояснений ООО «Спиро» следует, что установление различной цены на поставляемый песок обусловлено различным временным интервалом, а также условиями доставки.

Как указал суд первой инстанции, при дифференциации цены по договору в отношении конкретных контрагентов, обществом учитывались такие факторы, как объем поставки, наличие свободной техники, состояние дороги, ведущей на карьер (в некоторых случаях необходимо пробивать дорогу от снега), работа фронтального погрузчика на карьере, принадлежащего обществу, при осуществлении погрузки песка на транспорт (самосвал). В зависимости от сложившихся фактических обстоятельств и с согласия сторон, заключались соответствующие договоры, в цену которых могли быть включены как стоимость самого песка, так и стоимость песка и его доставки, либо стоимость дополнительных работ при возникновении необходимости. Выбор способа доставки (средствами общества, либо за счет собственных средств контрагентов) при заключении договоров не ограничивался.

Однако данные обстоятельства не подтверждаются материалами дела.

УФАС установлены факты установления различной цены разным покупателям в один и тот же временной интервал при сопоставимых объемах поставки. Кроме того, соответствующий анализ цен проводился без учета стоимости доставки, которая в ряде договоров указана отдельно.

Так, в январе 2018г. песок строительный МКП «Автодор» отпускался по цене 525,00 руб. (без НДС), как и утвержденная цена в прейскуранте цен. А в феврале 2018г. ООО «Парамушир-Строй» песок строительный отпущен по цене 496,22 руб. (без НДС), меньше от утвержденной цены на 2018 год на 5,5%.

В мае 2018г. ООО «Глобал Экспорт Эдженси» песок строительный продан по цене 525,00 руб. за 1 м. куб., по утвержденной цене в прейскуранте. Но в договоре поставки от 01.03.2018г. № 01/03/18 указана цена 924,00 руб. с НДС (цена без НДС - 783,05 руб., утвержденная прейскурантом цена - 525,00 руб. (без НДС).

В октябре 2018г. ИП ФИО3 песок строительный отпущен по фактической цене 875,00 руб. за 1 м. куб. (без НДС). При этом другим покупателям, как ООО «Азимут» и ИП ФИО4, в октябре 2018г. этот же товар поставлялся по цене  525,00 руб. (без НДС), по утвержденной цене в прейскуранте.

В мае 2019 года АО «Северо-Курильская база сейнерного флота» песок был продан по фактической цене 525,00 руб. (без НДС). В договоре поставки от 15.05.2019 № 15/05п указана цена за 1 м. куб. 625,00 руб. (без НДС), доставка до объекта 600,00 руб. (с НДС), утвержденная цена -625,00 руб. (без НДС).

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что такие критерии как наличие свободной техники, состояние дороги, ведущей на карьер, работа фронтального погрузчика, на которые ссылалось общество при дифференциации цены,  являются обычными затратами общества при разработке карьера и не могут быть перенесены на какого-либо покупателя в интересах других лиц, общество должно  иметь единый подход для учета таких затрат в стоимости отпускаемого песка. 

В материалах дела отсутствует экономическое обоснование значимых различий в затратах по отдельным поставкам. 

Заключение договоров с контрагентами на разных условиях приводит к ограничению конкуренции между покупателями ООО «Спиро», создавая для некоторых из них конкурентные преимущества, и вынуждая других нести повышенные расходы, в связи с применяемыми к ним более высоким тарифам по договорам. Данные обстоятельства ставят хозяйствующие субъекты в заведомо невыгодное экономическое положение, и лишает возможности конкурировать на равных условиях с другими субъектами, что  ведет к дискриминации.

Таким образом, установление ООО «Спиро» различных цен на услуги по реализации песка строительного в географических границах острова Парамушир Сахалинской области, нарушает запрет установленный статьей 10 Закона о защите конкуренции и ущемляет законные интересы хозяйствующих субъектов.

При указанных обстоятельствах вывод, сделанный в оспариваемом решении УФАС по Сахалинской области о признании ООО «Спиро» нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, является верным, в связи с чем у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требований общества.

Коллегия апелляционного суда считает, что решение суда подлежит отмене, апелляционная жалоба - удовлетворению

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 27.11.2020  по делу №А59-3264/2020  отменить.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Спиро» отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Л.А. Бессчасная

А.В. Пяткова