Именем Российской Федерации

Арбитражный суд Тульской области

300041, 

<

...>.

тел./факс 

<

***>;  e-mail: а68.info@arbitr.ru; http://www.tula.arbitr.ru

Р Е Ш Е Н И Е

г. Тула                                                                                                      Дело № А68-5924/2019

Резолютивная часть решения объявлена «13» августа 2019г.

Полный текст решения изготовлен «20» августа 2019г.

Арбитражный суд Тульской области в составе:

судьи Елисеевой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                   ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению публичному акционерному обществу «Вымпел-Коммуникации» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании незаконным и отмене постановления от 18.04.2019 по делу                                       № АП 02-11/14-2019,

при участии в заседании:

от заявителя: представитель ФИО2 по доверенности № ШК-17-257 от 29.11.2017,

от ответчика: представитель ФИО3 по доверенности № 65 от 21.06.2019,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» (далее –                                       ПАО «ВымпелКом», общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - Тульское УФАС России, Управление) от 18.04.2019 по делу № АП 02-11/14-2019 об административном правонарушении.

Тульским УФАС России представлен отзыв, согласно которому ответчик считает оспариваемое постановление законным и обоснованным, просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, суд установил следующее.

18.12.2018 в Тульское УФАС России поступила жалоба (вх. 6537 от 18.12.2018) гр. ФИО4 по вопросу рассылки рекламных сообщений на его телефонный номер 

<

***>.

15.01.2019 Управление отправило запрос (исх. 2/115) в адрес ПАО «ВымпелКом» с требованием предоставить следующую информацию:

1. Пояснить, кем осуществлялась рассылка рекламной информации. Если использовались услуги сторонних лиц по рассылке SMS-сообщений рекламного характера, представить соответствующие договоры.

2. Представить документы, подтверждающие предварительное согласие абонента 

<

***> на получение рекламных SMS-сообщений.

3. Копию детализации SMS-сообщений, поступивших на номер 

<

***>, зарегистрированный на гр. ФИО4

4. Обращался ли гр. ФИО4 в ПАО «ВымпелКом» по вопросу прекращения рассылки SMS-сообщений на номер 

<

***> в том числе call-центр общества 18.07.2018г.? Если да. Представить копии обращений и пояснить, какие действия были предприняты обществом по полученным обращениям.

В своем ответе (вх. № 439 от 06.02.2019) на запрос антимонопольного органа (исх.           № 2/115 от 15.01.2019) ПАО «ВымпелКом» представило в Тульское УФАС России информацию не в полном объеме, а именно, не представлены копия договора об оказании услуг связи с абонементом 

<

***>, заключенного с гр. ФИО4; его предварительное согласие на получение рекламных SMS-сообщений на телефонный номер 

<

***>, копия детализации SMS-сообщений, поступивших на номер 

<

***>, зарегистрированный на гр. ФИО4

В результате непредставления ПАО «ВымпелКом» вышеуказанных документов и информации, а также неисполнения обществом обязанности, предусмотренной частью 1 статьи 34 Закона № 38-ФЗ, по предоставлению в антимонопольный орган (его должностным лицам) по мотивированному требованию в установленный срок необходимых документов, материалов, объяснений, информации в письменной и (или) устной форме (в том числе информации, составляющей коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну), включая служебную переписку в электронном виде, 07.02.2019 в отношении юридического лица – ПАО «ВымпелКом» вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении № АП 02-11/14-2019 и проведении административного расследования по факту нарушения обществом части 6 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

06.03.2019 года должностным лицом Тульского УФАС России в отношении                      ПАО «ВымпелКом» составлен протокол по делу № АП 02-11/14-2019 об административном правонарушении, в котором зафиксирован факт совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.8 КоАП РФ.

18.04.2017 года руководитель Тульского УФАС России вынес постановление по делу № АП 02-11/14-2019 о привлечении ПАО «ВымпелКом» к административной ответственности по части 6 статьи 19.8 КоАП РФ и назначении наказания в виде взыскания штрафа в размере 25 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в суд с настоящим заявлением. Заявитель полагает, что обществом были предприняты все необходимые меры для соблюдения правил и норм, за нарушения которых предусмотрена административная ответственность, а именно, информация на запрос Тульского УФАС России направлена в полном объеме, либо предоставлены исчерпывающие сведения о невозможности предоставления такой информации.

Представитель административного органа просил в удовлетворении заявленных требований отказать по основаниям, изложенным в отзыве.

Проанализировав материалы дела, выслушав мнение представителей сторон, суд пришел к выводу, что заявленные требования подлежат частичному удовлетворению. При этом суд исходит из следующего.

В соответствии с ч. ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Поводом к возбуждению дела об административном правонарушении послужило непредставление ПАО «ВымпелКом» в Тульское УФАС России указанных выше документов, необходимых для полного и всестороннего рассмотрения рекламного дела.

Материалами дела установлено, что дело об административном правонарушении в отношении заявителя возбуждено полномочным на то лицом, поводом для возбуждения дела об административном правонарушении стало непосредственное обнаружение должностным лицом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения (п. 1 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ).

Частью 6 статьи 19.8 КоАП РФ определена административная ответственность за непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган сведений (информации), предусмотренных законодательством о рекламе, а равно представление таких сведений (информации) в неполном объеме или в искаженном виде либо представление недостоверных сведений (информации) в виде административного штрафа на юридических лиц в размере от двадцати тысяч до двухсот тысяч рублей.

Объективную сторону данного административного правонарушения образует непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган сведений (информации) по требованию указанных органов либо представление заведомо недостоверных сведений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 34 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) юридические лица, индивидуальные предприниматели обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые документы, материалы, объяснения, информацию в письменной и (или) устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну), включая служебную переписку в электронном виде, а также обеспечивать уполномоченным должностным лицам антимонопольного органа доступ к такой информации.

Согласно пункту 2 статьи 34 Закона о рекламе неисполнение требований части 1 настоящей статьи влечет за собой ответственность виновных лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В ходе судебного разбирательства установлено, что в Управление поступила жалоба гр. ФИО4 о получении на номер его мобильного телефона SMS-сообщений рекламного характера. В связи с рассмотрением указанной жалобы антимонопольным органом письмом от 15.01.2019 № 2/15 в целях осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе в порядке ст. 34 Закона от рекламе у ПАО «ВымпелКом» запрошена следующая информация:

1. Пояснить, кем осуществлялась рассылка рекламной информации. Если использовались услуги сторонних лиц по рассылке SMS-сообщений рекламного характера, представить соответствующие договоры.

2. Представить документы, подтверждающие предварительное согласие абонента 

<

***> на получение рекламных SMS-сообщений.

3. Копию детализации SMS-сообщений, поступивших на номер 

<

***>, зарегистрированный на гр. ФИО4

4. Обращался ли гр. ФИО4 в ПАО «ВымпелКом» по вопросу прекращения рассылки SMS-сообщений на номер 

<

***> в том числе call-центр общества 18.07.2018г.? Если да. Представить копии обращений и пояснить, какие действия были предприняты обществом по полученным обращениям.

В своем ответе (вх. № 439 от 06.02.2019) на запрос антимонопольного органа                  ПАО «ВымпелКом» представило в Тульское УФАС России информацию не в полном объеме, а именно, не представлены копия договора об оказании услуг связи с абонементом 

<

***>, заключенного с гр. ФИО4; его предварительное согласие на получение рекламных SMS-сообщений на телефонный номер 

<

***>, копия детализации SMS-сообщений, поступивших на номер 

<

***>, зарегистрированный на гр. ФИО4

Общество указывает, что согласие (либо отказ) абонента на получение рекламных SMS-сообщений (внутренней рассылки) ПАО «ВымпелКом» предусмотрено при заключении договора об оказании услуг связи «Билайн». Обществом был предоставлен ответ, в котором сообщалось, что указанный договор № 671653753 от 17.05.2017 был утерян, в связи с чем не представляется возможным представить в адрес Тульского УФАС России надлежаще заверенную копию данного договора и, как следствие, не представляется возможным предоставить предварительное согласие ФИО4 на получение рекламных SMS-сообщений на телефонный номер 

<

***>.

Также ПАО «ВымпелКом» ссылается на то, что запросом (их. 2/115 от 15.01.2019) у общества не истребовался договор об оказании услуг связи, заключенный с                                   гр. ФИО4

Суд отклоняет данный довод заявителя, поскольку в запросе Управления указано на необходимость представить документы, подтверждающие предварительное согласие абонента 

<

***> на получение рекламных SMS-сообщений. Общество в ответе на запрос Управления указало, что абонентский номер 

<

***> выделен ФИО4 по договору об оказании услуг связи «Билайн» № 671653753 от 17.05.2017. На день заключения между обществом и ФИО4 договора об оказании услуг связи «Билайн»  были утверждены и действовали Условия оказания услуг связи «Билайн» (далее – Условия), которые размещены на официальном сайте ПАО «ВымпелКом» www.beeline.ru. Данные Условия являются неотъемлемой частью договора об оказании услуг связи «Билайн». Согласно п. 2 Условий, договор заключается путем подписания бланка договора абонентом и оператором или уполномоченным им лицом. 

Бланк договора об оказании услуг связи «Билайн» является типовой формой. В бланке договора об оказании услуг связи «Билайн» содержится графа, в которой запрашивается согласие абонента на получение рекламной информации. Абонент, заключая данный договор, выражает согласие на получение рекламной информации либо отказ на получение рекламной информации. При этом, договор № 671653753 от 17.05.2017 не представлен в связи с утерей.

Следовательно, из представленной заявителем информации следует, что в качестве предварительного согласия гр. ФИО4 на получение рассылки рекламной информации ПАО «ВымпелКом» необходимо было представить договор об оказании услуг связи «Билайн» № 671653753 от 17.05.2017

При этом, ПАО «ВымпелКом» не представлено доказательств, подтверждающих утерю запрашиваемых документов (сведений), и не представило доказательств совершения обществом действий по восстановлению утраченных документов. Отсутствие попыток восстановить утраченные документы, независимо от причины их утраты, не исключает вины заявителя.

В части предоставления детализации входящих SMS-сообщений, поступивших на номер 

<

***>, принадлежащий гр. ФИО4 , за 07.12.2018 в 10:04, 20.12.2018 в 19:57, ПАО «ВымпелКом» указывает, что обществом были предоставлены словесные подтверждения относительно поступления входящих SMS-сообщений, указанных в запросе, в рамках ответа на запрос Тульского УФАС России № 2/115 от 15.01.2019.Также заявителем была неоднократно выражена готовность предоставить детализацию в рамках ответа на запрос в случае предоставления в адрес ПАО «ВымпелКом» приложения, указанного в сопроводительном письме запроса (согласие абонента на обработку данных).

Суд отклоняет данный довод заявителя, поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 34 Закона о рекламе антимонопольному органу предоставляется право запрашивать документы без каких-либо ограничений по составу и объему необходимой для осуществления антимонопольным органом его задач и функций информации. При этом антимонопольным органом могут быть запрошены только документы, имеющие отношение к нарушению законодательства о рекламе и касающиеся деятельности определенных лиц.

Неисполнение требований части 1 статьи 34 Закона о рекламе влечет за собой ответственность виновных лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 2 статьи 34 настоящего Закона).

В силу положений части 1 статьи 53 Закона о связи, пункта 1 статьи 3, статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» (далее – Закон о персональных данных), сведения об абонентах как персональные данные по общему правилу не подлежат раскрытию операторами связи перед третьими лицами.

В то же время нормами федерального законодательства предусмотрены случаи обязательного представления персональных данных в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Согласно части 1 статьи 53, части 1 статьи 64 Закона о связи представление третьим лицам сведений об абонентах-гражданах может осуществляться только с их согласия, за исключением случаев, предусмотренных названным Федеральным законом и другими федеральными законами. Операторы связи обязаны предоставлять уполномоченным государственным органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, информацию о пользователях услугами связи и об оказанных им услугах связи, а также иную информацию, необходимую для выполнения возложенных на эти органы задач, в случаях, установленных федеральными законами.

Антимонопольный орган наделен правом получения такой информации в силу положений статьи 34 Закона о рекламе. При этом гарантией соблюдения установленных законом ограничений в предоставлении персональных данных является статья 35 Закона о рекламе, которой установлена обязанность антимонопольного органа по соблюдению коммерческой, служебной и иной охраняемой законом тайны, а также ответственность органа и его сотрудников.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Верховного суда Российской Федерации от 13.08.2015 № 302-АД15-5169, постановлении Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2019 по делу № А61-321/2019.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства установлено, что антимонопольный орган вместе с запросом направлял обществу согласие абонента на обработку персональных данных. Представитель заявителя фактически в судебном заседании не оспаривал, что к нему на электронную почту поступал запрос с согласием абонента на обработку персональных данных.

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу о том, что требование Управления о представлении вышеназванных документов соответствовало действующему законодательству, а предоставление обществом неполной информации является неправомерным.

Таким образом, установлено, что обществом допущено нарушение требований пункта 1 статьи 34 Закона о рекламе.

Следовательно, установленные по делу фактические обстоятельства образуют объективную сторону административного правонарушения по части 6 статьи 19.8                    КоАП РФ.

Доказательств, опровергающих наличие события административного правонарушения, обществом ни на рассмотрение дела административным органом, ни при  рассмотрении дела в суде не представлено.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что общество приняло все зависящие от него меры по соблюдению установленных законодательством норм.                      Какие-либо неустранимые сомнения в виновности заявителя в совершении выявленного правонарушения отсутствуют.

Факт совершения вменяемого правонарушения подтверждается определением от 07.02.2019 № 2/517 о возбуждении дела об административном правонарушении                                  № АП 02-11/14-2019 и проведении административного расследования, протоколом по делу № АП 02-11/14-2019 об административном правонарушении от 06.03.2019, постановлением от 18.04.2019 о назначении административного наказания по делу № АП 02-11/14-2019 об административном правонарушении.

Таким образом, в действиях заявителя имеется состав административного правонарушения, предусмотренный частью 6 ст. 19.8 КоАП РФ.

При рассмотрении настоящего дела судом не установлено нарушений процедуры привлечения общества к ответственности, гарантий защиты его прав, как лица, привлекаемого к административной ответственности, которые могли бы служить основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления. Тульское УФАС России вынесло постановление в пределах предоставленных ей полномочий и сроков давности привлечения к административной ответственности.

Права заявителя, предусмотренные статьей 25.1 КоАП РФ, соблюдены. Общество надлежащим образом было извещено о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении, не установлены.

Вместе с тем, суд принимает во внимание положения части 2 статьи 4.2 КоАП РФ и разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в п. 19 Постановления от 02.06.2004 гг. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях». В соответствии с указанными разъяснениями при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

В силу части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность.

Назначение административного наказания, соответствующего выше минимального предела санкции соответствующей нормы, предполагает наличие отягчающих административную ответственность обстоятельств. Такие обстоятельства исчерпывающим образом изложены в части 1 статьи 4.3 КоАП РФ.

Как следует из оспариваемого постановления, в качестве отягчающего ответственность общества обстоятельства Управление указывает на продолжение противоправного поведения общества, несмотря на требование уполномоченного на то лица прекратить его.

В силу пункта 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его, является обстоятельством, отягчающим административную ответственность.

Продолжение противоправного поведения рассматривается как нежелание правонарушителя отказаться от противоправного поведения, игнорирование правомерных требований уполномоченных на то лиц.

В силу части 1 статьи 4.3 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, назначающие административное наказание в зависимости от характера совершенного административного правонарушения могут не признать данное обстоятельство отягчающим.

Суд отмечает, что антимонопольным органом не представлено доказательств, предъявления обществу требований о прекращении продолжения противоправного поведения.

Само по себе наличие запроса о представлении документов и сведений не означает, что в действиях привлекаемого лица имеются признаки, указанные в пункте 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ, поскольку неисполнение запроса образует объективную сторону административного правонарушения по части 6 статьи 19.8 КоАП РФ и не может одновременно квалифицироваться как отягчающее обстоятельство.

Таким образом, у административного органа отсутствовали основания для применения отягчающего административную ответственность обстоятельства, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ.  

Наказание по постановлению Тульского УФАС России по делу № АП 02-11/14-2019 от 18.04.2019 назначено в виде штрафа в размере 25 000 руб., тогда как санкция указанной нормы предусматривает возможность наложения штрафа в размере от 20 000 руб. 

С учетом отсутствия каких-либо данных свидетельствующих о наличии отягчающих ответственность общества обстоятельств, наказание следовало определить в размере                      20 000 руб.

Суд полагает, что административное наказание в виде штрафа в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 6 статьи 19.8 КоАП РФ в рассматриваемом случае соответствует тяжести совершенного правонарушения, а также принципам справедливости, целесообразности и законности административной ответственности. 

В остальной части указанное постановление следует оставить без изменения.

Согласно п. 4 ст. 208 АПК РФ, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 176, 207-211 АПК РФ, арбитражный суд 

Р Е Ш И Л:

Требования публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» удовлетворить частично.

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области от 18.04.2019 о назначении административного наказания по делу                                   № АП 02-11/14-2019 об административном правонарушении признать незаконным в части назначения наказания и изменить его в этой части, назначив публичному акционерному обществу «Вымпел-Коммуникации» наказание в виде административного штрафа в размере 20 000 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Двадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Тульской области в десятидневный срок со дня его принятия.

Судья                                             Л.В. Елисеева