АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем  Российской  Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А32-31701/19

«22» ноября  2019 г. г. Краснодар

Резолютивная часть решения объявлена «19» ноября  2019 г.

Полный текст решения изготовлен «22» ноября 2019 г.

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Гонзус И.П.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Восканян М.А., рассмотрев в судебном заседании заявление

Муниципального казенного учреждения «Управление жилищно-коммунального хозяйства города» муниципального образования город Новороссийск, г. Новороссийск  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, г. Краснодар 

об отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении и прекращении производства по делу об административном правонарушении,

при участии:

от заявителя: ФИО1 – представителя,  

от ответчика: ФИО2 – представителя, 

У С Т А Н О В И Л :

Муниципальное казенное учреждение «Управление жилищно-коммунального хозяйства города» муниципального образования город Новороссийск (далее заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю  (далее управление, ответчик) об отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №023/04/14.32-238/2019 от 11.06.2019 и прекращении производства по делу об административном правонарушении №023/04/14.32-238/2019. 

Представитель заявителя настаивал на заявленных требованиях. 

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований. 

Суд установил, что в управление поступили заявления ООО «Вавилон», ООО «Верона» и ФИО3 (эл./п. № 9334 от 26.09.2017; вх. №10406 от 03.10.2017; вх. № 10943 от 17.10.2017; вх. № 12090 от 13.11.2017;вх. № 12272 от 16.11.2017; вх. № 12357 от 20.11.2017;вх. № 12650 от 28.11.2017) на действия учреждения, ООО «Стройинвест» и ООО «Алиот» при проведении электронного аукциона: «Благоустройство дворовых территорий жилых домов и общественных территорий по программе «Формирование современной городской среды» на территории муниципального образования город Новороссийск» (извещение № 0118300013317000886) (далее – Аукцион).

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 ﻿Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее  Закон о защите конкуренции), при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Правоотношения в сфере обеспечения муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Управлением  рассмотрены материалы дела № 552/2017 и установлено следующее.

Извещение о проведении Аукциона опубликовано на официальном сайте в сети «Интернет» 24.08.2017. В извещение о проведении Аукциона и в аукционную документацию 30.08.2017, 01.09.2017, 02.09.2017, 05.09.2017 были внесены изменения. Извещением о проведении Аукциона (в редакции от 05.09.2017), дата и время окончания срока подачи заявок установлена на 22.09.2017 в 09:00.

Начальная (максимальная) цена контракта - 283 832 810,00 руб.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в аукционе от 25.09.2017 поступила одна заявка (OОO «АЛИОТ»). ООО «АЛИОТ» признано победителем электронного аукциона. Контракт по итогам Аукциона заключен 06.10.2017.

В управление представлены фотоснимки, подтверждающие, что по состоянию на 14.09.2017 (т.е. до даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе) начато выполнение работ, являющихся объектом закупки (указанные фотоснимки имеются в материалах дела № 552/2017).

13.09.2017 на официальном сайте администрации муниципального образования город Новороссийск в сети «Интернет» опубликована новость «Открытие сквера 80-летия Краснодарского края» (http://admnvrsk.ru/o-gorode/novosti/glavnye-novosti/news-20170913124547-66557/) подтверждающая, что работы по объекту «Сквер 80-летия Краснодарского края» выполнены до окончания срока подачи заявок.

В связи с изложенным, учреждение не могло не знать о выполнении части работ, предусмотренных Аукционом, до окончания срока подачи заявок.

Согласно информации, представленной в Краснодарское УФАС России ООО «Вавилон» и ООО «Верона», работы по объекту «Сквер 80-летия Краснодарского края» были выполнены ООО «Стройинвест». Кроме того, ООО «АЛИОТ» в управление представлен договор подряда от 06.10.2017 № 06-10/17-НБ, заключенный с ООО «Стройинвест», в соответствии с которым ООО «Стройинвест» надлежит выполнить весь объем работ, предусмотренный муниципальным контрактом от 06.10.2017 № 0118300013317000886132823, заключенным между МКУ «Управление жилищно-коммунального хозяйства города» муниципального образования город Новороссийск и ООО «АЛИОТ».

Пунктом 2.1 договора подряда от 06.10.2017 № 06-10/17-НБ, заключенного между ООО «АЛИОТ» и ООО «Стройинвест», общая стоимость (цена) работ составляет 283 832 810,00 рублей, в том числе НДС 18%.

Пунктом 2.1 муниципального контракта от 06.10.2017 № 0118300013317000886132823, заключенного между МКУ «Управление жилищно-коммунального хозяйства города» муниципального образования город Новороссийск и ООО «АЛИОТ», общая стоимость (цена) работ составляет 283 832 810,00 рублей, в том числе НДС 18%.

При этом, ООО «АЛИОТ» в ходе проведения электронного аукциона понес финансовые издержки, в виде блокировки денежных средств в размере 14 191 640,50 рублей на период проведения Аукциона в качестве обеспечения заявки участника, а также денежных средств, уплаченных АО БАНК «МОСКВА-СИТИ» за получение от последнего банковской гарантии от 02.10.2017 № 4/0259 на сумму 56 766 562,00 рублей.

Управлением сделан вывод о том, что указанные обстоятельства являются разумными и обоснованными только при наличии антиконкрентного соглашения между учреждением, ООО «АЛИОТ», ООО «Стройинвест».

Довод заявителя о том, что 29.08.2016  заключен контракт № 219/08-16 на выполнение работ по устройству пешеходных дорожек и площадок в местах общего пользования на территории МО город Новороссийск 2-й этап  отклонен  управлением в связи с тем, что в рамках контракта от 29.08.2016 № 219/08-16 выполнению подлежали следующие работы: 1) установка бордюра; 2) установка поребрика; 3) устройство плиточного покрытия. При этом перечень работ, выполненных на объекте «Сквер 80-летия Краснодарского края» к моменту открытия не ограничивается работами по устройству пешеходных дорожек и площадок.

В ходе заседания Комиссии  управления представителем учреждения высказана позиция о том, что скриншоты и фотографии не могут быть признаны доказательствами. Указанный довод представителя учреждения противоречит понятию доказательств,закрепленному действующим законодательством. При этом, представитель учреждения  не возражал против наличия антиконкурентного соглашения между учреждением и  ООО «АЛИОТ», ООО «Стройинвест».

Совокупность вышеуказанных обстоятельств, по мнению управления, свидетельствует о наличии ограничивающего конкуренцию соглашения между МКУ «Управление жилищно-коммунального хозяйства города» муниципального образования город Новороссийск, ООО «АЛИОТ», ООО «Стройинвест».

На основании вышеизложенного, управлением вынесено решение от 22.06.2018 № 16011/5, которым в действиях учреждения, ООО «АЛИОТ», ООО «Стройинвест», выразившихся в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения, предусматривающего, в том числе допуск ООО «Стройинвест» к выполнению работ со стороны учреждения, фактическое выполнение ООО «Стройинвест» части работ, предусмотренных муниципальным контрактом, до окончания срока подачи заявок, формальное участие ООО «АЛИОТ» в проведении электронном аукционе: «Благоустройство дворовых территорий жилых домов и общественных территорий по программе «Формирование современной городской среды» на территории муниципального образования город Новороссийск» (извещение № 0118300013317000886) с последующей передачей всех объемов работ ООО «Стройинвест» для выполнения, установлен факт нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Уведомлением от 08.05.2019 исх. № 10691/5 МКУ «Управление жилищно-коммунального хозяйства города» муниципального образования город Новороссийск извещено о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении (получено МКУ «Управление жилищно-коммунального хозяйства города» муниципального образования город Новороссийск 17.05.2019).

По данному делу протокол об административном правонарушении от 29.05.2019 исх. № 12662/5 составлен в присутствии представителя МКУ «Управление жилищно-коммунального хозяйства города» муниципального образования город Новороссийск по доверенности от 17.01.2019 № 2 ФИО4

Определением от 29.05.2019 исх. № 12663/5 рассмотрение дела об административном правонарушении № 023/04/14.32-238/2019 назначено на 11.06.2019 в 12 часов 00 минут.

Письмами от 03.06.2019 исх. 2 (эл./п. вх. № 5600 от 05.06.2019) и от 04.06.2019 (эл./п. вх. № 5725 от 06.06.2019; вх. № 6190 от 11.06.2019) учреждением  представлены документы и сведения по определению от 29.05.2019 исх. № 12663/5.

Протокол об административном правонарушении от 29.05.2019 исх. № 12662/5 составлен начальником отдела Краснодарского УФАС России О.А. Мурадян.

Дело № 023/04/14.32-238/2019 рассмотрено руководителем управления ФИО5, уполномоченным рассматривать дела об административных правонарушениях от имени Краснодарского УФАС России в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ).

Постановлением управления  о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №023/04/14.32-238/2019 от 11.06.2019 г. учреждение признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью  2 статьи 14.32 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 12 554 211,83 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, учреждение обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края. 

Принимая решение по делу, суд руководствовался следующим. 

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ  или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность, при этом юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрено, что ﻿заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них  влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Факт нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлен решением управления от 22.06.2018 № 16011/5.

Управлением обоснованно установлено, что у учреждения  имелась возможность для соблюдения требований антимонопольного законодательства, в частности, не допускать действий по заключению ограничивающего конкуренцию соглашения, предусматривающего, в том числе допуск ООО «Стройинвест» к выполнению работ со стороны учреждения, фактическое выполнение ООО «Стройинвест» части работ, предусмотренных муниципальным контрактом, до окончания срока подачи заявок, формальное участие ООО «АЛИОТ» в электронном аукционе: «Благоустройство дворовых территорий жилых домов и общественных территорий по программе «Формирование современной городской среды» на территории муниципального образования город Новороссийск» (извещение № 0118300013317000886) с последующей передачей всех объемов работ ООО «Стройинвест» для выполнения, однако учреждением не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В связи с тем, что антиконкурентное соглашение имело место при проведении аукциона в электронной форме, объявленного извещением № 0118300013317000886, с НМЦК - 283 832 810,00 руб., то размер штрафа должен исчисляться в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 4 Примечания к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 или настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

 В соответствии со статьями 4.1 и 4.2 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении должны учитываться обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

Расчет суммы штрафа произведен управлением  исходя из следующего:

1) Сумма начальной стоимости предмета торгов составляет - 283 832 810,00 руб.;

2) Минимальный размер штрафа (одна десятая) составляет - 28 383 281,00 руб.;

3) Максимальный размер штрафа (одна вторая) составляет - 141 916 405,00 руб.;

4) ФИО6 разности максимального размера административного штрафа и минимального размера административного штрафа ((141 916 405,00 - 28 383 281,00)/2) составляет - 56 766 562,00 руб.;

5) Административный штраф - сумма минимального размера административного штрафа и половины разности максимального размера административного штрафа и минимального размера административного штрафа (28 383 281 + 56 766 562) составляет - 85 149 843 руб.

6) При рассмотрении дела № 023/04/14.32-238/2019 обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность не установлены.

7) Применяемый штраф - 85 149 843,00 руб.

Согласно отчету о финансовых результатах деятельности учреждения  за 2016 год (эл./п .вх. № 5600 от 05.06.2019) сумма выручки учреждения от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2016 год составила 313 855 295,87 руб.

Одна двадцать пятая совокупного размера суммы выручки учреждения от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2016 год составляет 12 554 211,83 руб.

Размер штрафа - 85 149 843,00 руб. составляет более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки учреждения  от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2016 год (12 554 211,83 руб.).

Таким образом, на основании расчетов, произведенных в соответствии с частью 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, в отношении учреждения  управлением   обоснованно  применен штраф в сумме 12 554 211,83 руб.

В соответствии со статьёй 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В пункте 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

 По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации ограничивающего конкуренцию соглашения, посягает на конкуренцию между хозяйствующими субъектами, являющуюся определяющим условием обеспечения свободы экономической деятельности в Российской Федерации, что гарантировано статьей 8 Конституции Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, основания для освобождения заявителя от административной ответственности в связи с малозначительностью совершенного административного правонарушения отсутствуют.

В соответствии с частью 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьями 14.31 -14.33, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.8 - 19.8.2, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28, 19.29, 19.30, 19.33 КоАП РФ.

Таким образом, порядок привлечения учреждения к административной ответственности соблюден, права и законные интересы общества в ходе административного производства не нарушены. Протокол об административном правонарушении и постановление вынесены антимонопольным органом в пределах сроков, установленных КоАП РФ. Срок привлечения учреждения к административной ответственности не нарушен.

При таких обстоятельствах, основания для отмены постановления управления от 11.06.2019 по делу об административном правонарушении № 023/04/14.32-238/2019 отсутствуют.

В части требований  о прекращении производства по делу  об административном правонарушении производство по  делу в арбитражном суде следует прекратить ввиду следующего. 

Как  указано в пункте 14 Постановления Пленума ВАС РФ № 2 от 27.01.03 в силу части 1 статьи 202 и части 1 статьи 207 АПК РФ дела о привлечении к административной ответственности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, а также дела об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными в его главе 25 и федеральном законе об административных правонарушениях. Судам при рассмотрении дел, отнесенных Кодексом к их подведомственности, необходимо учитывать, что в тех случаях, когда положения главы 25 и иные нормы АПК РФ прямо устанавливают конкретные правила осуществления судопроизводства, именно они должны применяться судами. 

Поскольку вопрос о  содержании  решения  суда предусмотрен  статьей  211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ), которая не предусматривает возможности прекращения производства по делу об административном правонарушении,  положения  пункта 3 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ в данном случае не применяются арбитражными судами в силу обязательных для суда указаний Пленума ВАС РФ.

Ввиду того, что рассмотрение требований о прекращении производства об административном правонарушении  не предусмотрено арбитражным процессуальным законодательством производство по делу в арбитражном суде следует прекратить по основаниям пункта 1 части 1 стати 150 АПК РФ.

Согласно  части 4 статьи 208 АПК РФ  заявления об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются. 

На основании изложенного и    руководствуясь статьями 29, 65, 71, 150, 167-171, 176, 211  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,                   

Р  Е  Ш  И  Л:

В удовлетворении  требований об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 11.06.2019 № 023/04/14.32-238/2019 о привлечении Муниципального казенного учреждения «Управление жилищно-коммунального хозяйства города» муниципального образования город Новороссийск  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 18.02.2002,  адрес: 353900, 

<

...>) к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в и виде штрафа  12554211,83 руб. отказать.

В части требования о прекращении производства по делу об административном правонарушении производство по делу в арбитражном суде прекратить.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок с даты его принятия в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Краснодарского края.

Судья               И.П.Гонзус