именем Российской Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

14. 03. 2025 года.                                                                                     Дело № А40-224109/24-43-1854                     

Резолютивная часть решения объявлена 11.03. 2025 года.

Решение изготовлено в полном объеме 14. 03. 2025 года.

Судья Арбитражного суда г. Москвы Романов О.В., единолично,

протокол судебного заседания вёл секретарь судебного заседания Пономарев А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску

ООО « Смайнэкс Констракшн » (ОГРН 

<

***>)

к ООО « КАПИТАЛСТРОЙ » (ОГРН 

<

***>)

о взыскании 43 595 692 руб. 85 коп. – неустойки, убытков,

с участием представителей: от истца – ФИО1, доверенность № 05-10/2023-1 от 05.10.2023 г., от ответчика – ФИО2, доверенность от 09.01.2025 г., ФИО3, ген. директор.

Изучив имеющиеся в деле документы, заслушав представителей, арбитражный суд

у  с  т  а  н  о  в  и  л  :

Иск заявлен о взыскании 12 167 312 руб. 93 коп. – убытков, неустоек, на основании статей 15, 309, 310, 330, 393.1, 450, 450.1,702, 715 ГК РФ.

Истец направил в судебное заседание представителя, который поддержал заявленный иск, повторив доводы, изложенные в исковом заявлении, представил истребованные судом документы, предъявил подлинники документов, имеющихся в материалах дела в виде копий; каких-либо ходатайств не заявил.

Ответчик не направил представителя в судебное заседание, не представил отзыв на исковое заявление, истребованные судом документы, опровергающие иск не предъявил, расчет истца не оспорил; о времени и месте судебного заседания извещен в установленном порядке в соответствии со статьями 121-124 АПК РФ; каких-либо ходатайств не заявил.

Дело рассмотрено в соответствии с порядком предусмотренным ст. 156 АПК РФ, по имеющимся в деле документам, представленным истцом, в отсутствии отзыва и представителя ответчика.

Суд, с учетом изложенных истцом обстоятельств и доводов, в соответствии с имеющимися в материалах дела документами, пришел к следующим выводам и считает установленными следующие обстоятельства:

Из материалов дела усматривается, что ООО «Смайнэкс Констракшн» (далее – Истец, Заказчик) и ООО «КАПИТАЛСТРОЙ» (далее – Ответчик, Подрядчик) заключен договор подряда №62509 от 21 января 2022г. с дополнительными соглашениями к нему (далее - Договор).

Согласно п. 1.1. Подрядчик принял на себя обязательство выполнить комплекс строительно-монтажных работ по реставрации и воссозданию фасадов зданий включая работы по устройству Mock-up участка, ремонту и укреплению ослабленных участков стен, устройству инъекционного усиления кладки стен, реставрации кирпичной кладки стен и цоколя, реставрации белокаменных плит карнизов, облицовки входных групп и световых приямков (далее - Работы) на объекте «Детская больница Святой Ольги, 1880-е-1890-е гг, Архитекторы ФИО4, ФИО5 - Главный корпус, 1886г., архитектор ФИО4; - Амбулаторный корпус, 1890-е г., Архитектор ФИО5; - Служебный корпус, 1898г., Архитектор ФИО5; - Карантинный корпус, 1898 г., Архитектор ФИО5» по адресу: 

<

...>, стр. 1,2,3,4 (далее - Объект).

Стороны заключили следующие дополнительные соглашения к Договору - №62509а от 19.04.2022 №625096 от 24.11.2022, №62509в от 31.01.2023, №62509г от 17.02.2023, №62509д от 20.03.2023, №62509е от 28.04.2023, №62509ж от 01.08.2023, №62509з от 12.08.2023.

05 февраля 2022г. Заказчик передал Подрядчику место производства работ по акту приема- передачи места производства работ. Местом производства работ по смыслу Договора является строительная площадка, т.е. физическая зона Объекта, где Подрядчик осуществляет непосредственное выполнение Работ по Договору.

09 февраля 2022г. и 28 марта 2022г. Заказчик передал Подрядчику исходные данные по актам приема-передачи проектной документации. Исходными данными по смыслу Договора является проектная/рабочая/техническая и иная документация, состав которой определен Договором (приложение №10 Договора).

Согласно п.7.1. Подрядчик предъявляет Заказчику не позднее ближайшего рабочего дня, следующего за днем окончания отчетного периода (календарный месяц), один раз за отчетный период, на все выполненные в отчетом периоде Работы, но на сумму не менее 250 000 рублей РФ, НДС не облагается (ст. 149 НК РФ; проведение работ по сохранению объекта культурного наследия), для чего передает Заказчику Акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2, далее «Акт КС-2»), Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), счет на оплату, а также предъявляет комплект Исполнительной документации на выполненные работы. По факту завершения всех Работ на Объекте Подрядчик оформляет и передает Заказчику Акт о завершении работ по Договору по форме, указанной в Приложении №4 Договора.

Согласно п.8.3. и п.8.3.1. Договора Стороны предусмотрели применение способа обеспечения исполнения обязательств Подрядчика в виде удержания суммы в размере 5% от стоимости выполненных за отчетный период Работ для накопления этой суммы у Заказчика до момента окончания гарантийного срока (далее «Резервная сумма»), при этом Резервная Сумма может быть использована Заказчиком, если Подрядчик не исполнит свои обязательства по Договору, в соответствии с пунктами 10.5., 10.8., 10.9., 10.11., 11.11.,11.12. Договора, в том числе зачетом требований к Подрядчику суммы задолженности по оплате начисленной неустойки за просрочку выполнения Работ или по возмещению документально подтверждённого ущерба, затрат.

Результат исполнения Подрядчиком Договора: КС-2 №1 от 12.08.2022, № 2 от 17.11.2022, №3 от 22.02.2023, №4 от 26.05.2023, № 5 от 01.09.2023, № 6 от 19.01.2024, №7 от 22.01.2024.

Согласно п.3.3. Договора сроки начала и окончания выполнения Работ, а также промежуточные сроки выполнения отдельных видов Работ, определены и указаны в Графике производства работ (Приложение №8 Договора, далее - График) (в ред. Приложения №2 дополнительного соглашения №62509з от 12.08.2023 (далее - ДС№62509з)).

Согласно подп. Б) п. 11.2. Договора, в случае нарушения Подрядчиком установленного Договором/дополнительным соглашением (в т.ч. Графиком производства работ к Договору/дополнительному соглашению) срока окончания выполнения работ (или этапа работ), Подрядчик уплачивает Заказчику штрафную неустойку в размере 0,35% от стоимости Работ по Договору/Дополнительному соглашению за каждый день просрочки исполнения обязательств.

Подрядчик нарушил срок окончания выполнения Работ.

Дата окончания выполнения Работ (п.3.2. Договора) - 31 августа 2023г.

Последний Акт КС-2 №7 датирован 22.01.2024 за отчетный период 22.01.2024, а Акт КС-2 №6 датирован 19.01.2024 за отчетный период выполнения работ с 10 августа 2023г. по 19 января 2024г.

Акт о завершении работ по Договору датирован 11 апреля 2024г.

07 марта 2024г. Истец направил Ответчику претензию (исх.№62509/29 от 26.02.2024) по факту нарушения сроков работ и оплате пени, исходя из расчета нарушения (просрочки) срока окончания выполнения Работ Ответчиком по состоянию на 05 декабря 2023г.

На 05 декабря 2023г. просрочка Подрядчиком окончания выполнения Работ составила - 96 календарных дней, а размер штрафной неустойки (пени) за указанную просрочку срока окончания выполнения Работ составляет 11 106 348,22 рублей.

Подрядчик нарушил промежуточные сроки выполнения Работ, указанные в Графике (в редакции ДС №62509з).

Расчет размера просрочек промежуточных сроков выполнения Работ и размера штрафной неустойки, начисленной за такие просрочки, указан в Расчете  Истца. Расчет выполнен по состоянию на 31 августа 2023г. (дата окончания Работ согласно п.3.2. Договора).

Согласно Расчету размер штрафной неустойки (пени) за просрочку Подрядчиком промежуточных сроков выполнения Работ составляет 7 597 461,13 рублей.

Подрядчик нарушил промежуточные сроки выполнения Работ, в результате чего Заказчик был вынужден исключить указанные Работы из состава Работ по Договору.

Согласно абз.1 п.4.5. Договора Заказчик вправе по Договору и дополнительным соглашениям к нему путем направления Подрядчику одностороннего уведомления исключить любую работу (часть работ) и/или сократить объем любой работы. При этом, на условиях Договора, Заказчик принимает и оплачивает предъявленные работы, выполненные до получения Подрядчиком соответствующего уведомления.

Заказчик направлял Подрядчику уведомления об исключении работу (части работ) письмами исх.№СМК/2022/001480 от 16.12.2022 (далее-Письмо1) и исх. №СМК/2022/001480 от 04.08.2023 (далее - Письмо 2), Выполнение исключенных Письмо 1 и Письмом 2 Работ Заказчик поручил выполнить третьим лицам.

Подрядчик не предъявлял Заказчику к приемке объем работ, выполненных Подрядчиком до получения соответствующего уведомления об исключении таких работ.

Согласно п.2 дополнительного соглашения №62509з к Договору (ДС№62509з) Подрядчик, кроме указанных в данном (финальном) дополнительном соглашении работ, не выполнял (не приступал к выполнению) никаких иных работ.

Размер штрафной неустойки (пени) за просрочку Подрядчиком промежуточных сроков выполнения исключенных на основании Письма 1 Работ составляет 23 971 179,91 рублей (расчет на 16.12.2022, цена видов Работ по Договору на 16.12.2022 составляла 66 381 562,13 руб.).

Размер штрафной неустойки (пени) за просрочку Подрядчиком промежуточных сроков выполнения исключенных на основании Письма 2 Работ составляет 8 672 726,79 рублей (расчет на 04.08.2023, цена видов Работ по Договору на 04.08.2023 составляла 50 951 807,96 руб.).

Общий размер штрафной неустойки (пени) за просрочку Подрядчиком окончания Работ и промежуточных сроков выполнения Работ составляет 43 750 254,92 рубля.

Заказчиком соблюден претензионный порядок предъявления требований по уплате неустойки.

07 марта 2024г. Заказчик направил Подрядчику претензию (исх.№62509/29 от 26.02.2024, далее - Претензия о неустойке) по факту нарушения сроков работ и оплате пени, в которой предъявил Подрядчику требование об уплате пени за просрочку даты начала указанных в претензии работ. Подрядчик получил претензию 03 апреля 2024г. Подрядчик не исполнил требования Заказчика.

16 апреля 2024г. Заказчик направил Подрядчику уведомление о зачете взаимных требований (исх.№62509/31 от 27.03.2024г., далее - Уведомление о зачете) о зачете требований Подрядчика по оплате выполненных работ по Акту КС-2 №6 в размере 1 487 266,51 руб. и Акту КС-2 №7 в размере 347 005,45 руб., накопленной Резервной суммы в размере 1 498 439,11 рублей и требования Заказчика по оплате штрафной неустойки в размере аналогичной суммы на основании Претензии о неустойке.

Уведомление о зачете прибыло в место вручения 18.04.2024, Ответчику вручено извещение 18.04.2024 но Ответчик уклонился от получения Уведомления о зачете.

Согласно п. 14.5. Договора любое уведомление, сообщение или информация, связанные с исполнением, изменением или расторжением настоящего Договора, если иное прямо не предусмотрено настоящим Договором, будут считаться доставленными надлежащим образом, если они направлены заказным или ценным письмом с уведомлением о вручении, по адресам Сторон, указанным в настоящем Договоре либо в Едином государственном реестре юридических лиц. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Согласно п.67. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" риск неполучения поступившей корреспонденции несет адресат. Если в юридически значимом сообщении содержится информация об односторонней сделке, то при невручении сообщения по обстоятельствам, зависящим от адресата, считается, что содержание сообщения было им воспринято, и сделка повлекла соответствующие последствия.

Таким образом, с учетом зачета на сумму 3 332 711,07 рублей и уточнения расчета по периодам просрочки, Истец уменьшил размер требования об уплате штрафной неустойки за просрочку сроков выполнения Работ Ответчиком и общий размер штрафной неустойки (пени) за просрочку Подрядчиком срока окончания Работ и промежуточных сроков выполнения Работ составляет 40 417 543,85 рубля.

Доводы Ответчика судом не принимаются. Сроки начала разных видов/этапов Работ различаются и установлены Графиком производства работ (приложение №8 Договора), при этом сроки и начала, и окончания всех этапов работ взаимосвязаны и существенны для надлежащего выполнения Работ, поэтому подп. А) п. 11.2. Договора и устанавливает ответственность в том числе и за просрочку начала работ согласно Графику производства работ, а не только установленному в самом тексте Договора.

Позиция Ответчика основана на изолированном толковании пункта подп. А) п. 11.2. Договора в контексте положений ст.708 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а не на системном толковании условий Договора, соотнесении его условий друг с другом, смыслом договора в целом и нормами, регулирующими гражданские правоотношения, как то предписывает статья 431 ГК РФ и требуют соответствующие разъяснения Верховного Суда РФ.

Согласно п.1 ст.708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию сторон в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Иное, т.е. отсутствие ответственности за просрочку промежуточных сроков выполнения работ, Договор не устанавливает.

При этом, и в п.3.1. - п.3.2. Договора при описании общего срока выполнения работ по Договору, и в п.3.3. Договора при описании в том числе и промежуточных сроков выполнения работ по Договору в графике производства работ (Приложение №8 Договора) стороны используют один и тот же термин "срок выполнения работ" без видимого разделения смысла указанных пунктов, таким образом отождествляя оба вида "сроков" в рамках терминологии Договора. Пункт 3.3. Договора прямо указывает на то, что Приложение №8 Договора и содержащийся в нем график производства работ определяют "сроки выполнения работ" по Договору.

В свою очередь, график производства работ продолжает логику п.3.3. Договора и вновь отождествляет сроки выполнения работ по видам/этапам работ с понятием «начало» и «окончание», указывая их в таблице "график производства работ".

Также ни ГК РФ, ни иные нормативные акты не содержат требования о том, что при составлении договоров Стороны всегда обязаны использовать терминологию ГК РФ для обозначения начального, конечного или промежуточного сроков, недвусмысленно разделяя эти понятия в тексте договора. Иными словами, ничто не мешает сторонам договора подряда обозначать начальный, конечный и промежуточный сроки выполнения работ по нему термином "срок выполнения работ" в тексте договоров, что и было сделано Сторонами в Договоре. Отсутствие очевидного разделения между общими и промежуточными сроками в формулировках, используемых в Договоре, а также полное отсутствие положений, прямо регулировавших бы "общий срок выполнения работ по договору", принципиально не противоречит логике регулирования, предусмотренной ГК РФ, поскольку условия Договора позволяют с достаточной точностью определить все соответствующие сроки.

Таким образом, пункты 3.1.-3.3. Договора и Приложение 8 во взаимосвязи указывают на то, что и график производства работ, и пункт 3.3. Договора определяют "срок выполнения работ" в контексте Договора.

При этом, особое выделение этапа в подп. Б) п. 11.2. Договора, на которое указывает Ответчик, сделано в контексте положений п. 13.2. Договора, основанных на положениях п.3. ст.708 ГК РФ, о праве Заказчика в любое время в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения Договора и/или любого из дополнительных соглашений к нему, в том числе в случае систематического (более двух раз) нарушения Подрядчиком сроков выполнения отдельных видов Работ (этапов Работ при их наличии), предусмотренных Графиком производства работ.

Довод Ответчика относительно того, что на установленный Договором срок выполнения работ в значительной части приходится период действия моратория на начисление неустойки (штрафов, пеней) и уже только поэтому отсутствуют основания для взыскания неустойки основан на неверном толковании положений постановления Правительства РФ от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами".

Согласно п. 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации (далее - ВС РФ) от 24.12.2020 N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в период действия моратория проценты за пользование чужими денежными средствами (ст.395 ГК РФ), неустойка (ст. 330 ГК РФ), а также иные финансовые санкции не начисляются на требования, возникшие до введения моратория. Указанное разъяснение также подтверждается установившейся судебной практикой применения положений постановления Правительства РФ от 28.03.2022 N 497 -например, см. Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 08.02.2024 N 305-ЭС23-17253 по делу N А40-181975/2022, Определение ВС РФ от 08.12.2023 N 305-ЭС23-17253 по делу N А40-181975/2022, Определение ВС РФ от 24.10.2023 N 306-ЭС23-14467 по делу N А57- 15981/2022.

Для правильного разрешения настоящего спора и ответа на вопрос о необходимости применения моратория на начисление неустойки правовое значение имеет определение момента возникновения обязательства, а не согласованный сторонами договора период исполнения ранее возникшей обязанности.

Согласно приложенным к исковому заявлению расчетам штрафных неустоек даты возникновения всех указанных в данных расчетах просрочек Ответчика и, соответственно, требований Истца приходятся на период после введения моратория, т.е. после 01 апреля 2022г.

Таким образом, нарушение обязательств Подрядчиком произошло после введения Правительством РФ моратория, в связи с чем у Заказчика имелись законные основания для начисления и взыскания договорной неустойки с Подрядчика.

Исключение части работ.

Неправомерно утверждение Ответчика о том, что исключение работ согласовывалось сторонами Договора и основанием исключения являлись дополнительные соглашения, утверждавшие уточенную редакцию сметы, без учета исключённых работ.

Как Истец указал в своем исковом заявлении, в связи с недостаточным количеством персонала Подрядчика, низкими темпами выполнения работ (копии части писем Заказчика по данным обстоятельствам представлены в материалы дела) и вызванными этим просрочками Подрядчика выполнения работ, Заказчик был вынужден исключить часть таких работ (часть объема работ) из состава Работ по Договору путем направления уведомлений об исключении таких работ (исх.№. СМК/2023/001735, СМК/2022/001480[1]).

Порядок исключения (и право Заказчика на такое исключение) установлены абз.1 п.4.5. Договора, согласно которому Заказчик вправе по Договору и дополнительным соглашениям к нему путем направления Подрядчику одностороннего уведомления исключить любую работу (часть работ) и/или сократить объем любой работы. При этом, на условиях Договора Заказчик принимает и оплачивает предъявленные работы, выполненные до получения Подрядчиком соответствующего уведомления.

Таким образом именно получение уведомления является основанием прекращения выполнения Подрядчиком таких работ и предъявления к приемке фактически объема таких работ, выполненного на дату получения уведомления (а не дату заключения соответствующего дополнительного соглашения). Утверждение уточненных смет дополнительными соглашениями Договора осуществлялось сторонами для удобства учета и расчетов сторон, а не для согласования исключения объёмов работ.

Препятствия выполнению работ. Ответчик утверждает о существовавших препятствиях выполнению работ со стороны Заказчика.

Ответчик приводит письмо №30-01/2023 от 31.01.2023, согласно которому Подрядчик направил Заказчику коммерческое предложение по теплякам для работ в зимний период, предложение по конструктиву по металлическому усилению каркаса внутри строения 3 Объекта и вопроса о полной докомпоновке стен, которую Подрядчик посчитал дополнительными работами.

При этом Ответчик не указал на следующие обстоятельства:

Согласно п.2.2. Договора цена Работ является приблизительной (зависит от фактического объема) и включает в себя компенсацию всех издержек Подрядчика и причитающееся ему вознаграждение, компенсацию инфляции, оплату исполнения всех обязательств Подрядчика по Договору, иных расходов Подрядчика, необходимых для достижения результата работ, описанного в Проектной документации, независимо от того, указаны они в Смете или нет.

Согласно п.2.4. Договора при заключении Договора Подрядчик произвел визуальный осмотр Объекта, мест производства работ, проезды и проходы к ним, проверка Сметы на предмет наличия внутренних ошибок и несоответствий, несоответствий действующей нормативно-технической документации, в т.ч. в части определения перечня (видов, содержания, цен, объемах) работ (оборудования, материалов, сопутствующих услуг), препятствующих достижению результата работ, как профессиональным компетентным лицом в своей области деятельности, в связи с чем, устранение недостатков (ошибок, неточностей, несоответствий), в т.ч. связанных с не учетом работ (оборудования, материалов, услуг), выявленные в перечне (видах, содержании, ценах, объемах) работ (оборудования, материалов, сопутствующих услуг), после утверждения Заказчиком Сметы путем ее согласования при заключении настоящего Договора, относятся на Подрядчика и не дают Подрядчику права требовать изменения цены Работ.

Расходы на устройство теплового контура были включены в цену работ по Договору, что доказывается в том числе указанием на устройство теплового контура в п/п№2.3 и 2.4 графика производства работ.

Несмотря на вышеуказанные обстоятельства, Заказчик дополнительно увеличил цену работ (№п/п 1.3.8. и 2.2.10. сметы (приложение №7 Договора)) дополнительным соглашением № 62509в от 31.01.2023, чтобы таким образом мотивировать Подрядчика на ускорение выполнения работ.

Также Заказчик согласился возместить Подрядчику в согласованном размере расходы на устройство конструктива по металлическому усилению каркаса внутри строения 3 Объекта и включил их в смету в Дополнительное соглашение №62509д от 20.03.2023 (№п/п 2.6 приложения №7 Договора).

Работы по докомпоновке изначально и очевидно были учтены в приложении №7 Договора (№п/п 11, 20, 57, 67), работы Подрядчик выполнил и споров по цене и количеству выполненных указанных работ у сторон не было.

При этом, все обстоятельства, которые могли воспрепятствовать выполнению Работ и/или требовали дополнительного времени на их выполнение, учтены Сторонами в дополнительных соглашениях к Договору, и требования Истца к Ответчику в связи с просрочками сроков работ, в том числе промежуточных сроков выполнения работ и сроков впоследствии исключенных работ, основываются на актуальных на дату возникновения таких требований графиках производства работ, учитывающих все указанные обстоятельства.

Ответчик не пояснил, как повлияли на сроки работ обстоятельства, указанные в им в приведенных письмах исх.№29-08-2023 от 20.08.2023 и 30-08/2023 от 30.08.2023 (коммерческое предложение на оплату аренды лесов в связи с ранее исключенными работами), направленные либо за неделю, либо в день окончания общего срока выполнения работ по Договору.

Также непонятно, какое влияние оказали на срок выполнения работ письма Подрядчика о возврате Заказчиком ранее переданной ему Подрядчиком согласно п.7.1. Договора для осуществления приемки работ комплекта исполнительной документации. Договор не предусматривает возврат Подрядчику исполнительной документации, полученной Заказчиком в 1 экземпляре. Более того, Подрядчик согласно п.5.15. Договора должен предоставить Заказчику исполнительную документацию в 4-х экземплярах. Впоследствии, Заказчик предоставил Подрядчику указанную документацию под роспись, понимая, что в противном случае ненадлежащая организация процессов подготовки исполнительной документации у Подрядчика приведет к невозможности получения исполнительной документации в надлежащем объёме.

Истец не направлял требований Ответчику за период указанной переписки об исполнительной документации и ее подготовки - размер штрафной неустойки установлен за период до 05 декабря 2024г.

Также 29.11.2023 Заказчик направил Подрядчику письмо (исх.№ СМК/2023/002928) с просьбой обеспечить присутствие представителя Подрядчика на приемке работ по восстановлению каменной кладки стен второго этажа 3-его строения Объекта 30 ноября 2023г. в 13.00. передано по электронной почте Подрядчику, представитель Подрядчика в указанное время прибыл, но от подписания акта о недостатках (рекламационного акта) отказался.

5 декабря 2023г. Заказчик составил предписание на устранение выявленных нарушений №000007800 от 05.12.2023 (далее-Предписание) в связи с выявлением недостатка в работах Подрядчика по возведению стен второго этажа строения 3 в осях 1-7/А-Ж Объекта: «кладочный шов с фасадной стороны здания выполнен без протяжки на глубину, необходимую для устройства чистового кладочного шва на глубину 5-7 мм от грани лицевой поверхности кирпичной кладки. Выявленное нарушение является нарушением требования авторского надзора (запись в ЖАН (журнал авторского надзора) от 17.03.2023) обеспечении глубины чистового шва от 5 до 7 мм и п.5.4. Договора подряда № 62509 от 21.01.2022 » (далее- Недостаток) с требованием устранить не позднее 19.12.2023. 07 Декабря 2023г. Заказчик направил Предписание Подрядчику заказным письмом. Предписание доставлено Подрядчику 11 декабря 2023г., но Подрядчик отказался от его получения.

В ответ на письма Заказчика (исх.№ СМК/2023/002983 от 05.12.2023, исх.№ СМК/2023/003051 от 12.12.2023, исх.№ СМК/2023/003166 от 22.12.2023) Подрядчик направил Заказчику письмо исх.№25-12/2023 от 25.12.2023 с просьбой назначить комиссионный осмотр недостатков работ с участием представителей сторон 27 декабря 2023г. в 15.00.

27 декабря 2023г. представители сторон (ФИО6 от Подрядчика и ФИО7 от Заказчика) осмотрели недостатки и составили акт о недостатках (далее - «Акт о недостатках») для каждой из сторон с описанием данных недостатков и согласованным сроком их устранения (до 30 января 2024г.).

Согласно п.5.29. Договора Подрядчик обязан исполнять полученные в ходе выполнения Работ предписания Заказчика, в срок, установленный предписанием, устранять обнаруженные им недостатки в выполненной Работе и иные отступления от норм и условий настоящего Договора.

Согласно п.7.10. Договора в случае отказа или уклонения Подрядчика от устранения недостатков выявленных при приемке Работ, Заказчик вправе устранить недостатки своими силами (или привлечь для этого третье лицо) с отнесением расходов на Подрядчика, в т.ч. за счет средств Резервной суммы.

16 января 2024г. Заказчик письмом исх.№ СМК/2024/000092 от 16.01.2024 обратил внимание Подрядчика на то, что Подрядчик не приступил к работам по устранению недостатков, указанных в Акте о недостатках.

На 01 февраля 2024г. Подрядчик не устранил Недостатки.

Заказчик вынужден был привлечь третье лицо для устранения Недостатков (с отнесением расходов на Подрядчика) путем заключения договора строительного подряда №91491 от 12.02.2024 (далее - Договор Устранения Недостатков) с ООО «АПРЕЛЬ» (ИНН 

<

***>).

Согласно п. 11.3. Договора Подрядчик возмещает Заказчику убытки, причиненные неправомерными действиями Подрядчика, его персонала, и/или недостатками результатов работ Подрядчика и/или имущественные потери, связанные с нарушением обязательств по Договору.

Расходы Заказчика на устранение Недостатков (далее - Расходы) составили 3 178 149,00 рублей, НДС не облагается, согласно Справке о стоимости выполненных работ и затрат №1 от 18.03.2024 по Договору Устранения Недостатков.

Заказчиком соблюден претензионный порядок предъявления требований о возмещении убытков (реального ущерба).

02 мая 2024г. Заказчик направил Подрядчику претензию (исх.№62509/32 от 23.04.2024, далее - Претензия о возмещении ущерба) по возмещению расходов на устранение недостатков, в которой предъявил Подрядчику требование о возмещении убытков в виде расходов на устранение Недостатков не позднее 5 календарных дней с даты получения Претензии о возмещении ущерба. Претензия о возмещении ущерба получена Ответчиком 21 мая 2024г.

Доводы Ответчика судом не принимаются. Вопрос содержания исполнительной документации к указанным недостаткам отношения не имеет, т.к. такая документация составляется в отношении фактически выполненных и принимаемых Заказчиком работ.

Согласно ч.1.5. ст.52 Градостроительного кодекса РФ, исполнительная документацию представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и отображающую фактическое исполнение функционально-технологических, конструктивных, инженерно-технических и иных решений, содержащихся в проектной документации, рабочей документации.

Подрядчик не выполнил указанные в предписании и акте о недостатках работы, поэтому они не попали в состав исполнительной документации.

Ответчик не понял содержания записи в журнале научного руководства и авторского надзора - для разъяснения записи «при реставрации швов разделку принимать согласно схеме 5-7 мм» указана схема, т.е. указано пространственное положение кладочных швов в финишном варианте, т.е. после предполагаемой к выполнению работы Подрядчика.

Согласно п. 1.2. Договора Подрядчик обязуется выполнить выявленные дополнительные работы, не учтенные проектной документацией, но необходимые для исполнения Договора, цена которых не превышает десять процентов цены Работ по Договору.

Согласно п.2.3. Договора, работы, непоименованные в смете и проектной документации, но конструктивно и технологически необходимые для достижения результата работ (а результат работ в том числе должен позволять выполнить финишные швы кладки в надлежащем качестве), при этом в цену Работ по Договору включена стоимость выявленных дополнительных работ, не учтенных Проектной документацией, но необходимых для исполнения Договора, цена которых в совокупности не превышает десять процентов цены Работ по Договору входят в цену работ по Договору (т.е. такие работы учтены сторонами при определении цены работ).

Более того, Подрядчик только получив требование Заказчика об устранении недостатков работ, направил свое предложение Заказчику по расценке выполнения работ по обеспечению надлежащей глубины швов (письмом исх.№08-12/2023 от 08.12.2023), при этом не предоставив обоснования представленной расценки, ни анализа общей цены таких дополнительных работ, т.е. никак не обосновав свою позицию по предписанию.

При этом предложенная Подрядчиком расценка (508 руб./п.м) при общем объёме таких работ (не более 4289 пог.м согласно КС-2 №1 по договору строительного подряда №91491[2] от 12.02.2024 с ООО «АПРЕЛЬ» (ИНН 

<

***>)) дают в итоге общую цену таких работ по устройству швов не выше 10% цены работ по Договору (7%, так же как и позднее предложенная расценка 357 руб./пог.м не превышает 5% цены (для расчета принята цена фактически выполненных работ согласно акту о завершении работ)), а значит согласно Договору выполнение таких дополнительных работ входит в состав и цену Работ по Договору и работы Подрядчика подлежали выполнению в соответствии с требованиями авторского надзора.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд читает, что материалами дела подтвержден факт неправомерного поведения ответчика, размер убытков, а также доказано наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и причинением  истцу убытков в заявленном размере.

Требование истца о взыскании убытков в сумме 3 178 149 руб. 00 коп. – законное, обоснованное, соответствует условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено имеющимися в деле документами, расчетом представленными истцом, не оспорено и не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению.

Согласно ст.12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В соответствии с п.1 ст.330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Требование истца о взыскании неустойки в сумме 3 178 149 руб. 00 коп. – законное, обоснованное, соответствует условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено имеющимися в деле документами, расчетом представленными истцом, не оспорено и не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению.

В остальной части требование удовлетворению не подлежит в связи с применением судом ст. 333 ГК РФ

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на ответчика в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

В соответствии с изложенным, на основании статей 8, 9, 11, 12, 15, 153, 154, 161, 307-310, 314, 328, 329-331, 393, 394, 401, 420-424, 431-434, 702, 708, 709, 711, 720, 740, 746, 753 ГК РФ, руководствуясь статьями 41, 65, 66, 71, 75, 81, 88, 110, 112, 155, 159, 162, 166-171, 176, 177, 180-182, 318, 319 АПК РФ, арбитражный суд

Р  Е  Ш  И  Л  :

Ходатайство ответчика о вызове и допросе свидетеля оставить без удовлетворения.

Ходатайство ответчика об истребовании доказательств от истца оставить без удовлетворения.

Ходатайство ответчика о применении моратория введенного постановлением Правительства РФ № 497 от 28.03.2022 г., оставить без удовлетворения.

Ходатайство ответчика о применении судом статьи 333 ГК  РФ удовлетворить.

Уменьшить размер подлежащей взысканию неустойки до 3 178 149 руб. 00 коп.

Взыскать с ООО « КАПИТАЛСТРОЙ » (ОГРН 

<

***>) в пользу ООО « Смайнэкс Констракшн » (ОГРН 

<

***>) 6 356 298 руб. 00 коп., в том числе: 3 178 149 руб. 00 коп. – неустойки,  3 178 149 руб. 00 коп. – убытков и расходы по уплате госпошлины в сумме 200 000 руб. 00 коп.

В остальной части требование истца о взыскании неустойки оставить без удовлетворения в связи с применением судом статьи 333 ГК  РФ.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия.

Судья

О.В. Романов