ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12 

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

   № 09АП-22188/2024

Дело № А40-128078/2023

г. Москва

20 мая 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2024 года Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2024 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи: Бодровой Е.В., судей: Кузнецовой Е.Е., Семикиной О.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания Саидмурадовым А.Ф., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "МОСПРОМСТРОЙ", на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2024 по делу № А40-128078/23, по иску АО "МОСПРОМСТРОЙ" (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

к ООО "ГАРАНДСТРОЙ" (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)  о взыскании.  

При участии в судебном заседании: от истца: ФИО1 по доверенности от 24.08.2023, от ответчика: не явился, извещен, 

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Моспромстрой» (далее – истец) обратилось в  Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной  ответственностью «Гарандстрой» (далее – ответчик) о взыскании 35 420 676 руб. 20  коп. – суммы неотработанного аванса, неустойки, процентов, проценты по день  фактической уплаты суммы неотработанного аванса, с учётом заявления об  уменьшении размера исковых требований до 34 633 580 руб. 44 коп. - суммы  неотработанного аванса, неустойки, процентов, проценты по день фактической уплаты  суммы неотработанного аванса.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2024 иск удовлетворен в  части.  

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную  жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и  принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что договор №  8-МК от 07.12.2020, заключенный между ООО «Лимак Констракшн» (вышестоящий  заказчик) и АО «Моспромстрой» был расторгнут 30.01.2023, что подтверждается  соглашением от указанной даты, приобщенным к материалам дела.  

Ссылается на то обстоятельство, что вывод о непредоставлении фронта работ  сделан судом первой инстанции исключительно на голословном утверждении  ответчика.  

Обращает внимание на то, что в результате незаконного и необоснованного отказа  во взыскании неустойки, судом не учтено произведенное истцом сальдирование,  вследствие чего не в полном объеме взысканы основной долг, а также проценты за  пользование денежными средствами.  

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной  жалобы, просил решение суда отменить, иск удовлетворить в полном объеме.  

Ответчик в судебное заседание представителя не направил, о времени и месте  судебного разбирательства извещен надлежащим образом.  

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации в отсутствие ответчика.  

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей  266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив  доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства,  не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города  Москвы на основании следующего.  

Как следует из материалов дела, 22.12.2020 между истцом и ответчиком заключен  договор подряда субподряда № 7265МПС, согласно условиям которого, Субподрядчик  обязался выполнить работы по устройству каменной кладки на объекте «Корпус 6  Многофункционального жилого комплекса по адресу: 

<

...> Участок № 2, этап 2 (корпуса 4, 5, 6, 7, стилобат)».  

В обоснование заявленных исковых требований истец указывает, что в  соответствии с условиями Договора Подрядчик перевел на счет Субподрядчика в  качестве аванса, а также в качестве оплаты выполненных работ в размере 7 914 113 руб.  

Пунктом 2.6.1 Договора предусмотрено, что аванс зачитывается Подрядчиком  пропорционально стоимости фактически выполненных Субподрядчиком и подлежащих  оплате работ.  

Пунктом 4.1.1 Договора предусмотрено, что Субподрядчик два раза в месяц, не  позднее 8 и 23 числа текущего календарного месяца представляет Подрядчику с  сопроводительным письмом следующие документы на фактически выполненный объем  работ за конкретный отчетный период: акт по форме № КС-2 в трех экземплярах;  справку по форме № КС-3 в трех экземплярах; исполнительную документацию и иные  документы, подтверждающие фактическое выполнение работ, в том числе  исполнительные схемы на выполненный объём работ, сертификаты и паспорта на  применяемые материалы, заключения лабораторий, геодезические съёмки в количестве  экземпляров, согласно приложению № 3 к Договору; счет на оплату и счет-фактуру; а  также в указанные сроки в письменной форме представляет Подрядчику информацию  об ожидаемом выполнении работ на следующий период с указанием наименования и  планируемого объема выполнения работ.  

Истец указывает, что промежуточная приемка выполненных работ не является  приемкой работ в смысле ст. 753 ГК РФ и не означает перехода рисков случайной  гибели или повреждения результатов выполненных работ к Подрядчику (п. 4.1.5  Договора).  

Согласно п. 4.5 Договора в целях обеспечения исполнения Субподрядчиком своих  обязательств по Договору Подрядчик удерживает из сумм, подлежащих выплате  Субподрядчику, денежные средства в размере 5% от стоимости выполненного и  принятого объема работ (Гарантийное удержание).  

Истец указывает, что Сторонами был согласован срок окончания работ31.05.2021 года (п. 3.1 Договора). Последние КС-2, КС-3, подписанные сторонами,  

датированы 10.07.2021 г. Таким образом, ответчик допустил просрочку выполнения  работ.  

В соответствии с п. 8.3 Договора в случае задержки Субподрядчиком сроков  выполнения работ свыше 5 календарных дней против сроков, указанных в графике  производства работ, Субподрядчик обязан уплатить Подрядчику неустойку в размере  1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки, начиная с первого  дня.  

Для целей установления базы для расчета неустойки под суммой невыполненных  работ признается разница между последними подписанными Сторонами КС-2, КС-3 и  Ценой Договора.  

Согласно п. 5.1 (в редакции дополнительного соглашения № 1 от 11.05.2021 г.)  цена Договора составляет 12 478 964,00 рублей, в т.ч. НДС.  

Таким образом, неустойка за просрочку выполнения работ составила 34 351 531,74  рублей.  

Пунктами 4.7., 4.8. Договора предусмотрена обязанность Субподрядчика  компенсировать Подрядчику расходы, связанные с использованием бытовых  помещений, а также с потреблением электроэнергии.  

Задолженность Субподрядчика за пользование бытовыми помещениями  составляет 9 300 руб., за потребление электроэнергии - 38 333,38 рублей, всего - 47 633  руб. 39 коп.  

В силу п. 5.1 Договора Субподрядчик обязался выполнить надлежащим образом  работы в соответствии с условиями, предусмотренными Договором, а также в  соответствии с требованиями ГОСТ, требованиями пожарной безопасности и  требованиями санитарных норм и правил.  

При проведении проверки в месте проведения работ были обнаружены нарушения  Субподрядчиком требований охраны труда и техники безопасности.  

Для устранения выявленных нарушений 18.03.2021 Субподрядчику было выдано  предписание № 23. Предписание не исполнено, в связи с чем, 25.03.2021  Субподрядчику направлена претензия об уплате штрафа в размере 50 000 руб.  

Штраф до настоящего времени не оплачен. 

Согласно п. 8.5 Договора Подрядчик имеет право уменьшить любую сумму,  подлежащую перечислению Субподрядчику по Договору, на любые суммы требований  Подрядчика к Субподрядчику, основания для которых (вытекающие из условий  Договора) наступили до момента перечисления Подрядчиком соответствующей суммы  Субподрядчику, включая сумму начисленных неустоек, штрафов (в том числе  штрафов, подлежащих компенсации) и убытков.  

Стороны подтвердили согласие на установление сальдо взаимных обязательств  указанным способом.  

В соответствии с п. 12.1 Договора Подрядчик вправе в одностороннем порядке  отказаться от исполнения Договора без возмещения Субподрядчику убытков,  причиненных прекращением Договора, в случае нарушения Субподрядчиком  промежуточных сроков выполнения работ, влекущих увеличение срока окончания  работ более, чем на 10 календарных дней.  

Прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных  предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности  одной стороны в отношении другой.  

12.04.2023 в адрес ответчика было направлено уведомление: а) об отказе от  исполнения Договора; б) об удержании сумм компенсации за пользование бытовыми  помещениями и потребленной электроэнергии в размере 47 633 руб. 39 коп., суммы  штрафа за нарушение требований ОТ и ТБ в размере 50 000 руб. и части неустойки в  размере 793 201 руб. 61 коп. из сумм, подлежащих выплате Субподрядчику (537 530  

руб. - сумма, подлежащая выплате Субподрядчику согласно КС № 2 от 10.04.2021 и КС   № 6 от 10.07.2021 + 353 305 руб. - гарантийное удержание).  

По мнению истца, после произведенного сальдирования задолженность ООО  «Гарандстрой» по договору субподряда № 7265МПС от 22.12.2020 составила 35 199  544 руб. 74 коп., в том числе:  

1 738 848 руб. - сумма неотработанного аванса; 33 460 696 руб. 74 коп. - сумма неустойки. 

В связи с тем, что 30.08.2023 ответчик направил в адрес истца уведомление о  зачете встречных однородных требований на сумму 848 013 руб.  

Указанное уведомление было получено истцом 06.09.2023, сумма требований  уточнена истцом, по мнению истца задолженность составила: 890 835 руб. - сумма  неотработанного аванса; 33 460 696 руб. 74 коп. - сумма неустойки; 282 048 руб. 70 коп.  - проценты за пользование чужими денежными средствами по состоянию на 25.10.2023.  

В соответствии с п. 1 ст. 1102 ГК РФ Лицо, которое без установленных законом,  иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество  (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему  неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное  обогащение).  

Из материалов дела усматривается, что к моменту прекращения договорных  отношений ООО «Гарандстрой» выполнило работы по договору № 7265МПС на  общую сумму 7 066 100 руб., в том числе:  

- акт № 1 на сумму 1 049 400 руб., из которого 335 808 руб. удержано в счет ранее  выплаченного аванса, 52 470 руб. - в счет гарантийного удержания, а 661 122 руб.  подлежало оплате, что было сделано: 16.04.2021;  

- акт № 2 на сумму 510 840 руб., из которого 163 468,8 руб. удержано в счет ранее  выплаченного аванса, 25 542 руб. - в счет гарантийного удержания, а 331 829,2 руб.  подлежало оплате, что было сделано 07.05.2021 лишь частично в сумме 267 829,2 руб.,  а остаток в сумме 64 000 руб. так и не был погашен;  

- акт № 3 на сумму 924 660 руб., из которого 295 891,2 руб. удержано в счет ранее  выплаченного аванса, 46 233 руб. - в счет гарантийного удержания, а 582 535,8 руб.  подлежало оплате, что было сделано 07.05.2021;  

- акт № 4 на сумму 971 200 руб., из которого 310 784 руб. удержано в счет ранее  выплаченного аванса, 48 560 руб. - в счет гарантийного удержания, а 611 856 руб.  подлежало оплате, которые были выплачены 03.06.2021 в сумме 450 000 руб., а остаток  погашен 24.06.2021 г. в сумме 161 856 руб.;  

- акт № 5 на сумму 779 000 руб., из которого 249 280 руб. удержано в счет ранее  выплаченного аванса, 38 950 руб. - в счет гарантийного удержания, а 490 770 руб.  подлежало оплате, которые были выплачены 15.06.2021 в сумме 450 000 руб., а остаток  погашен 24.06.2021 г. в сумме 40 770 руб.;  

- акт № 6 на сумму 2 831 000 руб., из которого 905 920 руб. удержано в счет ранее  выплаченного аванса, 141 550 руб. - в счет гарантийного удержания, а 1 783 530 руб.  подлежало оплате, которые были оплачены частично в сумме 1 300 000 руб. 17.08.2021  г., а 483 530 руб. оплачены так и не были.  

Таким образом, к моменту прекращения договора, имелась следующая ситуация: 

За ООО «Гарандстрой» числилась задолженность перед АО «Моспромстрой» в  сумме: 836 481 руб. 39 коп.; в виде непогашенного аванса в сумме 1 738 848 руб.; за  услуги пользования бытовыми помещениями, потребление электроэнергии, штраф  составляла 97 633,39 руб.  

За АО «Моспромстрой» числилась задолженность перед ООО «Гарандстрой»: за  работы по акту № 2 в сумме 64 000 руб.; за работу по акту № 6 в сумме 483 530 руб.; в  виде гарантийного удержания, подлежащих возврату в соответствии с п. 12.6 договора,  в размере 353 305 руб.  

Таким образом, к моменту расторжения договора просроченная задолженность АО  «Моспромстрой» перед ООО «Гарандстрой» составляла 64 000 руб. + 483 530 руб. =  547 530 руб.  

Сальдо расчетов между сторонами на момент прекращения договора составило: 1  738 848 руб. + 97 633,39 руб. - 547 530 руб. = 1 288 951,39 руб.  

В соответствии с абз. 2 ч. 4 ст. 453 ГК РФ В случае, когда до расторжения или  изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение  обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой  стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об  обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не  предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.  

Неотработанный аванс квалифицируется как неосновательное обогащение и в  соответствии с п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 № 49  «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о  неосновательном обогащении».  

В соответствии с ч. 1 ст. 1109 ГК РФ Лицо, которое без установленных законом,  иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество  (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему  неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное  обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего  Кодекса.  

Таким образом, в состав неосновательного обогащения не может включаться вся  сумма непогашенного аванса, так как из этой суммы необходимо вычесть 547 530 руб.  за выполненные и принятые работы, которые не являются неосновательным  обогащением, так как получены ответчик за выполненные работы, которые отдельно  оплачены так и не были. Таким образом, суд принимает доводы Ответчика, о том, что с  учетом проведенного зачета от 31.08.2023 г. на сумму 848 013 руб. (факт проведения  которого истец признает, так как уменьшил свои исковые требования), остаток  задолженности ООО «Гарандстрой» перед АО «Моспромстрой» в виде  неотработанного аванса составляет 440 938,39 руб. (ООО «Гарандстрой» ранее не учло  гарантийное удержание и платежи за бытовки, электроэнергию и штраф). Требование  истца о взыскании неотработанного аванса в сумме 440 938 руб. 39 коп. - законное и  обоснованное, подтверждено, имеющимися в деле документами, представленными  истцом, не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению.  

В остальной части требование истца было правомерно оставлено без  удовлетворения.  

Пунктом 1 статьи 395 ГК РФ предусмотрена ответственность за неисполнение  денежного обязательства, в соответствии с которой, за пользование чужими  денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их  возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или  сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.  

Согласно представленного истцом расчета сумма процентов по состоянию на  25.10.2023г. составляет 282 048 руб. 70 коп.  

Таким образом, сумма процентов за пользование чужими денежными средствами  исходя из правомерно заявленной ко взысканию суммы неотработанного аванса за  период с 24.05.2023 г. по 09.11.2023 г. составляет 42 411 руб. 36 коп.  

Требование истца о взыскании процентов в сумме 42 411 руб. 36 коп. - законное,  обоснованное, подтверждено имеющимися в деле документами, представленными  истцом, не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению в заявленном  размере.  

В остальной части требование истца правомерно оставлено без удовлетворения.  

Требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными  средствами из расчёта ключевой ставки Банка России в соответствующие периоды от  440 938 руб. 39 коп. за каждый день просрочки платежа в период с 10.11.2023 г. по день  фактической уплаты суммы неотработанного аванса, также подлежит удовлетворению,  поскольку в соответствии с п. 3 ст. 395 ГК РФ, проценты за пользование чужими  средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом,  иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов  более короткий срок, в соответствии с п. 48 Постановления Пленума Верховного Суда  РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского  кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»,  одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при  наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание  процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 ГК  РФ). При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты  задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.  

Требование истца о взыскании неустойки правомерно оставлено без  удовлетворения.  

Согласно ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается  определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан  уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения  обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Неустойка одновременно  является способом обеспечения обязательства и одной из форм гражданско-правовой  ответственности.  

Основанием для применения неустойки является факт неправомерного поведения  стороны в обязательстве.  

Договор с Лимак Констракшн хоть и был расторгнут в январе 2023 г., но АО  «Моспромстрой» прекратило исполнение договора № 8-МК в июле 2021 года, после  чего этот контракт не исполнялся, из-за чего ООО «Гарандстрой» не могло приступить  к выполнению тех видов работ, которые требовались по договору.  

Кроме того, период просрочки исполнения обязательства завышен, так как с  момента фактического прекращения исполнения договора № 8-МК и прекращении  исполнения обязательств ООО «Гарандстрой» в принципе никак не могло исполнять  собственный договор до даты его юридического расторжения.  

Так согласно постановления суда апелляционной инстанции от 20.09.2023 по делу   № А40-51526/2023 были сделаны следующие выводы: «Установлено, что при  рассмотрении дела № А40-21642/2021 по спору между АО «Моспромстрой» и ООО  «Оргметстрой» (вышестоящий заказчик) Арбитражный суд города Москвы взыскал с  АО «Моспромстрой» неустойку за просрочку выполнения работ в размере 432 262 руб.  23 коп. за период с 07.10.2020 по 29.10.2020.  

В том деле, суд установил, что вышестоящий заказчик 29.10.2020 направил АО  «Моспромстрой» уведомление об отказе от договора.  

Таким образом, промежуточный заказчик освобожден от уплаты неустойки за  просрочку в работе за период начиная с 30.10.2020, но при этом требует взыскать с  нижестоящего подрядчика неустойку за просрочку в работе за период по 31.03.2022,  что не соответствует ст. 10 ГК РФ.  

Кроме того, у ООО «Гарандстрой» отсутствует вина в просрочке, так как истец  нарушил условия договора и не предоставил ответчику готовую строительную  площадку для кладки шахт, которые были не готовы.  

Таким образом, суд первой инстанции верно установил, что требование о  взыскании неустойки заявлено необоснованно и не подлежит удовлетворению.  

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или  изменения решения суда.  

Довод апелляционной жалобы о том, что договор № 8-МК от 07.12.2020,  заключенный между ООО «Лимак Констракшн» (вышестоящий заказчик) и АО  «Моспромстрой» был расторгнут 30.01.2023, что подтверждается соглашением от  указанной даты, приобщенным к материалам дела, не принимается судом  апелляционной инстанции.  

Дата заключения соглашения и юридического расторжения договора не всегда  совпадает с датой фактического прекращения выполнения работ, наоборот, ООО  «Лимак Констракшн» расторгло договор с АО «Моспромстрой» именно потому, что на  протяжении очень длительного времени АО «Моспромстрой» не выполняло работы.  

Это подтверждается тем, что ООО «Гарандстрой» получило от ООО «Лимак  Констракшн» ответ от 20.10.2023 на запросы ответчика (ранее представлялся в  материалы дела), в котором ген подрядчик указал на то, что АО «Моспромстрой»  выполнило менее 10% от общего объема работ по договору подряда № 8-МК от  07.12.2020.  

Так как акты выполненных работ между ООО «Лимак Констракшн» и АО  «Моспромстрой», (которые бы точно подтвердили, что работы, которые  технологически должны были выполняться ранее работ по устройству кладки вокруг  шахт лифта, не были выполнены АО «Моспромстрой» и его другими субподрячиками)  ООО «Лимак Констракшн» готово было представить только по запросу суда, то ООО  «Гарандстрой» несколько раз заявлялось ходатайство об истребовании этих  доказательств и сведений.  

Однако суд первой инстанции посчитал, что так как сам истец АО  «Моспромстрой» имеет на руках эти акты и должен был предоставить ООО  «Гарандстрой» строительную площадку с завершенными предыдущими этапами работ,  то истребование доказательств у ООО «Лимак Констракшн» излишне, а эти  доказательства может представить АО «Моспромстрой», если оно утверждает, что  якобы передало ООО «Гарандстрой» строительную площадку с готовыми шахтами  лифта вокруг которых можно было делать кладку.  

Суд первой инстанции указал, что подход о необходимости доказывания  отсутствия не верен, а АО «Моспромстрой» не должно полностью уклоняться от  предоставления имеющихся у организации доказательств и возлагать это только на  ответчика, но истец игнорировал позицию суда и не предоставлял доказательства, так  как понимал, что их них следует невозможность ООО «Гарандстрой» делать кладку  вокруг еще не готовых шахт лифтов.  

В суд апелляционной инстанции АО «Моспромстрой» вновь не предоставляет  соответствующие доказательства, ссылаясь лишь на соглашение о расторжении  договора, но не желает (а вернее не может) опровергнуть выводы суда о том, что истец  нарушил условия договора и не предоставил ответчику готовую строительную  площадку для кладки вокруг шахт, которые были не готовы.  

Ссылается на то обстоятельство, что вывод о непредоставлении фронта работ  сделан судом первой инстанции исключительно на голословном утверждении  ответчика. При этом, в материалы дела не представлено каких-либо доказательств  данного утверждения, не принимается судом апелляционной инстанции.  

Порученные ООО «Гарандстрой» работы состояли из Кладки наружных стен и  внутренних стен и перегородок (в том числе обстройка кладки вокруг шахт лифтов и  вентиляционных каналов). ООО «Гарандстрой» выполнило весь комплекс работ, кроме  кладки вокруг шахт.  

При этом в переданной АО «Моспромстрой» Рабочей документации  Архитектурные решения выше отм. 0,000 Кладочные планы. Корпус 6. (приобщена  ответчиком в материалы дела в электронном виде с ходатайством от 16.01.2024) на  странице 10 в п.16 примечаний прямо было отмечено и даже выделено красным, что  Обстройки шахт, фундаменты под оборудования и оконечные элементы обстроек шахт  

будут выполнены после согласования заказчиком сводного плана внутренних  инженерных сетей, выходящих на кровлю.  

То есть изначально предполагалось, что Обстройка шахт, фундаменты под  оборудования и оконечные элементы обстроек шахт будут выполнены после  согласования заказчиком сводного плана внутренних инженерных сетей, выходящих на  кровлю, (который видимо так и не был согласован), а значит и отдельного уведомления  Заказчика о невозможности выполнения этих работ не требовалось, наоборот, это АО  «Моспромстрой» должно было после согласования сводного плана внутренних  инженерных сетей внести соответствующие изменения в рабочую документацию и  передать ее ООО «Гарандстрой», чего сделано не было.  

Фактически это АО «Моспромстрой», понимая, что ООО «Гарандстрой» и не  могло выполнить кладку вокруг несуществующих шахт, заняло в суде такую позицию,  что требовало поверить им на слово и отказывалось предоставлять любые  доказательства со своей стороны.  

Между тем, если бы эти работы действительно были выполнены АО  «Моспромстрой» и его другими субподрядчиками, то истцу не составило бы никакого  труда представить эти доказательства, в частности акты выполненных работ с ООО  «Лимак Констракшн».  

В суд апелляционной инстанции АО «Моспромстрой» не предоставляет  доказательств, подтверждающих выполнение работ, которые технологически должны  были быть окончены ранее работ по устройству кладки вокруг шахт, то есть никак не  опровергает выводы суда о том, что истец нарушил условия договора и не предоставил  ответчику готовую строительную площадку для кладки шахт, которые были не готовы.  

АО «Моспромстрой» также утверждает, что в результате незаконного и  необоснованного отказа во взыскании неустойки, судом не учтено произведенное  истцом сальдирование, вследствие чего не в полном объеме взысканы основной долг, а  также проценты за пользование денежными средствами.  

Данный довод рассмотрен судом апелляционной инстанции и подлежит  отклонению, в силу следующего.  

Отказ во взыскании неустойки абсолютно законный и обоснованный, о чем  подробно указано выше.  

Ответчик не верно рассчитал сумму неотработанного аванса и произвел  сальдирование. Так ссылка ответчика на п. 4.3 договора о пропорциональном списании  полученного аванса не может быть применима в настоящий момент по следующим  основаниям.  

За ООО «Гарандстрой» числилась задолженность перед АО «Моспромстрой» в  сумме 1 836 481,39 руб.; в виде непогашенного аванса в сумме 1 738 848 руб.; за услуги  пользования бытовыми помещениями, потребление электроэнергии, штраф составляла  97 633,39 руб.  

За АО «Моспромстрой» числилась задолженность перед ООО «Гарандстрой»: за  работы по акту № 2 в сумме 64 000 руб. за работу по акту № 6 в сумме 483 530 руб.; в  виде гарантийного удержания, подлежащих возврату в соответствии с п. 12.6 договора,  в размере 353 305 руб. Таким образом, к моменту расторжения договора просроченная  задолженность АО «Моспромстрой» перед ООО «Гарандстрой» составляла 64 000 руб.  + 483 530 руб. = 547 530 руб.  

Сальдо расчетов между сторонами на момент прекращения договора составило: 1  738 848 руб. + 97 633,39 руб. – 547 530 руб. = 1 288 951,39 руб. В соответствии с аюз. 2  ч. 4 ст. 453 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив  от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое  обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к  отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие  

неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или  договором либо не вытекает из существа обязательства.  

Неотработанный аванс квалифицируется как неосновательное обогащение и в  соответствии с п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 № 49  «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о  неосновательном обогащении».  

В соответствии с ч. 1 ст. 1109 ГК РФ Лицо, которое без установленных законом,  иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество  (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему  неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное  обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего  Кодекса.  

Таким образом, в состав неосновательного обогащения не может включаться вся  сумма непогашенного аванса, так как из этой суммы необходимо вычесть 547 530 руб.  за выполненные и принятые работы, которые не являются неосновательным  обогащением, так как получены ответчик за выполненные работы, которые отдельно  оплачены так и не были.  

Таким образом, суд первой инстанции абсолютно верно определил, что с учетом  проведенного зачета от 31.08.2023 на сумму 848 013 руб. (факт проведения которого  истец признает, так как уменьшил свои исковые требования), остаток задолженности  ООО «Гарандстрой» перед АО «Моспромстрой» в виде неотработанного аванса  составляет 440 938 руб. 39 коп.  

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не  нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для  отмены судебного акта.  

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и  рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая  правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности,  правильно применил нормы материального и процессуального права.  

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу  апелляционной жалобы относятся на заявителя.  

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2024 по делу № А40128078/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную  силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня  изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского  округа.  

Председательствующий судья: Е.В. Бодрова  

Судьи: Е.Е. Кузнецова   О.Н. Семикина  

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.