﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-3167/19 

Екатеринбург

13 июня 2019 г.

Дело № А76-10888/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июня 2019 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Гусева О.Г.,

судей Гавриленко О.Л., Кравцовой Е.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Промтехэкспертиза» (далее – общество «Промтехэкспертиза») на решение Арбитражного суда Челябинской области           от 12.12.2018 по делу № А76-10888/2018 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2019 по тому же делу. 

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – управление, антимонопольный орган) – Пелих Д.В. (доверенность                              от 03.06.2019).

Общество «Промтехэкспертиза» обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – управление, антимонопольный орган) от 08.12.2017 по делу № 1-03/17, Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 22.02.2018 по делу № 09/16184/18.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество «Фортум» (далее – общество «Фортум»), общества с ограниченной ответственностью «ЭвиС» (далее – общество «ЭвиС»), «Уральский центр промышленной безопасности» (далее – общество «УЦПБ»), «Технология» (далее – общество «Технология»), «ТехноГарант» (далее – общество «ТехноГарант»), «Северные технологии» (далее – общество «Северные технологии»), «Инженерно-диагностический центр «Олимп» (далее – общество «ИДЦ «Олимп»), «Проммаш Тест» (далее – общество «Проммаш Тест»).

Решением суда от 12.12.2018 (судья Белякович Е.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда               от 22.02.2019 (судьи Бояршинова Е.В., Иванова Н.А., Скобелкин А.П.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права.

Заявитель жалобы указывает на то, что договор от 24.02.2015                              № 25/1000/15/14479, заключенный между обществами «Промтехэкспертиза» и  «Фортум», относится к договорам возмездного оказания услуг и отношения по нему регулируются главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ); предметом (существенным условием) заключенного между обществами «Промтехэкспертиза» и «Фортум» договора являлось оказание услуг по контролю металла, проведению технических освидетельствований и     экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений, то есть оказание услуг в области промышленной безопасности; в рамках заключенного договора сторонами были подписаны дополнительные соглашения, на основании которых в договор были добавлены объекты, уточнены цены услуг и срок их оказания, при этом общий срок действия договора от 24.02.2015 № 25/1000/15/14479 остался неизменным; конкретный вид услуги - услуги по контролю металла, проведению технических освидетельствований и экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений дополнительными соглашениями не изменялся; дополнительными соглашениями были лишь изменены объемы оказываемых услуг и детализировано место оказания услуг/объекты, при этом вид оказываемых по договору услуг остался без изменений, то есть предмет договора, его существенное условие не изменялось. Таким образом, стороны договора при заключении дополнительных соглашений к нему действовали в рамках норм действующего гражданского законодательства и фактически новых договоров не заключали, а только конкретизировали в рамках действующего между сторонами договора общие условия оказания услуг, при этом сам предмет договора не изменяли.

По мнению общества «Промтехэкспертиза», суды неправомерно указали, что общества «Промтехэкспертиза» и «Фортум» фактически заключили новый договор в нарушение Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Заявитель жалобы считает, что Закон о закупках допускает изменение общих условий оказываемых по договору услуг, если такие условия не изменяют предмет заключенного сторонами договора; суды в нарушение пункта 1 статьи 432 ГК РФ отнесли объекты оказания услуг и срок оказания услуг к существенным условиям договора возмездного оказания услуг и, игнорируя положения пункта 4 статьи 421 ГК РФ и части 5 статьи 4 Закона о закупках, необоснованно вменили обществам «Промтехэкспертиза» и «Фортум», заключившим дополнительные соглашения к договору, нарушения Закона о закупках, соответственно, поскольку дополнительными соглашениями предмет действующего между обществами «Промтехэкспертиза» и «Фортум» договора не изменялся, а лишь дополнялись условия оказания услуг, необходимость в заключении каких-либо новых договоров на оказание аналогичных услуг по контролю металла, проведению технических освидетельствований и экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений отсутствовала.

Общество «Промтехэкспертиза» указывает на то, что ни в решениях управления и ФАС России, ни в обжалуемых судебных актах не установлена причинно-следственная связь между якобы заключенным обществами «Промтехэкспертиза» и «Фортум» антиконкурентным соглашением и наступлением (либо возможным наступлением) отрицательных последствий для какого-либо участника рынка по контролю металла, проведению технических освидетельствований и экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений, принадлежащих обществу «Фортум»; поскольку в рамках проводимых закупок все участники не соответствовали требованиям закупочной документации и были отклонены, общество «Фортум» отменило закупки и сочло целесообразным с учётом экономии времени и острой необходимости проведения экспертизы заключить дополнительные соглашения к уже имеющемуся с обществом «Промтехэкспертиза» договору; решение общества «Фортум» о заключении дополнительных соглашений в рамках действующего с обществом «Промтехэкспертиза» договора связано с тем, что оказание услуг по контролю металла, проведению технических освидетельствований и экспертизы промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений на новых объектах имело для заказчика важное значение, так как проведение новой/повторной закупки заняло бы длительное время, а задержка срока проведения экспертизы промышленной безопасности опасных производственных объектов привела бы к негативным последствиям для заказчика в виде привлечения его уполномоченными органами к ответственности за несоблюдение требований законодательства о промышленной безопасности опасных производственных объектов, а также невозможности эксплуатации оборудования и остановке подачи энергии абонентам, следовательно, при заключении дополнительных соглашений у обществ «Промтехэкспертиза» и «Фортум» отсутствовали намерения ограничить конкуренцию; заключение обществами «Фортум» и  «Промтехэкспертиза» дополнительных соглашений к договору от 24.02.2015             № 25/1000/15/14479 не привело и не могло привести к каким-либо отрицательным последствиям для какого-либо участника рынка по контролю металла, проведению технических освидетельствований и экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений, принадлежащих обществу «Фортум», так как фактически иные участники указанного рыка отсутствовали, поскольку они не соответствовали требованиям закупочной документации, соответственно, для иных субъектов товарного рынка по контролю металла, проведению технических освидетельствований и экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений, принадлежащих обществу «Фортум» на территории Челябинской, Тюменской областях и Ханты-Мансийского автономного округа - Югра, отрицательных последствий не возникло и возникнуть не могло.

Общество «Фортум» представило отзыв на кассационную жалобу, в котором поддерживает позицию заявителя кассационной жалобы и просит обжалуемые судебные акты отменить.

Управление представило отзыв на кассационную жалобу, в котором просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, ссылаясь на отсутствие оснований для их отмены.

Общество «Промтехэкспертиза» обратилось в суд кассационной инстанции с ходатайством об отложении судебного заседания, ссылаясь на невозможность прибытия представителя в суд в связи с отсутствием авиабилетов.

В соответствии с частью 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Рассмотрев ходатайство, заявленное обществом «Промтехэкспертиза», суд кассационной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, поскольку причины неявки представителя в судебное заседание, указанные в нем, уважительными не являются.

Как следует из материалов дела и установлено судами, обществом «Фортум» (заказчик) объявлены открытые конкурентные переговоры на официальном сайте www.zakupki.gov.ru: извещение 31603622233 (опубликовано 29.04.2016), извещение 31603622548 (опубликовано 29.04.2016), извещение 31603636514 (опубликовано 06.05.2016), извещение 31604032653 (опубликовано 25.08.2016), извещение 31604097257 (опубликовано 14.09.2016), извещение 31604097925 (опубликовано 14.09.2016), которые впоследствии были отменены обществом «Фортум» до подведения итогов по причине несоответствия всех участников закупки требованиям закупочной документации.

Общество «ЭвиС» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика при проведении закупок на оказание услуг по проведению экспертизы промышленной безопасности, технического освидетельствования, диагностирования и обследования технических устройств, зданий и сооружений и на оказание услуг по контролю металла основных элементов котлов, турбин, трубопроводов и сооружений (извещения № 31603622233, 31603622548, 31603636514, 31604032653, 31604097257, 31604097925).

Письмом управления от 14.11.2016 № 14434/03 жалоба общества «ЭвиС» возвращена заявителю на основании пункта 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) и принята в порядке главы 9 данного закона, поскольку содержала информацию о признаках нарушения антимонопольного законодательства.

Решением антимонопольного органа от 08.12.2017 по делу № 1-03/17 общества «Фортум», «Промтехэкспертиза» признаны нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции в результате заключения и участия в соглашении, которое привело к ограничению конкуренции на рынках контроля металла, проведения технических освидетельствований и экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений, принадлежащих обществу «Фортум» на праве собственности на территории Челябинской, Тюменской областях и Ханты-Мансийского автономного округа - Югра в 2015-2016 гг., путем создания другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на указанные товарные рынки (пункт 1); указанным лицам решено выдать предписания о прекращении участия в соглашении, которое ограничивает конкуренцию на рынках контроля металла, проведения технических освидетельствований и экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений, принадлежащих обществу «Фортум» на праве собственности на территории Челябинской, Тюменской областях и Ханты-Мансийского автономного округа – Югра, и не допускать действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства (пункт 2).

Управлением в отношении обществ «Фортум» и «Промтехэкспертиза» вынесены предписания от 24.11.2017 № 52, 53 о прекращении нарушений пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции (пункты 1 предписаний); недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства (пункты 2 предписаний); об ежеквартальном представлении информации о заключенных договорах на оказание услуг по контролю металла, проведению технических освидетельствований и экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий, сооружений (пункты 3 предписаний); обществу «Фортум» также предписано ежемесячно представлять в антимонопольный орган информацию о закупочных процедурах, проводимых им, и в которых общество «Промтехэкспертиза» принимало участие или было признано победителем (пункт 4 предписания от 24.11.2017 № 52).

Решением ФАС России от 22.02.2018 по делу № 09/16184/18 жалоба общества «Фортум» оставлена без удовлетворения. 

Полагая, что решения управления от 08.12.2017 по делу № 1-03/17, ФАС России от 22.02.2018 по делу № 09/16184/18 являются незаконными и нарушают его права и законные интересы, общество «Промтехэкспертиза» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суды, отказывая в удовлетворении заявленных требований, сделали вывод о наличии в действиях обществ «Промтехэкспертиза» и «Фортум» нарушений пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Выводы судов основаны на материалах дела, исследованных согласно требованиям, установленным статьями 65, 71, частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и соответствуют законодательству.

Статьей 4 Закона о защите конкуренции определено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашениеммежду хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения, ведущие к созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме (письменная, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме), о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Согласно части 5 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011  № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ; в редакции, действующей в спорный период) участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Частью 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ (в редакции, действующей в спорный период) предусмотрено, что в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Действия заказчика по выбору способа закупки являются его безусловным правом, однако, это не исключает обязанности заказчика осуществлять такой выбор с учетом принципов закупки, установленных Законом № 223-ФЗ, а также норм антимонопольного законодательства, направленных на создание равных условий участия лиц в закупках и исключение ограничения конкуренции между такими лицами со стороны заказчика. Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Судами установлено, что общество «Фортум» обязано осуществлять закупки товаров, работ, услуг с соблюдением процедуры закупки, установленной в Положении о закупке, которое, в свою очередь, должно соответствовать Закону № 223-ФЗ и Закону о защите конкуренции; в 2015 году общество «Фортум» проводило закупку на право заключения договора по оказанию услуг контроля металла, проведения технических освидетельствований и экспертизы промышленной безопасности технических устройств Челябинской ТЭЦ-2 и Аргаяшской ТЭЦ филиала Энергосистема «Урал» общества «Фортум» в 2015-2016 гг. (извещение № 31401901229); по результатам подведения итогов при проведении закупки победителем признано общество «Промтехэкспертиза», с которым 24.02.2015 заключен договор                     № 25/1000/15/14479 на оказание услуг по контролю металла, проведению технических освидетельствований и экспертизы промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений Челябинской ТЭЦ-2 и Аргаяшской ТЭЦ Энергосистема «Урал» общества «Фортум» в 2015-2016 гг. (по лоту № 2); в 2015-2016 гг. между обществами «Фортум» и «Промтехэкспертиза» заключено 11 дополнительных соглашений к рассматриваемому договору, в рамках которых сторонами были изменены объем и цена оказываемых услуг, а также детализированы сроки оказания услуг по измененным объемам услуг; дополнительными соглашениями от 09.04.2015 № 2, от 22.06.2016 № 4, от 04.07.2016 № 5, от 25.10.2016 № 8, от 07.11.2016               № 9, от 10.11.2016 № 10, заключенными между обществами «Фортум» и «Промтехэкспертиза», предусмотрено оказание услуг по контролю металла, экспертизы промышленной безопасности и техническое освидетельствование технических устройств, зданий и сооружений общества «Фортум», не включенных в договор от 24.02.2015 № 25/1000/15/14479, а именно - оказание услуг на Челябинской ТЭЦ-1, Челябинской ТЭЦ-3, Челябинской ГРЭС, Тюменской ТЭЦ-1, Тюменской ТЭЦ-2, Няганской ГРЭС.

В 2015-2016 гг. обществом «Фортум» объявлены открытые конкурентные переговоры на официальном сайте www.zakupki.gov.ru: извещение 31603622233 (опубликовано 29.04.2016), извещение 31603622548 (опубликовано 29.04.2016), извещение 31603636514 (опубликовано 06.05.2016), извещение 31604032653 (опубликовано 25.08.2016), извещение 31604097257 (опубликовано 14.09.2016), извещение 31604097925 (опубликовано 14.09.2016), которые впоследствии отменены обществом «Фортум» до подведения итогов по причине несоответствия всех участников закупки требованиям закупочной документации; на участие в закупке каждый раз подавалось три и более заявок участников, одним из которых являлось общество «Промтехэкспертиза»; после отмены каждой из указанных закупок общество «Фортум» заключало дополнительные соглашения с обществом «Промтехэкспертиза» на работы, являющиеся предметом отмененной закупки, без проведения конкурентных процедур, в связи с наличием срочной потребности в оказании указанных услуг; в соответствии с итоговым экспертным заключением заявок участников закупочной процедуры (извещение № 31603622548) все заявки участников не соответствуют требованиям закупочной документации, в том числе заявки обществ «ЭвиС» и «Промтехэкспертиза»; закупка отменена 14.06.2016, рассмотрение заявок и подведение итогов согласно извещению - 16.06.2016, то есть, закупка была отменена за 2 дня до подведения итогов закупки.

За 1 день до даты рассмотрения заявок (15.06.2016) сотрудник общества «Фортум» оформил служебную записку на заключение дополнительного соглашения и обоснование закупки у единственного поставщика – общества «Промтехэкспертиза»; в служебной записке содержится просьба согласовать заключение дополнительного соглашения к договору от 24.02.2015                             № 25/1000/15/14479 с обществом «Промтехэкспертиза».

В качестве обоснования закупки у единственного поставщика указано на наличие срочной потребности в продукции, в связи с чем проведение иных процедур нецелесообразно.

Аналогичным образом отменена закупочная процедура (извещение                           № 31603636514) за 3 дня до даты рассмотрения заявок и подведения итогов; после отмены указанной закупки, между обществами «Фортум» и «Промтехэкспертиза» также заключено дополнительное соглашение от 04.07.2016 № 5; после отмены закупок № 31604097257, 31604097925 между обществами «Фортум» и «Промтехэкспертизой» также заключены дополнительные соглашения от 25.10.2016 № 8, от 07.11.2016 № 9.

Антимонопольным органом установлены хозяйствующие субъекты, выразившие желание и имеющие возможность принять участие в закупках по проведению контроля металла, технических освидетельствований и экспертизы промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений общества «Фортум», а именно: общества «ЭвиС», «УЦПБ», «ИДЦ «Олимп», «Проммаш Тест», «Технология», «Северные технологии», «ТехноГарант».

Электронная переписка, полученная в ходе проведения проверки, содержит письма общества «Промтехэкспертиза», в которых оно сообщает, что принимает участие в закупках (извещения № 31603622548, 31603622610), но от сотрудников общества «Фортум» в устной и письменной форме (неофициально, без подписи и печатей) поступают письма с предложением заключить дополнительное соглашение на работы, являющиеся предметом указанных закупок; во избежание «задвоения» работ общество «Промтехэкспертиза» просит уточнить «статус» указанных закупок и направить официальное предложение о заключении дополнительного соглашения.

Из электронной переписки между сотрудниками общества «Фортум»: тема письма «Кас. участия в закупочных процедурах (повторный запрос) по вопросу отмены закупок (извещения № 31603622548, 31603622610), формально две компании соответствуют требованиям технического задания и сотрудники готовят дополнительное соглашение для заключения его с обществом «Промтехэкспертиза»; в электронной переписке также имеются письма                      от 10.11.2016 между сотрудниками общества «Фортум», согласно которым обществом «Промтехэкспертиза» были выполнены работы, требующие «закрытия» в отчетности общества «Промтехэкспертиза», при том, что дополнительное соглашение № 9 к договору от 24.02.2015 № 25/1000/15/14479, предусматривающее выполнение указанных работ, еще не было заключено между обществами «Фортум» и «Промтехэкспертиза».

Согласно переписке между сотрудниками общества «Фортум» дополнительное соглашение № 9 к договору от 24.02.2015 № 25/1000/15/14479 предполагает снижение стоимости работ, которые не были предусмотрены ранее заключенными дополнительными соглашениями (в частности дополнительным соглашением № 4); также обнаружены письма общества «Промтехэкспертиза», согласно которым данное общество выражает готовность выполнить работы, являющиеся предметом дополнительных соглашений к договору от 24.02.2015 № 25/1000/15/14479; согласно переписке между сотрудниками общества «Фортум» (электронные письма от 18.05.2016) по просьбе общества «Промтехэкспертиза» происходила корректировка (изменение) технического задания при проведении закупок на оказание услуг технического освидетельствования и экспертизы промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений Энергосистемы «Урал» общества «Фортум» в 2016, 2017, 2018 гг.; в электронном письме от 14.06.2016 сотрудник общества «Фортум» просит запросить коммерческие предложения от общества «Промтехэкспертизы» для дальнейшего заключения дополнительного соглашения; согласно электронному письму сотрудника общества «Фортум» (внутренняя переписка) от 14.06.2016, уточняется: «Что делаем с Промтехэкспертизой? Идем на очередные допы?»; на рабочем компьютере должностного лица общества «Промтехэкспертиза» обнаружены папки с заявками других участников в электронном виде на участие в закупках, проводимых обществом «Фортум» на заключение договора по оказанию услуг по контролю металла, экспертизе промышленной безопасности и техническому освидетельствованию; также на рабочем компьютере должностного лица общества «Промтехэкспертиза» обнаружены файлы с итоговым экспертным заключением общества «Фортум» заявок участников закупочных процедур на оказание услуг по проведению экспертизы промышленной безопасности, техническому освидетельствованию, диагностированию и обследованию технических устройств, зданий и сооружений Челябинской ТЭЦ-3 и Аргаяшской ТЭЦ, филиала «Энергосистема «Урал» общества «Фортум», с указанием баллов, присвоенных участникам закупки по итогам проведения оценочного и отборочного этапов по каждому критерию; в материалах проверки имеется электронная переписка между сотрудниками обществ «Промтехэкспертиза» и «Фортум» с электронной почты должностного лица общества «Промтехэкспертиза» (электронное письмо от общества «Промтехэкспертиза» от 25.12.2015 в 15 час. 58 мин.), согласно которой общество «Фортум» просит направить оферту на сумму - 445 804 руб. для заключения дополнительного соглашения № 6 без оценки работ со стороны общества «Промтехэкспертиза»; кроме того, в материалах проверки имеются письма сотрудника общества «Промтехэкспертиза» сотруднику общества «Фортум», в которых содержится просьба выслать официальное коммерческое предложение на работы по дополнительному соглашению, при этом обращено внимание, что цены на работы должны не отличаться от цен, «которые в основном объеме (которые сейчас торгуются)».

Согласно переписке между сотрудниками общества «Промтехэкспертиза» (электронные письма от 06.06.2016) им было известно ценовое предложение общества «ЭвиС» в рамках проведения закупок обществом «Фортум» (извещения № 31603622548, 31603622233), а именно: между сотрудниками общества «Промтехэкспертиза» велась переписка по вопросу уточнения причин, по которым предложение общества «Промтехэкспертиза» в рамках проведения закупки для оказания услуг в г. Тюмени (извещение                                   № 31603622233) в разы меньше, чем у общества «ЭвиС»; во вложениях к письмам между сотрудниками обществ «Промтехэкспертиза» и «Фортум» имеются коммерческие предложения общества «ЭвиС» на участие в закупке по оказанию услуг по проведению технических освидетельствований и экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений филиала Энергосистема «Урал» общества «Фортум» в 2016, 2017, 2018 гг.; в материалах проверки имеются письма общества «Промтехэкспертиза», согласно которым общество «Промтехэкспертиза» выражает готовность выполнить работы, являющиеся предметом дополнительных соглашений к договору от 24.02.2015 № 25/1000/15/14479, что подтверждает волеизъявление общества «Промтехэкспертиза» заключить данные дополнительные соглашения без проведения конкурентных процедур.

Судами установлено, что в ходе рассмотрения дела комиссией управления на примере недопуска общества «ЭвиС» к участию в закупочных процедурах, проводимых обществом «Фортум», проанализировано влияние действий общества «Фортум» по отмене конкурентных процедур на конкуренцию на товарном рынке, в частности, проанализированы представленные заявки общества «ЭвиС» на участие в закупках, проводимых обществом «Фортум» (извещения № 31603622233, 31603622548, 31603636514), в результате чего антимонопольным органом сделан вывод о соответствии заявок общества «ЭвиС» в указанных закупках требованиям закупочной документациии; данный вывод подтверждается также электронной перепиской между сотрудниками общества «Фортум» (электронное письмо от 17.06.2016); по результатам проведения анализов состояния конкуренции на рынках по оказанию услуг по контролю металла технических устройств, зданий, сооружений, принадлежащих обществу «Фортум» на праве собственности на территории Челябинской, Тюменской областей и Ханты-Мансийского автономного округа - Югра в 2015, 2016 гг., по оказанию услуг по проведению технических освидетельствований технических устройств, зданий, сооружений, принадлежащих обществу «Фортум» на праве собственности на территории Челябинской, Тюменской областей и Ханты-Мансийского автономного округа - Югра в 2015, 2016 гг., по оказанию услуг по экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений, принадлежащих обществу «Фортум» на праве собственности на территории Челябинской, Тюменской областях и Ханты-Мансийского автономного округа - Югра в 2015, 2016 гг., установлено, что данные рынки являются конкурентными и характеризуются большим числом участников рынков.

Судами установлено, что у общества «Фортум» имелась возможность не заключать дополнительные соглашения на оказание услуг по контролю металла, экспертизе промышленной безопасности и техническому освидетельствованию технических устройств, зданий и сооружений общества «Фортум» на объектах, не предусмотренных договором от 24.02.2015                            № 25/1000/15/14479, а заключить новые договоры по итогам проведения конкурентных процедур обществом «Фортум» на принципах добросовестности, открытости, соперничества.

В связи с этим суды сделали вывод о том, что общества «Фортум», «Промтехэкспертиза» не предприняли мер для оказания соответствующих услуг на названных принципах, а направленность их действий свидетельствует о намеренном совершении указанных противоправных действий; доказательства, свидетельствующие о принятии обществами «Фортум», «Промтехэкспертиза» всех зависящих от них мер для соблюдения правил и норм, предусмотренных антимонопольным законодательством, отсутствуют.

При указанных обстоятельствах, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства в порядке, предусмотренном статьями 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды сделали выводы о нарушении обществами «Фортум» и «Промтехэкспертиза» пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения антиконкурентного соглашения, которое привело к ограничению конкуренции на рынках контроля металла, проведения технических освидетельствований и экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений, принадлежащих обществу «Фортум» на праве собственности на территории Челябинской, Тюменской областях и Ханты-Мансийского автономного округа - Югра в 2015, 2016 гг., путем создания другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на указанные товарные рынки и, соответственно, о законности  решений управления от 08.12.2017 по делу № 1-03/17, ФАС России от 22.02.2018 по делу № 09/16184/18. 

Оснований для переоценки выводов судов, установленных ими фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств у суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Доводы заявителя кассационной жалобы подлежат отклонению, поскольку направлены на переоценку установленных судами обстоятельств, не опровергают выводы судов, были предметом их рассмотрения и им дана надлежащая правовая оценка. 

Нормы материального права применены судами по отношению к установленным ими обстоятельствам правильно, выводы судов соответствуют имеющимся в деле доказательствам, исследованным в соответствии с требованиями, определенными статьями 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения жалобы у суда кассационной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 12.12.2018 по делу              № А76-10888/2018 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2019 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Промтехэкспертиза» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий						О.Г. Гусев 

Судьи						О.Л. Гавриленко 

                                             					Е.А. Кравцова