Арбитражный  суд  Брянской  области

241050, г. Брянск, пер. Трудовой, д.6 сайт: www.bryansk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А09-5850/2019

город Брянск

05 июля 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 04.07.2019

Арбитражный суд  Брянской области в составе судьи  Пулькис Т.М. ,     

при ведении протокола судебного заседания секретарем с\з ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области 

к публичному акционерному обществу "МегаФон" 

о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя -  ФИО2 – представитель (доверенность №1 от 10.01.2019),

от ответчика – ФИО3 – представитель (доверенность №5-213/19 от 13.05.2019), 

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области (далее - Управления Роскомнадзора по  Брянской  области)  обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к публичному акционерному обществу «МегаФон» (далее – ПАО «МегаФон») о привлечении к административной ответственности на основании ч.3 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

В соответствии с ч.4 ст.137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции.

При отсутствии возражений сторон, суд,  реализуя право, закрепленное в ч.4 ст.137 АПК РФ, завершил предварительное заседание и продолжил рассмотрение дела в судебном заседании первой инстанции.  

Представитель заявителя поддержал требования.

Представитель ответчика требования не признал по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Изучив материалы дела, выслушав доводы сторон, суд установил следующее.

ПАО «МегаФон» зарегистрировано в качестве юридического лица в Едином государственном реестре за основным государственным регистрационным номером 1027809169585.

ПАО «МегаФон» имеет лицензию на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи №167616 от 10.12.2016, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

В Управление поступило электронное обращение ФИО4 от 08.04.2019 о подключении ПАО «МегаФон» по абонентскому номеру 

<

***>, не заказанных абонентом услуг и незаконного списания средств со счета.

Управление направило в адрес Брянский филиал ПАО «МегаФон» запрос сведений от 09.04.2019 №3360-03/32. 

ПАО «МегаФон» в ответе на запрос сообщило, что абоненту 

<

***> активация услуги «Подписка» была произведена на следующих сайтах: video-roi.ru 04.01.2019 в 11:35, путем нажатия кнопки «Смотреть», и дальнейшим направлением абоненту SMS-сообщения с данными (логин и пароль для входа на сайт); furmyscenes.ru 01.02.2019 в 20:41, путем нажатия кнопки «Подписаться», и дальнейшим направлением абоненту SMS-сообщения с данными (логин и пароль для входа на сайт); vidclub24.ru 11.01.2019 в 14:26, путем нажатия кнопки «PLAY», и дальнейшим направлением абоненту SMS-сообщения с данными (логин и пароль для входа на сайт).

Административный орган, установив, что держателем лицензии Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи №167616 от 10.12.2016, юридическим лицом – ПАО «МегаФон» при осуществлении деятельности нарушены п.7, п.24 «а» Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342, п.5 ст.44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» и п. 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией №167616 от 10.12.2016, выразившееся в отсутствии фиксации оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи, получения согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

17 мая 2019 года по данному факту главным специалистом - экспертом Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области ФИО5 составлен протокол об административном правонарушении № АП-32/2/250 по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

С целью привлечения ПАО «МегаФон» к административной ответственности, Управление обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив представленные по делу доказательства, суд находит требования Управления не подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц – от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи утвержден главой XI постановления Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий». Соблюдение лицензионных условий (требований) лицензиатом является обязательным. Лицензионные требования по данной лицензии указаны в приложении к лицензии и являются неотъемлемой её частью.

Согласно пункту 5 Лицензионных требований, полученной ПАО «МегаФон» лицензии №167616 от 10.12.2016 на услуги подвижной радиотелефонной связи: «Лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации».

Согласно части 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно части 1 статьи 45 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

Правила оказания услуг телефонной связи утверждены Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 №1342 «О порядке оказания услуг телефонной связи» (далее – Правила).

Согласно пункту 1 Правил настоящие Правила регулируют отношения между абонентом и (или) пользователем услуг телефонной связи и оператором связи при оказании услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи в сети связи общего пользования, а также при оказании услуг подвижной радиосвязи, услуг подвижной радиотелефонной связи и услуг подвижной спутниковой радиосвязи (далее - подвижная связь) в сети связи общего пользования (далее - услуги телефонной связи).

Согласно пункту 7 Правил оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Перечень технологически неразрывно связанных с услугами связи иных услуг, направленных на повышение потребительской ценности услуг связи, которые оператор связи имеет возможность предоставить абоненту и (или) пользователю, определяется оператором связи самостоятельно.

В силу пункта 26 Правил абонент вправе получать дополнительную информацию об оказанных услугах телефонной связи (детализацию счета), в том числе с указанием даты и времени установления соединений, их продолжительности и абонентских номеров (подпункт г)), отказаться от оплаты услуг телефонной связи, предоставленных ему без его согласия (подпункт б)).

Пунктом 27 Правил установлено, что оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность: а) получать информацию об услугах телефонной связи, оказываемых оператором связи, и состоянии расчетов за них, а также иную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи в соответствии с договором; б) заказывать детализацию счета; в) изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора; г) совершать иные действия, связанные с оказанием услуг телефонной связи.

Все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом. Оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 настоящих Правил (пункт 28 Правил)

Пунктом 113 Правил установлено, что дополнительно к обязанностям оператора связи, указанным в пункте 24 настоящих Правил, оператор связи обязан информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения (подпункт б)).

Частью 5 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» установлено, что оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг; до получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Таким образом, оказание иных услуг технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг, при этом оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 Правил, и информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения.

Материалами дела подтверждается, что между ПАО «МегаФон» (оператор) и абонентом ФИО4 19.02.2018 заключен договор об оказании услуг связи с выделением абонентского номера 

<

***>.

Абонентскому номеру 

<

***> активация услуги «Подписка» была произведена на следующих сайтах: video-roi.ru 04.01.2019 в 11:35, путем нажатия кнопки «Смотреть» и дальнейшим направлением абоненту SMS-сообщения с данными (логин и пароль для входа на сайт); furmyscenes.ru 01.02.2019 в 20:41, путем нажатия кнопки «Подписаться», и дальнейшим направлением абоненту SMS-сообщения с данными (логин и пароль для входа на сайт); vidclub24.ru 11.01.2019 в 14:26, путем нажатия кнопки «PLAY», и дальнейшим направлением абоненту SMS-сообщения с данными (логин и пароль для входа на сайт).

Активация кнопки в Push-уведомлении не может быть оценена как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. То есть, данные действия нельзя оценивать как согласие абонента на подключение дополнительной услуги. К активным действиям абонента можно отнести: отправку SMS, MMS, USSD-запроса, голосового вызова с абонентского устройства либо WEB-запроса или WAP-запроса, которые зафиксированы сертифицированным оборудованием автоматизированной системы расчетов (АСР) Оператора.

ПАО «МегаФон» не представлено доказательств того, что подключение платной контент-услуги произведено с согласия абонента, выраженного в ответ на оферту, ясно содержащую информацию о характере и содержании услуги, ее платном характере и стоимости. Абонент самостоятельно не обращался к сайту контент-провайдера в целях ознакомления с правилами предоставления услуги и ее подключения. Оферта поступила на абонентское оборудование и услуга была подключена путем нажатия кнопки «Смотреть». Активация подписки путем нажатия wap-клика по лэндинговой странице оператора не может быть оценена как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. 

Сведения, подтверждающие соблюдение оператором связи требований п. 5 ст. 44 Закона «О связи» до подключения контент-услуги абоненту отсутствуют.

Данная норма носит императивный характер для оператора связи и направлена на обеспечение недопустимости несанкционированного списания денежных средств без согласия (акцепта) абонента, гарантии предоставления информации о размере платы за оказание иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлено на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг. То есть, заказ услуги должен осуществляться исключительно путем конклюдентных действий самого абонента.

Оператором связи информирование абонента ФИО4 в соответствии с требованиями федерального закона не осуществлено, согласие абонента на оказание услуг и на списание денежных средств с лицевого счета абонента не получено. Переход по ссылкам, которые не содержат ясной и четкой информации о характере, содержании и платности (с указанием стоимости) услуги, не может быть оценен как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Таким образом, держателем лицензии Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи №167616 от 10.12.2016, юридическим лицом – ПАО «МегаФон» при осуществлении деятельности нарушены пункт 7, подпункт «а» пункта 24 «Правил оказания услуг телефонной связи», утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342, пункт 5 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи», что является нарушением пункта 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией №167616 от 10.12.2016.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным

Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд считает, что у ПАО «МегаФон» имелась возможность для соблюдения требований действующего законодательства. Обществом не представлено доказательств того, что правонарушение было вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и препятствиями, находящимися вне его контроля.

Суд приходит к выводу, что в действиях общества содержится состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, согласно  положениям статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Установление административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, направлено на административно-правовую охрану общественных отношений, регулируемых лицензионным законодательством, которое не поименовано в числе отраслей законодательства, к административной ответственности за нарушение которого лицо может быть привлечено судом в срок, превышающий три месяца.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.01.2019 N 3-П, привлечение к административной ответственности по названной выше статье предполагает привлечение именно за нарушения требований или условий специального разрешения (лицензии), которое не может зависеть - в том числе применительно к срокам давности - от наступления тех или иных последствий допущенных нарушений.

Таким образом, применительно к положениям части 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения лица к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, составляет три месяца со дня совершения правонарушения.

В рассматриваемом случае, вменяемое обществу нарушение совершено в период с 04.01.2019 (04.01.2019, 11.01.2019 и 01.02.2019 была произведена активация услуги) по 21.02.2019 (отключение от контента). Данное правонарушение не является длящимся, окончено 21.02.2019.

Таким образом, в соответствии с частью 2 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности в данном случае необходимо исчислять со дня совершения административного правонарушения.

Оснований для приостановления срока давности привлечения к административной ответственности, установленных частью 5 статьи 4.5 КоАП РФ, судом не усматривается. 

Таким образом, поскольку днем обнаружения данного не длящегося административного правонарушения, установленного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, является, день, когда оно было осуществлено (21.02.2019), на момент рассмотрения судом по существу дела о привлечении к административной ответственности, предусмотренный законодательством трехмесячный срок давности привлечения к административной ответственности истек 21.05.2019. 

Истечение срока давности привлечения к административной ответственности означает невозможность применения к правонарушителю наказания как меры административной ответственности.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 №2, установленные статьей 4.5 КоАП Российской Федерации сроки давности привлечения к административной ответственности, являются пресекательными и, в случае их пропуска, суд принимает решение об отказе в привлечении к административной ответственности, в соответствии с частью 2 статьи 206 АПК Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, заявление административного органа удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

Заявление Управления Роскомнадзора по Брянской области о привлечении публичного акционерного общества "МегаФон" к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, оставить без удовлетворения. 

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок в Двадцатый арбитражный апелляционный суд г. Тула. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Брянской области. 

Судья                                                                                             Пулькис Т.М.