ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-50594/2023

Дело № А40-57112/2023

г. Москва

04 сентября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Мухина С.М.,

судей:

Никифоровой Г.М., ФИО1,

при ведении протокола              

помощником судьи А.О. Казнаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС России по г.Москве на решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.06.2023 по делу № А40-57112/2023

по заявлению: ГУП г.Москвы «Мосгортранс»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица: 1.ГКУ г.Москвы «Дирекция транспортных закупок», 

2.ООО «ЭСП», 

3.Киви Банк (АО), 

4.АО «ЕЭТП»

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 16.01.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 04.08.2023;

от третьих лиц:

не явились, извещены 

 

У С Т А Н О В И Л:

Государственное унитарное предприятие города Москвы "МОСГОРТРАНС"  (заявитель, предприятие, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 19.12.2022 по делу №077/10/104-19024/2022.

Решением от 08.06.2023 Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель предприятия возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Третьи лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва заявителя на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене.

Согласно материалам дела, 31.10.2022 на сайте Единой информационной системы в сфере закупок размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме №0373200082122000910 для нужд ГУП «Мосгортранс».

Организатором торгов выступил уполномоченный орган Государственное казенное учреждение города Москвы «Дирекция транспортных закупок» (ГКУ ДТЗ).

25.11.2022 в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона Общество с ограниченной ответственностью «Энергостройпроект» (ООО «ЭСП», Исполнитель) определен победителем.

29.11.2022 Заказчиком размещен проект договора.

09.12.2022 Исполнителем подписан и размещен проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в виде независимой гарантии № 64863-22КЭБГ/0001 от 09.12.2022, выданной АО «КИВИ Банк» (банковская гарантия).

В соответствии с требованиями п. 20.1. информационной карты документации по проведению аукциона в электронной форме независимая гарантия, выданная участнику закупки для целей обеспечения исполнения договора, должна соответствовать требованиям ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон о контрактной системе).

Протоколом № 0373200082122000910 заседания комиссии по признанию участника уклонившимся от заключения договора от 13.12.2022 в соответствии с п. 41.5 Положения о закупках, по причине непредставления участником закупки, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора в срок, установленный для заключения договора, ООО «ЭСП» признано уклонившимся от заключения договора ввиду несоответствия условий независимой банковской гарантии № 64863-22КЭБГ/0001 от 09.12.2022, выданной АО «КИВИ Банк», требованиям законодательства о контрактной системе в следующем.

Заказчик обратился в антимонопольный орган с заявлением о включении сведений в отношении ООО "ЭНЕРГОСТРОЙПРОЕКТ" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта с ГУП «Мосгортранс».

По результатам рассмотрения заявления, антимонопольным органом принято решение от 19.12.2022 по делу №077/10/104-19024/2022, которым ответчик отказал ГУП «Мосгортранс» во включении сведений об ООО "ЭНЕРГОСТРОЙПРОЕКТ" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением антимонопольный орган признал в действиях Банка нарушение ч. 8.2. ч. 45 Закона о контрактной системе. ГУП «Мосгортранс» выдано обязательное для исполнения предписание.

В обосновании решения, антимонопольный орган указал, что представленная ООО "ЭНЕРГОСТРОЙПРОЕКТ» независимая гарантия не свидетельствует о намеренном недобросовестном уклонении Победителя от заключения государственного контракта, принимая во внимание, что АО «КИВИ БАНК» выдает независимые гарантии по унифицированной форме, утвержденной банком.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа, предприятие обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в  судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из неправомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа. При этом, судом первой инстанции указано, что давая согласие на участие в аукционе на тех условиях и требованиях, которые указаны Заказчиком в документации, победитель принял на себя обязательства по представлению надлежащего обеспечения контракта, однако не исполнил их в силу собственного безответственного отношения. 

Суд первой инстанции посчитал, что участники закупок при обращении в кредитные учреждения, уполномоченные на выпуск банковских гарантий, обязаны самостоятельно контролировать наличие либо отсутствие определенных требований в тексте банковской гарантии. 

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответственность за непредставление надлежащего обеспечения контракта полностью лежит на Победителе закупки, в связи с чем, у антимонопольного органа в рассматриваемом случае имелись основания для принятия решения о том, что сведения об ООО «ЭСП» подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков.

Изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены пунктом 5.3.4 постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе», пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Как указывалось выше, в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 25.11.2022 №ИЭА1 ООО «ЭСП» признано победителем Аукциона.

09.12.2022 Победителем размещен на электронной площадке подписанный проект контракта, а также представлено обеспечение исполнения контракта в виде независимой гарантии №64863-22КЭБГ/0001 от 09.12.2022, выданной АО «КИВИ БАНК».

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. 

Пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8 .2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

В силу части 1.2 статьи 45 Закона о контрактной системе перечень банков, соответствующих установленным требованиям, ведется федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте федерального органа исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». 

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Постановление № 1005) утверждены:

-     типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки на участие в закупке товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд;

- типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта (далее - Типовая форма).

В рассматриваемом случае, вышеуказанная независимая гарантия не была принята Заказчиком ввиду того, что: 

1) независимая гарантия не содержит наименование арбитражного суда, в котором подлежат рассмотрению споры, возникающие в связи с исполнением обязательств по вышеуказанной независимой гарантии;

2) положение независимой гарантии «п. 16.1 гарантия прекращается в дату возврата оригинала настоящей гарантии принципалом или бенефициаром гаранту. Письменный отказ бенефициара от своих прав по гарантии не требуется...», противоречит положению извещения об осуществлении закупки, положениям ст. 45 Закона о контрактной системе, в связи с тем, что оригинал независимой гарантии на момент подписания контракта отсутствует у Бенефициара, а также в связи с тем, что у Принципала и у Гаранта нет законом установленной обязанности предоставлять Бенефициару оригинал независимой гарантии, само действие по возврату оригинала независимой гарантии может быть осуществлено Принципалом, имеющим оригинал независимой гарантии, что в данном конкретном случае не исключается положениями независимой гарантии.

Согласно п. 14 (сноска 8) Типовой формы в независимой гарантии указывается наименование арбитражного суда, в котором подлежат рассмотрению споры, возникающие в связи с исполнением обязательств по вышеуказанной независимой гарантии.

Апелляционный суд соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что отсутствие в вышеуказанной независимой гарантии наименования арбитражного суда, в котором подлежат рассмотрению споры, возникающие в связи с исполнением обязательств по вышеуказанной независимой гарантии, свидетельствует о ее несоответствии требованиям законодательства Российской Федерации.

Одновременно, согласно п. 16 (сноска 9) Типовой формы, независимая гарантия может содержать дополнительные условия, которые не должны противоречить положениям извещения об осуществлении закупки, приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке (в случае если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке), проекта контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (при наличии). Вместе с тем извещение о проведении аукциона не содержит требование о закреплении в независимой гарантии вышеуказанного условия. 

Таким образом, предъявленная независимая гарантия не соответствует требованиям аукционной документации, предъявление которых основывается на правовых нормах ч. 1. ст. 96 Закона о контрактной системе, что в соответствии с п. 2 и п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии независимой гарантии. 

Материалами дела не подтвержден факт намеренного недобросовестного поведения ООО «ЭСП», направленного на уклонение от заключения контракта, в связи с чем выводы антимонопольного органа в данной части являются правомерными.

При этом, в оспариваемом решении антимонопольного органа ответчик указывает именно на вину банка в выдаче независимой гарантии с нарушениями части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе. 

Согласно части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок органами контроля, указанными в пункте 1 части 1 статьи 99 Закона о контрактной системе, осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, банков, государственной корпорации «ВЭБ.РФ», региональных гарантийных организаций при осуществлении такими банками, корпорацией, гарантийными организациями действий, предусмотренных Законом о контрактной системе (далее - субъекты контроля), в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации.

Указанный порядок установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 № 1576 «Об утверждении Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, банков, государственной корпорации развития «ВЭБ.РФ», региональных гарантийных организаций и о внесении изменений в Правила ведения реестра жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний, представлений».

Таким образом, банк является субъектом контроля в силу Закона о контрактной системе.

Отменяя решение антимонопольного органа в полном объеме, судом первой инстанции вышеизложенное не учтено.

В силу части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (Постановление № 25), оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе, в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Судебная коллегия полагает, что в данном случае, факт уклонения участника закупки ООО «ЭСП» от заключения контракта по результатам проведенного Аукциона не подтвержден, учитывая, что представленная Победителем независимая гарантия не свидетельствует о намеренном недобросовестном уклонении Победителя от заключения государственного контракта, принимая во внимание, что АО «КИВИ БАНК» должен выдавать независимые гарантии по унифицированной форме.

В данном случае действия ООО «ЭСП» были направлены на заключение контракта: своевременное получение независимой гарантии, своевременное направление независимой гарантии в адрес Заказчика и своевременное подписание государственного контракта со своей стороны, следовательно, апелляционный суд полагает, что основания для включения общества в РНП отсутствовали.

При таких обстоятельствах, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы предприятия. Выданное на основе законного решения предписание также является законным, учитывая, что требования к оформлению и содержанию оспариваемого предписания антимонопольным органом соблюдены, порядок его вынесения не нарушен.

Учитывая изложенное в совокупности, апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, приходит к выводу об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ГУП г.Москвы «Мосгортранс» требований, в связи с чем, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п.1 ч.1 ст.270 АПК РФ.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.06.2023 по делу № А40-57112/2023 отменить.

В удовлетворении требований Государственного унитарного предприятия города Москвы «Мосгортранс» отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

 

Председательствующий судья:                                                                 С.М. Мухин

 

 

Судьи:                                                                                                                      Г.М. Никифорова

 

 

ФИО1