АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  САХАЛИНСКОЙ  ОБЛАСТИ

Коммунистический проспект, д. 28, г. Южно-Сахалинск, 693000

тел./факс 460-945, http://sakhalin.arbitr.ru, info@sakhalin.arbitr.ru

Именем  Российской  Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А59-92/2018

г. Южно-Сахалинск

23 апреля 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 17.04.2018. Решение в полном объеме изготовлено 23.04.2018.

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Белоусова А.И., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бадмаевой Е.В., 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению  общества с ограниченной ответственностью «АРМСАХСТРОЙ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения от 19.12.2017 по делу № РНП-65-98/17 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении общества с ограниченной ответственностью «АРМСАХСТРОЙ», признании необоснованным внесение в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении общества с ограниченной ответственностью «АРМСАХСТРОЙ», в том числе директора и учредителя в одном лице Акопяна С.З.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «АРМСАХСТРОЙ» – ФИО1 по доверенности от 15.01.2018 № 36/18-Д,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области – руководителя ФИО2,

от Управления муниципального заказа Администрации Поронайского городского округа - представитель не явился,

У С Т А Н О В И Л :

Общество с ограниченной ответственностью «АРМСАХСТРОЙ» (далее – заявитель, общество, ООО «АРМСАХСТРОЙ») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 19.12.2017 по делу № РНП-65-98/17, которым информация, представленная Управлением  муниципального заказа Администрации Поронайского городского округа об ООО «АРМСАХСТРОЙ», в том числе его руководителе и учредителе в одном лице Акопяне С.З., включена в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением общества от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона по объекту: «Приобретение в собственность муниципального образования наружных сетей теплоснабжения к жилой застройке по ул. Гагарина в г. Поронайске».

В обоснование заявленного требования ООО «АРМСАХСТРОЙ» указало, что оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом при неполно выясненных обстоятельствах, в связи с чем нарушает права и законные интересы в общества в сфере предпринимательской деятельности.

Управлением не учтено, что воля заявителя не могла быть направлена на срыв заключения контракта и он не совершал никаких умышленных действий с этой целью, поскольку, являясь единственным собственником наружных сетей водоснабжения, только он мог передать их в собственность муниципального образования и именно с этой целью вышел на аукцион. 

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ООО «АРМСАХСТРОЙ» намеренно желало уклониться от подписания муниципального контракта и предпринимало для этого какие-либо действия либо умышленно бездействовало, что в конечном итоге по субъективным причинам, зависящим от общества, привело к нарушению сроков его подписания, то у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для вынесения спорного решения лишь по факту установления допущенного обществом нарушения, выраженного в незаключении муниципального контракта.

В судебном заседании представитель ООО «АРМСАХСТРОЙ» заявленное требование поддержал, указав, что до вынесения управлением решения от 19.12.2017 по делу № РНП-65-98/17, между обществом и Управлением муниципального заказа Администрации Поронайского городского округа на основании п. 31 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) заключен муниципальный контракт от 08.12.2017 № 4ЕД «Приобретение в собственность муниципального образования наружных сетей теплоснабжения к жилой застройке по ул. Гагарина в г. Поронайске», что свидетельствует о добросовестном поведении общества.

Управление в отзыве на заявление, поддержанном его представителем в судебном заседании (с учетом уточнения правовой позиции в дополнительных пояснениях от 05.04.2018 № 05-1333), указало, что им дана оценка тем обстоятельствам, информации и документам, которые были представлены в ходе рассмотрения обращения управления муниципального заказа Администрации Поронайского городского округа и именно они положены в основу решения от 19.12.2017 по делу № РНП-65-98/17.

Однако в ходе судебного разбирательства по настоящему делу установлены вновь открывшиеся обстоятельства, которые не учтены при вынесении спорного решения, такие как:

- доказательства переписки по электронной почте общества с банками относительно вариантов оформления банковской гарантии, либо перечисления денежных средств с расчетного счета третьих лиц либо оплаты наличными средствами в кассу банка;

- многолетний опыт общества в строительстве социально важных объектов капитального строительства для муниципальных и государственных нужд;

- информация о заключении муниципального контракта от 08.12.2017 № 4ЕД на приобретение в собственность муниципального образования наружный сетей теплоснабжения к жилой застройке по ул. Гагарина в г.Поронайске.

При изложенных обстоятельства антимонопольный орган оставил принятие решения на усмотрение суда.

Определением суда от 15.01.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление муниципального заказа Администрации Поронайского городского округа (далее – управление муниципального заказа, заказчик).

Управление муниципального заказа, будучи надлежащим образом уведомленным о времени и месте рассмотрения дела, явку своего  представителя в судебное заседание не  обеспечило, представило письменный отзыв, в котором заявленное ООО «АРМСАХСТРОЙ» требование сочло состоятельным и подлежащим удовлетворению.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд полагает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившегося участника процесса.

Заслушав представителей общества и антимонопольного органа, изучив представленные доказательства, суд приходит к следующему.

Как видно из материалов дела, 27.10.2017 на официальном сайте РФ в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов, заказчиком размещено извещение №0161300006017000168 о проведении электронного аукциона на приобретение в собственность муниципального образования наружных сетей теплоснабжения к жилой застройке по ул. Гагарина в г. Поронайске.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 13.11.2017 (размещен в единой информационной системе 13.11.2017) аукцион признан несостоявшимся. При этом единственная заявка участника аукциона ООО «АРМСАХСТРОЙ» признана соответствующей требованиям Закона №44-ФЗ и аукционной документации. 

В связи с признанием общества уклонившимся от заключения муниципального контракта управление муниципального заказа направило в антимонопольный орган заявление от 05.12.2017 № 2110 о включении сведений об ООО «АРМСАХСТРОЙ», в том числе его руководителе и учредителе в одном лице Акопяне С.З., в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением управления от 19.12.2017 по делу № РНП-65-98/17 информация, представленная заказчиком в отношении ООО «АРМСАХСТРОЙ», в том числе его руководителя и учредителя в одном лице Акопяне С.З., включена в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Проверив в судебном заседании доводы лиц, участвующих в деле, оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу, что заявленное ООО «АРМСАХСТРОЙ» требование подлежит удовлетворению по следующим основаниям. 

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

Статьей 309, п. 1 ст. 310 Гражданского кодекса Россикйо Федерации (далее – ГК РФ) предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами. 

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Законом № 44-ФЗ. 

Частями 1 и 2 ст. 24 названного Закона предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). 

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Согласно п. 1 ст. 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором. 

В соответствии с ч. ч. 9 и 13 ст. 70 Закона № 44-ФЗ контракт может быть заключен не ранее чем через 10 дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона. 

Победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные ст. 70 Закона № 44-ФЗ, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 ст. 70 Закона № 44-ФЗ, по истечении 13 дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в ч. 8 ст. 69 настоящего Закона, или не исполнил требования, предусмотренные ст. 37 настоящего Закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на 25% и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Частью 2 ст. 104 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. 

В соответствии с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 19.02.2015 № 301-КГ15-632 по делу № А29-3152/2014, при рассмотрении вопроса о законности решения антимонопольного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства. Антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков не должен ограничиваться формальной позицией, поэтому по делу подлежат установлению обстоятельства недобросовестного поведения поставщика.

Из материалов дела следует, что протокол подведения итогов электронного аукциона от 13.11.2017 размещен в единой информационной системе 13.11.2017. 

ООО «АРМСАХСТРОЙ» в установленные настоящим законом сроки не направило заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени общества.

В судебном заседании представитель заявителя данный факт не оспаривал, связывал его с невозможностью представить обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии в срок, установленный для заключения контракта.

Порядок обеспечения исполнения контракта закреплен ст. 96 Закона №44-ФЗ, в силу ч. 1 которой, заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью настоящей статьи.

Согласно ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В соответствии с ч. 4 Закона № 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (ч. 5 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

Следствием изложенных обстоятельств явилось то, что муниципальный контракт не был заключен в предусмотренные законом сроки, что послужило основанием для вынесения управлением оспариваемого решения.

Вместе с тем, суд не находит правовых оснований для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков и принятия в этой связи решения антимонопольного органа от 19.12.2017 по делу № РНП-65-98/17.

Делая такой вывод, суд исходит из обязательных для применения при рассмотрении дел о применении мер публично-правовой ответственности общих принципов юридической ответственности, которые относятся к основам правопорядка и оказывают непосредственное влияние на конституционно-правовой статус физических и юридических лиц в Российской Федерации, разъяснение порядка применения которых, в частности, содержит постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П. 

В соответствии с ч. 1 ст. 8 и ч. 1 ст. 34 Конституции Российской Федерации гарантирована свобода экономической, в том числе предпринимательской деятельности. Свобода экономической деятельности не является абсолютным правом и может быть ограничена законом. 

Однако как сама возможность ограничений, так и характер определяется законодателем не произвольно, а в соответствии с Конституцией Российской Федерации, закрепляющей в ст. 55 (ч. 3), что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. 

Конституционный Суд Российской Федерации также указал, что при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона как элемент субъективной стороны состава правонарушения; применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. 

Таким образом, вопрос о причинах неисполнения государственного контракта (или его незаключения) и, соответственно, недобросовестности действий подрядчика входит в предмет доказывания по делу и не может быть исключен из круга обстоятельств, подлежащих выяснению. 

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 14.03.2016 № 309-ЭС16-460 по делу № А76-30078/2014, при принятии решения о включении сведений о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган должен учитывать действия, совершенные и другими участниками размещения заказа, что также не было осуществлено антимонопольным органом.

Как следует из извещения о проведении рассматриваемого электронного аукциона от 27.10.2017 его предметом является – приобретение в собственность муниципального образования наружных сетей теплоснабжения к жилой застройке по ул. Гагарина в г. Поронайке.

В судебном заседании представитель ООО «АРМСАХСТРОЙ» пояснил, что указанные тепловые сети построены обществом за свой счет и своими силами в 2017 году, в связи с чем заявитель является единственным лицом, которое может в установленном Законом № 44-ФЗ порядке передать в муниципальную собственность соответствующие тепловые сети.

Изложенное обстоятельство по мнению суда свидетельствует о неверно выбранном заказчиком способе определения поставщика (подрядчика, исполнителя), закрепленного в ст. 24 Закона № 44-ФЗ, выразившемся в использовании конкурентного способа (электронный аукцион), при наличии возможности осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

При этом, как установлено судом, управление муниципального заказа, направив в антимонопольный орган заявление от 05.12.2017 № 2110 о включении сведений об ООО «АРМСАХСТРОЙ», в том числе его руководителе и учредителе в одном лице Акопяне С.З., в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с признанием общества, уклонившимся от заключения муниципального контракта, 08.12.2017 на основании п. 31 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ осуществляет закупку у единственного поставщика – ООО «АРМСАХСТРОЙ», о чем свидетельствует муниципальный контракт № 4ЕД на приобретение в собственность муниципального образования наружных сетей теплоснабжения к жилой застройке по ул. Гагарина в г. Поронайске. 

Названные обстоятельства в нарушение требований закона не были исследованы антимонопольным органом. Рассматривая дело о включении информации в отношении ООО «АРМСАХСТРОЙ», в том числе его руководителе и учредителе в одном лице Акопяне С.З., в реестр недобросовестных поставщиков, управление не дало оценки поведению заказчика, а также не установило вину общества в незаключении муниципального контракта, ограничившись формальной констатацией истечения сроков заключения контракта. 

Оценивая имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд приходит к выводу о недоказанности недобросовестного поведения ООО «АРМСАХСТРОЙ» при заключении контракта, при том, что последний заключен в ином, установленном Законом № 44-ФЗ порядке, до вынесения спорного решения (19.12.2017).

Учитывая изложенные обстоятельства, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение управления является незаконным и необоснованным.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку оспариваемое решение вынесено не в соответствии с требованиями действующего законодательства, нарушает права и законные интересы общества, предъявленное по настоящему делу требование является законным, обоснованным и подлежит удовлетворению.

Остальные доводы участников процесса на исход по делу не влияют.

Согласно ст. 110 АПК РФ судебные расходы возлагаются на стороны пропорционально удовлетворенной части иска. 

Принимая во внимание результаты рассмотрения настоящего дела, суд в силу данной нормы Кодекса относит судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 3 000 рублей на антимонопольный орган.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд  

Р Е Ш И Л :

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) от 19.12.2017 по делу № РНП-65-98/17 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении общества с ограниченной ответственностью «АРМСАХСТРОЙ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), в том числе директора и учредителя в одном лице ФИО3, недействительным, как не соответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «АРМСАХСТРОЙ» судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия  через Арбитражный суд Сахалинской области. 

Судья                                                          А.И. Белоусов