Д Е В Я Т Ы Й   А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й   А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й   С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-35902/2021

Дело № А40-207873/20

г. Москва

13 июля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июля 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Лепихина Д.Е., 

судей:

Марковой Т.Т., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО "СТ Технолоджи"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 14.04.2021 по делу № А40-207873/20

по заявлению ООО "СТ Технолоджи" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к УФАС России по г. Москве (ИНН 

<

***>)

третье лицо: ФГБУ " Канал имени Москвы"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 10.12.2018, ФИО4 по доверенности от 28.10.2020;

от заинтересованного лица:

ФИО5 по доверенности от 12.03.2021;

от третьего лица:

ФИО6 по доверенности от 21.12.2020;

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью "СТ Технолоджи" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы (далее – антимонопольный орган) от 31.07.2020 по делу №077/01/17-3308/2019.

Решением от 14.04.2021 Арбитражный суд города Москвы отказал обществу в удовлетворении заявления.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, заявление удовлетворить.

В судебном заседании апелляционного суда представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель антимонопольного органа поддержал решение суда, представитель ФГБУ " Канал имени Москвы" (далее – третье лицо) поддержал решение суда.

Законность и обоснованность принятого судом решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителя общества, представителя антимонопольного органа и представителя третьего лица, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 07.07.2017 третьим лицом был объявлен открытый конкурс с реестровым № 0373100134617000161, предметом которого являлось выполнение работ по проектированию ситуационного центра обеспечения безопасности судоходства и контроля гидротехнических сооружений. 

В целях участия в отрытом конкурсе с реестровым № 0373100134617000161 в один день 26.07.2017 поданы заявки двумя хозяйствующими субъектами: обществом и ООО «ГИС», причем обе заявки содержали информацию об одном месте нахождения названных лиц: 109316, 

<

...> . 

Впоследствии одним из потенциальных участников закупки – ООО «Экспертный союз» были обжалованы положения закупочной документации третьего лица. 

Решением антимонопольного органа по делу № 2-57-8981/77-17 о нарушении законодательства об осуществлении закупок жалоба ООО «Экспертный союз» признана необоснованной, однако в действиях комиссии третьего лица признано нарушение п. 1 ч. 1 ст. 33, ч. 8 ст. 32, п. 9 ч. 1 ст. 50 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) и выдано предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе. 

При этом антимонопольным органом установлено, что третьим лицом по показателю «Предложение участника конкурса по технологии, формам, методам, способам, алгоритмам выполнения работ» критерия «Качественные функциональные и экологические характеристики объекта закупки» установлено 4 параметра и баллы, присваиваемые по ним: «0 — 20», «21 — 40», «41 — 60», «61 — 100» без конкретизации порядка начисления баллов в указанных диапазонах, что позволяло конкурсной комиссии в случае предоставления двумя и более участниками закупки детализированного и содержательно проработанного предложения, по своему субъективному усмотрению относительно предпочтительности таких заявок поставить одному участнику закупки максимальный балл, а другим — иные баллы в диапазоне от 61 до 100 баллов, без указания причин такого начисления. 

При этом показатели критерия «Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупок» являются показателями, подлежащими формированию участниками закупки при подготовке предложения на основании положений технического задания о закупке (в отличие от квалификации участника и опыта оказания аналогичных услуг, которые объективно не могут быть скорректированы к моменту подачи заявки (названные показатели либо наличествуют, либо отсутствуют у участника).

На основании упомянутого решения антимонопольным органом третьему лицу было выдано обязательное к исполнению предписание, в соответствии с которым третьему лицу было необходимо осуществить рассмотрение и оценку заявок, поданных участниками закупки до окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе и в отношении которых участниками закупки внесено обеспечение с учетом максимальных значений параметров, установленных в рамках показателя «Предложение участника Конкурса по технологии, формам, методам, способам, алгоритмам выполнения работ» критерия «Качественные функциональные и экологические характеристики объекта закупки» (то есть 20, 40, 60 и 100 баллов соответственно). 

Впоследствии по результатам рассмотрения заявок, состоявшегося 03.08.2017 конкурса, заявка только одного хозяйствующего субъекта - общества была признана третьим лицом соответствующей требованиям конкурсной документации. 

При этом заявка ООО «ГИС» была отклонена в связи с ее несоответствием требованиям Закона о контрактной системе, извещению об осуществлении закупки и конкурсной документации (представлен неполный перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии). 

В связи с чем, открытый конкурс признан несостоявшимся и по его результатам на основании п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе, третьим лицом должен был быть заключен контракт с обществом на условиях, предусмотренных документацией о закупке, по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт (пункт 3 Протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе № 0373100134617000161 от 03.08.2017). 

Учитывая признание заявки общества единственной соответствующей требованиям, третье лицо обратилось в антимонопольный орган с ходатайством о согласовании осуществления закупки у общества как у единственного поставщика на право заключения государственного контракта на выполнение работ по проектированию ситуационного центра обеспечения безопасности судоходства и контроля гидротехнических сооружений в соответствии с п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе и Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 31.03.2015 № 189. 

Решением антимонопольного органа от 16.08.2017 по делу № 2-17-9901/77-17 о согласовании осуществления закупки у общества, в действиях третьего лица были признаны нарушения требований п. 1 ч. 1 ст. 33, ч. 8 ст. 32, п. 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе, ввиду ненадлежащего формирования третьим лицом своей конкурсной документации, не позволяющей выявить наилучшие предложения участников закупочной процедуры. 

В то же время указанным решением закупка у общества была согласована, поскольку нарушения не повлияли на результат определения поставщика ввиду несоответствия заявки ООО «ГИС» иным требованиям Закона о контрактной системе, а также в виду отсутствия заявок иных хозяйствующих субъектов для участия в открытом конкурсе. 

В этой связи 08.09.2017 между обществом и третьим лицом был заключен контракт № 23-ОК-23/17 по цене, предложенной в заявке, в размере 39 900 000 руб. 

В свою очередь, основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства послужило обращение Управления на транспорте МВД России по ЦФО (далее - УТ МВД России по ЦФО) (вх. № 5330/19 от 31.01.2019).

 В обращении содержалась информация о признаках заключения антиконкурентного соглашения между обществом и третьим лицом при проведении открытого конкурса с реестровым № 0373100134617000161.

Решением от 31.07.2020 по делу № 077/01/17-3308/2019 антимонопольный орган установил в действиях третьего лица и общества нарушение ч. 1 ст. 17 Федеральный закон от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в заключении устного антиконкурентного соглашения между третьим лицом и обществом, которое могло привести к созданию преимущественных условий для общества в ходе торгов, а также могло ограничить конкуренцию в рамках вышеуказанного открытого конкурса. 

В то же время, с учетом завершения факта реализации обществом и третьим лицом недопустимого антиконкурентного соглашения предписания об устранении выявленных нарушений, ни одному из названных лиц антимонопольным органом не выданы.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество оспорило его в судебном порядке. 

Отказывая в удовлетворении апелляционной жалобы, суд исходит из следующего. 

Судом первой инстанции правомерно было установлено, что полномочия антимонопольного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены ст.ст. 23, 39.1 Закона о защите конкуренции, п. 6.1.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15. 

В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В данном случае в ходе рассмотрения дела, обращения УТ МВД России по ЦФО анализа сведений, представленных обществом и третьим лицом, а также информации единой информационной системы антимонопольным органом было установлено следующее. 

Письмом УТ МВД России по ЦФО от 12.03.2019 исх. № 4/1626 (вх. № 13380/19 от 14.03.2019) антимонопольному органу был представлен протокол совещания третьего лица от 19.04.2017 №16 по вопросу создания ситуационного центра третьего лица под председательством его руководителя (далее - протокол совещания). 

При этом, на указанном совещании присутствовали сотрудники общества, а именно первый заместитель генерального директора, руководитель Департамента внедрения технического сопровождения и главный конструктор общества. 

Согласно пункту 1 протокола совещания, начальнику службы информационных технологий и связи третьего лица поручено подготовить и направить обществу в срок до 21.04.2017 необходимую информацию для разработки проекта технического задания по проектированию ситуационного центра. 

Кроме того, пунктом 2 протокола совещания первому заместителю генерального директора общества было поручено разработать проект технического задания на проектирование ситуационного центра, с установлением контрольного срока исполнения - 27.04.2017. 

В соответствии с приказом третьего лица от 05.06.2017 № 01-02-69 «Об организации работы по созданию Ситуационного центра третьего лица все ранее упомянутые сотрудники общества включены в состав рабочей группы по проектированию СЦ БС для проведения анализа состояния инженерно-информационной инфраструктуры третьего лица, определения перечня объектов (процессов), подлежащих мониторингу СЦ БС, а также разработке плана мероприятий («дорожная карта») по созданию СЦ БС и обеспечения его выполнения.

Согласно сведениям, представленным обществом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, техническое предложение в состав заявки на открытый конкурс № 0373100134617000161 готовилось под руководством технического директора общества, а ценовое предложение - под руководством первого заместителя генерального директора общества, и как достоверно установлено антимонопольным органом, вышеуказанные лица были также включены в состав рабочей группы по проектированию СЦ БС и обладали доступом к закупочной документации, что могло повлиять на последующий выбор исполнителя на выполнение работ по проектированию ситуационного центра обеспечения безопасности судоходства и контроля гидротехнических сооружений. 

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно согласился с доводами антимонопольного органа о том, что нарушения Закона о контрактной системе, установленные по делам №№ 2-57-8981/77-17, 2-17-9901/77-17, предполагающие возможность субъективной оценки членами конкурсной комиссии поданных заявок также могли являться следствием включения сотрудников общества в состав рабочей группы по проектированию СЦ БС, а также поручения руководителя третьего лица о разработке обществом проекта технического задания на проектирование ситуационного центра. 

Кроме этого, согласно сведениям, представленным третьим лицом (вх. № 11246/19 от 04.03.2020), НМЦК сформирована его начальником службы информационных технологий и связи 31.05.2017 на основании полученных третьим лицом пяти коммерческих предложений (метод сопоставимых рыночных цен).

Согласно же сведениям УТ МВД России по ЦФО (вх. от 14.03.2019 № 13380/19), НМЦК по открытому конкурсу формировалась с учетом коммерческого предложения ООО «АльфаВладТелематика», которое являлось наибольшим из предложений, поданных хозяйствующими субъектами. 

При этом, по информации, представленной УТ МВД России по ЦФО, в журнале учета исходящих документов ООО «АльфаВладТелематика» за № 80 имеется отметка, что за данным исходящим номером обществом было направлено письмо в адрес Главного врача городской больницы № 4 г. Владимира. 

В журнале учета входящих документов ООО «АльфаВладТелематика» запись о получении запроса от третьего лица исх. от 26.05.2017 № 01-35/2103 о предоставлении коммерческого предложения отсутствует. 

Согласно объяснениям ООО «АльфаВладТелематика» от 01.02.2019, данным им УТ МВД России по ЦФО, у названного общества отсутствует информация о том, каким образом в адрес третьего лица было направлено ценовое предложение указанного общества от 29.05.2017 (исх. № 80), не зарегистрированное в журнале регистрации исходящей корреспонденции, в отсутствие записи в журнале входящих документов о запросе Учреждения о предоставлении коммерческого предложения. 

В ходе рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства третьим лицом была представлена распечатка электронной таблицы базы регистрации входящей корреспонденции третьего лица, в соответствии с которой 26.06.2017 в адрес третьего лица поступило письмо ООО «АльфаВладТелематика» от 29.05.2017 № 80. 

Вместе с тем, в отсутствие документов ООО «АльфаВладТелематика», подтверждающих поступление запроса ценового предложения от третьего лица от 26.05.2017 (исх. № 01-35/2103) в адрес ООО «АльфаВладТелематика» и направление названным обществом коммерческого предложения, антипонопольный орган правомерно поставил под сомнение позицию третьего лица, и пришел к выводу о преднамеренном увеличении третьим лицом НМЦК по открытому конкурсу с реестровым № 0373100134617000161 за счет самого высокого из всех представленных коммерческих предложений – «неофициального» коммерческого предложения ООО «АльфаВладТелематика», факт действительной подачи которого материалами антимонопольного дела не подтвержден.

При этом сведения о цене, представленные обществом третьему лицу в рамках формирования НМЦК (38 570 696 руб. 16 коп.) по открытому конкурсу, были ниже предложения, поданного обществом в ходе рассматриваемой закупки (39 900 000,00 руб.) на 3,4%. 

Указанные выводы подтверждаются и протоколом допроса свидетеля – начальника службы информационных технологий и связи третьего лица от 17.04.2019, который был направлен письмом Московского следственного отдела на воздушном и водном транспорте Московского МСУТ СК России от 25.09.2019 (вх. № 54814/19 от 25.09.2019). 

Из указанного протокола, в частности, следует следующее: 

1. На совещании третьего лица от 19.04.2017 по вопросу создания ситуационного центра третьего лица присутствовали сотрудники общества, и в рамках упомянутого совещания руководителем третьего лица было оглашено, что указанные лица будут разрабатывать техническое задание, а также реализовывать проект по созданию СЦ БС; 

2. Подготовкой ценовых предложений для формирования НМЦК по открытому конкурсу занимался первый заместитель генерального директора общества, который в дальнейшем передавал ценовые предложения ООО «ГЛОНАСС СевероЗапад», НП «ГЛОНАСС», ООО «АльфаВладТелематика» и ООО «М2М телематика Рязань» непосредственно начальнику службы информационных технологий и связи третьего лица. 

Участие упомянутых сотрудников общества в совещании третьего лица по вопросу создания ситуационного центра подтверждено также сотрудником третьего лица - заместителем начальника службы информационных технологий и связи третьего лица (протокол допроса свидетеля от 23.04.2019). 

При этом указание начальника службы информационных технологий и связи третьего лица о передаче ему сотрудником общества ценовых предложений иных организаций для формирования НМЦК по открытому конкурсу подтверждается обстоятельствами, указанными в протоколе осмотра предметов от 09.10.2019, представленном письмом Московского следственного отдела на воздушном и водном транспорте Московского МСУТ СК России (вх. №61015/19 от 23.10.2019). 

Так, правоохранительными органами произведен осмотр предмета — электронного накопителя, изъятого в ходе обыска, проведенного 08.10.2019 у третьего лица, которым установлен факт осуществления переписки третьего лица с заместителем генерального директора общества по вопросу формирования НМЦК государственного контракта и технического задания закупочной документации (подробное содержание переписки отражено в оспариваемом ненормативном правовом акте антимонопольного органа). 

При этом, по результатам анализа выписок из ЕГРЮЛ общества, ООО «ГИС», ООО «НИИ ПТ», антимонопольным органом было установлено следующее: 

- в период с 2012 по апрель 2017 участником ООО «ГИС» являлось ООО «СТ Холдинг» в размере 50% доли уставного капитала; 

- в период с ноября 2013 по декабрь 2016 участником общества являлось ООО «СТ Холдинг» в размере 80% доли уставного капитала; 

- в период с мая 2012 по февраль 2014 участником ООО «НИИ ПТ» являлось ООО «СТ Холдинг» в размере 100% уставного капитала, 

- в период с февраля 2014 по январь 2015 указанное общество владело 50% уставного капитала, в период с января 2015 по декабрь 2016— 100% уставного капитала; 

- в период с декабря 2016 по настоящее время единственным участником ООО «НИИ ПТ» является ООО «Промтехгрупп»; 

- в период с декабря 2016 по настоящее время единственным участником общества является ООО «Промтехгрупп»; 

- юридическим адресом ООО «НИИ ПТ» является: 109316, 

<

...>.

Таким образом, как достоверно установлено антимонопольным органом, общество и ООО «НИИ ПТ» на дату проведения открытого конкурса и в настоящее время входят в одну группу лиц по признакам частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а также находятся по одному адресу. 

При этом, Московским следственным отделом на воздушном и водном транспорте Московского МСУТ СК России (вх. № 61015/19 от 23.10.2019) в материалы антимонопольного дела представлен протокол допроса свидетеля (сотрудника ООО «НИИ ПТ» ИНН 

<

***>) от 18.10.2019, который пояснил, что знаком с первым заместителем генерального директора общества, а также иными сотрудниками данной организации. 

Между ним, как физическим лицом, и обществом заключен договор об оказании услуг по участию в разработке проекта СЦ БС. 

Кроме того, письмом Московского следственного отдела на воздушном и водном транспорте Московского МСУТ СК России от 03.12.2019 исх. №114011-19/1023 представлен протокол осмотра предметов от 13.11.2019. 

Объектом осмотра являлся компакт диск, содержащий файлы — таблицы Excel с выписками о движении денежных средств первого заместителя генерального директора общества за период с 01.04.2017 по 06.09.2019. 

Осмотром установлено, что через кредитные организации плательщиком ООО «ГИС» (ИНН 

<

***>) на счет упомянутого должностного лица поступали денежные средства, являющиеся выплатой заработной платы за период с августа 2017 по август 2018. 

Также в период с апреля 2017 по август 2019 названное лицо получало заработную плату от общества. 

Кроме того, в материалы дела также представлен трудовой договор между ООО «ГИС» и первым заместителем генерального директора общества от 07.08.2017, а также ответ ООО «ГИС» от 13.04.2020 на запрос общества, согласно которому упомянутое должностное лицо принимало участие в работах по договору от 07.08.2017 о предоставлении гранта на проведение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ на условиях совместительства на 0,5 ставки. 

Учитывая совокупность изложенных обстоятельств, апелляционный суд соглашается с выводом антимонопольного органа об одновременном фактическом осуществлении ранее упомянутым должностным лицом трудовой деятельности в ООО «ГИС» и в обществе, являвшихся единственными хозяйствующими субъектами, подавшими заявки в целях участия в закупке № 0373100134617000161, в период с августа по сентябрь 2017. 

Также в своих объяснениях, данных 03.12.2018 УЭБиПК УТ МВД России по ЦФО и представленных в антимонопольный орган письмом УТ МВД России по ЦФО (вх. от 14.03.2019 № 13380/19), генеральный директор ООО «ГИС» пояснил, что фактическим местом нахождения ООО «ГИС» является: 

<

...>, кроме того, конкурсная документация по закупке № 0373100134617000161 готовилась сотрудниками ООО «ГИС» на основании собственных разработок и черновой документации, представленной обществом.

Совокупность вышеизложенных обстоятельств, свидетельствуют о том, что для формирования НМЦК по открытому конкурсу третьему лицу направлялось несколько коммерческих предложений, в том числе обществом и ООО «М2М телематика Рязань», посредством электронной почты сотрудников общества и ООО «НИИ ПТ» (входит в одну группу лиц с обществом), а иные коммерческие предложения, поданные в рамках формирования НМЦК, передавались третьему лицу сотрудником общества; кроме того, подготовка документации в рамках заявки ООО «ГИС» на открытый конкурс осуществлялась с использованием документации общества.

Письмом Московского следственного отдела на воздушном и водном транспорте Московского МСУТ СК России (вх. № 6067/20 от 05.02.2020) в антимонопольный орган также были представлены дополнительные материалы, в том числе протокол осмотра предметов от 23.04.2019, содержащий анализ информации - сообщений, содержащихся на мобильном телефоне, изъятом в ходе обыска от 21.03.2019 в жилище генерального директора общества, подробное содержание которого приведено в тексте оспоренного по настоящему делу решения. 

Суд первой инстанции правомерно счел, что по результатам представленной в материалы дела переписки антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что перед проведением рассматриваемого открытого конкурса круг лиц - участников закупки был заранее определен, а также обсуждался вопрос о победе определенного лица по результатам торгов, о чем были также уведомлены сотрудники третьего лица открытого конкурса. 

Общество утверждает, что составленная им и размещенная третьим лицом конкурсная документация не ограничивала количество участников закупки и не устанавливала преимущественные условия определенным участникам. 

При этом, по мнению общества, привлечение общества к участию в разработке проекта технического задания не нарушает требований законодательства Российской Федерации и тем более не свидетельствует о допущенном им антиконкурентном соглашении, поскольку непосредственно к формированию закупочной документации, включая критерии оценки и сопоставления заявок, общество допущено не было. 

В то же время, как уже было упомянуто ранее, решениями антимонопольного органа по делам №№ 2-57-8981/77-17, 2-17-9901/77-17 в действиях третьего лица установлено нарушение положений Закона о контрактной системе, которое могло повлечь за собой ограничение количества участников закупки. 

При этом, как усматривается из материалов антимонопольного дела, участие в разработке закупочной документации для третьего лица принимали сотрудники общества, в то время как за счет размытости критериев оценки заявок третье лицо обладало возможностью присвоить наивысший балл оценки именно тому лицу, которое хотело видеть в качестве победителя закупки. 

В суде первой инстанции общество настаивало на недопустимости квалификации действий общества как ограничивающих конкуренцию, поскольку антимонопольным органом самостоятельно путем выдачи указанного предписания было нивелировано допущенное обществом нарушение и все участники закупочной процедуры были поставлены в равное положение при оценке и сопоставлении поданных ими заявок. 

В то же время, отклоняя данные доводы, суд первой инстанции обоснованно согласился с доводами антимонопольного органа о том, что предписание антимонопольного органа было выдано уже после окончания срока подачи заявок (27.07.2017), ввиду чего круг участвующих в закупке лиц данным предписание расширен не был. 

Кроме того, антимонопольный орган, по мнению апелляционного суда, правомерно исходил из необходимости оценки всей совокупности фактических обстоятельств по делу, а не каждого обстоятельства в отдельности. 

Такой правовой подход нашел свое отражение и в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (п. 24).

При этом, согласно статье 8 Закона о контрактной системе - контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. 

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. 

Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе. 

В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. 

Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее — запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации. 

Таким образом, заказчик открытого конкурса не должен содействовать конкретным участникам в ходе подготовки и проведения закупки. 

В настоящем случае, учитывая совокупность имеющихся доказательств, а именно: нарушение третьим лицом пункта 1 части 1 статьи 33, части 8 статьи 32, пункта 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе (решения по делам №№ 2-57-8981/77- 17, 2-17-9901/77-17), которые могли повлечь за собой ограничение количества участников закупки и одновременно предоставление преимуществ участия в закупке конкретному хозяйствующему субъекту. 

Представление обществом третьему лицу в рамках формирования НМЦК (38 570 696 руб. 16 коп.) цены по открытому конкурсу ниже предложения, поданного данным обществом в ходе рассматриваемой закупки (39 900 000 руб.) на 3,4%. 

Участие сотрудников общества в совещании (протокол совещания третьего лица от 19.04.2017 №16) по вопросу создания ситуационного центра третьего лица под председательством руководителя третьего лица, что также подтверждается протоколами допросов сотрудников третьего лица, по результатам проведения которого даны поручения его сотрудникам о подготовке и направлении необходимой информации для разработки обществом проекта технического задания по проектированию ситуационного центра, а также разработке проекта технического задания на проектирование ситуационного центра. 

Включение третьим лицом, на основании своего приказа от 05.06.2017 № 01-02-69 «Об организации работы по созданию Ситуационного центра ФГБУ «Канал имени Москвы» в состав рабочей группы по проектированию СЦ БС сотрудников общества.

Осуществление подготовки технического предложения общества, включенного в состав заявки данного общества по закупке, сотрудниками победителя торгов, включенными в состав вышеуказанной рабочей группы. 

Отсутствие документов ООО «АльфаВладТелематика», подтверждающих поступление в его адрес запроса ценового предложения от третьего лица от 26.05.2017 (исх. № 01-35/2103) и направление названным обществом коммерческого предложения.

Направление третьему лицу для формирования НМЦК по открытому конкурсу нескольких коммерческих предложений, в том числе общества и ООО «М2М телематика Рязань», посредством электронной почты сотрудников общества и ООО «НИИ ПТ» (входящих в одну группу лиц). 

Осуществление подготовки документации в рамках заявки ООО «ГИС» на открытый конкурс с использованием документации общества, переписка генерального директора общества, указывающая на то, что перед проведением рассматриваемого открытого конкурса круг лиц - участников закупки был заранее определен, а также обсуждался вопрос о победе определенного лица по результатам торгов, о чем были также уведомлены сотрудники третьего лица открытого конкурса, суд первой инстанции правомерно согласился с выводом антимонопольного органа о том, что третьим лицом и обществом нарушены требования ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, посредством заключения устного антиконкурентного соглашения между третьим лицом и обществом, которое могло привести к созданию преимущественных условий для общества в ходе торгов, а также могло ограничить конкуренцию в рамках открытого конкурса.

При этом, суд первой инстанции правомерно счел, что вышеуказанная совокупность представленных в дело доказательств, однозначно подтверждает, что рассматриваемые действия общества и третьего лица имели своей целью не обеспечение максимально возможного количества участников закупки, а именно создание преимущественных условий для участия в торгах, победы и последующего исполнения государственного контракта в отношении конкретного хозяйствующего субъекта – общества, что, является безусловным нарушением требований действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации (п. 41 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2).

При этом, доход общества (согласно сведениям сайта ЕИС http://zakupki.gov.ru), полученный по результатам заключения контракта по итогам проведения рассматриваемого конкурса, заключенного в силу реализации антиконкурентного соглашения, составил 39 900 000 руб. 

Письмом Московского следственного отдела на воздушном и водном транспорте Московского МСУТ СК России (вх. № 43640-ЭП/20 от 23.06.2020) в адрес антимонопольного органа было направлено заключение эксперта ЭКЦ УТ МВД России по ЦФО от 15.04.2020 № 1196 бухгалтерской судебной экспертизы по материалам уголовного дела № 11902009608000042, согласно выводам которого размер расходов общества в связи с исполнением контракта №23-ОК-23/17 от 08.09.2017 на создание проекта ситуационного центра третьего лица за период с 08.09.2017 по 30.06.2018 составляет 17 770 773 руб. 90 коп. 

Вместе с тем, экспертом также сообщено о невозможности рассчитать совокупный размер прямых и косвенных расходов, понесенных названным обществом на выполнение обязательств по контракту на создание ситуационного центра третьего лица, в связи с выявленными расхождениями между постановлением о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы и учетной политикой общества в отнесении расходов к прямым и косвенным, а также отсутствием пояснений к учетной политике указанного общества. 

В то же время, указанные обстоятельства, по мнению суда первой инстанции и апелляционного суда, на правильность данной антимонопольным органом действиям общества и третьего лица квалификации не влияют и об ошибочности выводов антимонопольного органа не свидетельствуют. 

При этом, приведенные обществом доводы о недопустимости указанного доказательства (заключения эксперта) ввиду его отсутствия в материалах антимонопольного дела по состоянию на дату вынесения антимонопольным органом заключения об обстоятельствах дела, судом первой инстанции правомерно были отклонены, как не основанные на нормах права, поскольку соответствующего запрета положения ст. 48.1 Закона о защите конкуренции не содержат.

Более того, при оценке приведенного довода, суд первой инстанции правомерно обратил внимание и на то обстоятельство, что упомянутое доказательство не является новым и кардинально изменяющим суть вменяемого обществу нарушения, а лишь дополнительно подтверждает установленные антимонопольным органом обстоятельства и данную им антимонопольным органом оценку. 

Приведенные обществом доводы об обязательности установления антимонопольным органом факта получения участниками ограничивающего конкуренцию соглашения экономической выгоды по результатам проведенных торгов судом отклоняются, поскольку запрет, установленный ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, является формальным. 

В связи с чем, анализ поведения участников и заказчиков торгов, с точки зрения получения ими экономической выгоды, не входит в предмет доказывания по указанной категории дел, а приведенные обществом доводы об обратном, судом первой инстанции и апелляционным судом отклоняются, как не имеющие нормативного обоснования. 

Вместе с тем, исходя из сведений, указанных в заключении эксперта ЭКЦ УТ МВД России от 15.04.2020 № 1196, бухгалтерской судебной экспертизы по материалам уголовного дела № 11902009608000042, установленного размера расходов общества в связи с исполнением контракта (в размере 17 770 773 руб. 90 коп.), суммы заключенного контракта (в размере 39 900 000 руб.), а также учитывая доказательства по делу, возможно констатировать доказанность получении обществом экономической выгоды по результатам заключения устного антиконкурентного соглашения.

Приведенные же обществом доводы об отсутствии в материалах дела прямых доказательств, свидетельствующих о заключении антиконкурентного соглашения, апелляционным судом отклоняются, поскольку, как уже было указано выше, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства оценивается совокупность фактических обстоятельств по делу, а не каждое обстоятельство в отдельности, в связи с чем отсутствие прямых доказательств, при достаточности косвенных фактов, указывающих на нарушение, не может являться основанием для прекращения производства по делу о нарушении требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, равно как и основанием для удовлетворения в настоящем случае заявленного требования. 

Кроме того, как правомерно указано в оспариваемом решении, соглашение может представлять собой договоренность как в письменной, так и в устной форме.

Таким образом, факт наличия антиконкурентного соглашения (который установлен на основании имеющихся в деле доказательств) не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов, что согласуется с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в «Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере» от 16.03.2016. 

Список же возможных для использования антимонопольным органом доказательств не является исчерпывающим, в связи с чем антимонопольный орган правомерно использовал сведения, полученные из различных источников, при доказывании заключения антиконкурентного соглашения. 

Учитывая то обстоятельство, что картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. 

Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников. 

Антиконкурентное соглашение явствует из общей картины хода торгов, совокупности доказательств, собранных антимонопольным органом, а также подтверждается проведенным им анализом поведения хозяйствующих субъектов.

Такой правовой подход к квалификации поведения хозяйствующих субъектов,  как антиконкурентных соответствует позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 21.04.2009 № 15956/08, согласно которому известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но также исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. 

Кроме того, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы общества об отсутствии в решении антимонопольного органа указания признаков ограничения конкуренции, а также конкретизации преимущественных условий, созданных для общества третьим лицом. 

Так, из содержания оспариваемого решения однозначно усматривается, что в нем установлены поименованные в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции признаки ограничения конкуренции, а именно: сокращение числа хозяйствующих субъектов на товарном рынке, а также отказ хозяйствующих субъектов от самостоятельных действий на товарном рынке. 

Таким образом, антиконкурентное поведение общества и третьего лица, учитывая обстоятельства дела, могло привести к последствиям ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции. 

Кроме того, как уже отмечалось выше, указанное поведение третьего лица способствовало созданию преимущественных условий для общества в ходе торгов, направленных на обеспечение ему победы в этой процедуре. 

Приведенные обществом доводы относительно исполнения им государственного контракта об ошибочности выводов антимонопольного органа, вопреки утверждению общества об обратном, не свидетельствуют. 

Так, согласно п. 1.1 контракта от 08.09.2017 № 23-ОК-23/17 общество принимает на себя обязательства по выполнению работ по проектированию, прохождению негосударственной экспертизы и проверке достоверности определения сметной стоимости работ в соответствии с нормативно-правовыми актами Российской Федерации, техническим заданием на проектирование, условиями контракта, в сроки, установленные контрактом, а третье лицо обязуется принять результат выполненных работ и оплатить их в порядке, предусмотренном контрактом. 

Таким образом, надлежащее исполнение контракта является обязанностью лица, а не правом, и не может характеризовать поведение общества в ходе торгов в качестве добросовестного и тем более не может свидетельствовать об отсутствии в действиях Заявителя выявленного контрольным органом нарушения. 

В этой связи приведенный обществом в указанной части довод, судом первой инстанции правомерно было отклонен, как в принципе не имеющий правового значения для настоящего спора. 

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно и правомерно признал выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, правильными и соответствующими представленным в дело доказательствам. 

Суд первой инстанции правомерно отметил, что в соответствии со ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. 

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения. 

В данном случае в материалах дела отсутствуют доказательства фактического нарушения прав заявителя оспариваемым решением. 

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно и обоснованно установил, что оспариваемый акт соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований полагает отсутствующими.

Судом первой инстанции, а также судом апелляционной инстанции были рассмотрены все доводы общества по настоящему спору, однако, они основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами. 

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Выводы о нарушении обществом положений Закона о закупках сделаны антимонопольным органом на основании правильной оценки собранных доказательств, детального анализа закупочной документации, уяснения ее смысла.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, опровергаются вышеизложенным.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы апелляционной жалобы о процессуальных нарушениях, в т.ч. довод о замене судьи, апелляционным судом отклоняются, как основанные на неправильном понимании положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом тщательного рассмотрения судом первой инстанции, где получили надлежащую правовую оценку.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не основаны на нормах права и фактических обстоятельствах дела. 

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено. 

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.04.2021 по делу № А40-207873/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                           Д.Е. Лепихин 

Судьи:                                                                                                                    Т.Т. Маркова

    ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.