ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

Березина ул., д. 4, г. Владимир, 600017 http://1aas.arbitr.ru, тел/факс: (4922) телефон 44-76-65, факс 44-73-10 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Владимир «29» марта 2023 года Дело № А43-24465/2022 

Резолютивная часть постановления объявлена 22.03.2023. 

Полный текст постановления изготовлен 29.03.2023.  

Первый арбитражный апелляционный суд в составе  председательствующего судьи Москвичевой Т.В.,  

судей Гущиной А.М., Кастальской М.Н., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного  заседания ФИО1,  

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную 

жалобу общества с ограниченной ответственностью «МакларенПрофЭко»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) на решение Арбитражного суда  Нижегородской области от 09 января 2023 года по делу № А43-24465/2022,  принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью  «МакларенПрофЭко» о признании недействительным решения Управления  Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от  12.05.2022 № 052/01/18.1-1327/2022.  

В судебном заседании приняли участие представители Управления  Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее –  Управление) – ФИО2 по доверенности от 28.06.2022   № ЛШ/15999/22 сроком действия 1 год (представлен диплом о высшем  юридическом образовании);  

Открытого акционерного общества «Российские железные дороги»  (далее – Общество) – ФИО3 по доверенности от 02.12.2022  52АА4943001 сроком действия до 26.10.2023 (представлен диплом о  высшем юридическом образовании).  

Общество с ограниченной ответственностью «МакларенПрофЭко»  надлежащим образом извещено о месте и времени рассмотрения  апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не  обеспечило.  

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд  установил следующее.  

Открытым акционерным обществом «Российские железные дороги»  (далее – ОАО «Российские железные дороги», заказчик) 26.04.2022 на сайте  электронной площадки ww.rts-tender.rn размещено извещение о проведении  запроса котировок в электронной форме участниками которого могут быть  только субъекты малого и среднего предпринимательства на право  заключения договора на оказание услуг по разработке нормативной  документации и закупочная документация (номер закупки № 1085/ЗКТЭ- ЦТ/22).  

Из пункта 9 извещения следует, что начальная (максимальная) цена  договора установлена в размере 917 000 рублей без учета налога на  добавленную стоимость (далее – НДС) и в размере 1 100 400 рублей с  учетом НДС.  

В Управление Федеральной антимонопольной службы по  Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган)  поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью  «МакларенПрофЭко» (далее - ООО «МакларенПрофЭко») на действия  заказчика при проведении данного запроса котировок в электронной форме.  

Комиссия Управления в рамках дела № 052/01/18.1-1327/2022  рассмотрела жалобу ООО «МакларенПрофЭко» и решением от 12.05.2022 в  признала жалобу необоснованной.  

Не согласившись с указанным решением, ООО «МакларенПрофЭко»  обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о  признании его недействительным.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено  ОАО «Российские железные дороги».  

Решением от 09.01.2023 в удовлетворении заявленных требований  отказано.  

В апелляционной жалобе ООО «МакларенПрофЭко» ссылается на  неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела,  неправильное применение норм материального права. Считает, что  установленный в извещении о закупке порядок выбора победителя среди  заявок участников закупки, применяющих разные режимы  налогообложения, противоречит требованиям Федерального закона от 18  июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными  видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223-ФЗ) и влечет  за собой необоснованное ограничение участников закупки, так как оценка  ценовых предложений должна осуществляться исключительно в том виде, в  котором ценовые предложения поданы участниками, и за какую итоговую  цену участник готов поставить товары (выполнить работы, оказать услуги).  Отмечает, что судом не дана оценка тому обстоятельству, что в  рассматриваемом случае при сопоставлении ценовых предложений  

участников запроса котировок без учета НДС заказчиком были созданы  условия, при которых заявке ООО «МакларенПрофЭко», не являющегося  плательщиком НДС и предложившего цену 917 000 рублей был присвоен  второй итоговый рейтинг при том, что участник, предложивший цену 799  000 рублей, и ставший победителем запроса котировок, при применении  основной системы налогообложения, заключил договор по цене 958 000  рублей. Полагает, что увеличение цены договора на размер  налогообложения только для участников закупки, находящихся на основной  системе налогообложения, заключаемого на основании оценки стоимостных  параметров заявок без учета НДС 20%, но с учетом всех видов налога на  доходы от 6 до 15% всех участников торгов, приводит к созданию неравных  условий и ограничению конкуренции путем предоставления  преимущественных условий участникам котировки на основной системе  налогообложения, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3  Федерального закона № 223-ФЗ.  

Представитель Управления в судебном заседании поддержал  позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу. Считает  решение суда законным и обоснованным.  

Представитель ОАО «Российские железные дороги» в судебном  заседании просил решение суда первой инстанции оставить без изменения,  апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной  жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный  апелляционный суд не усмотрел оснований для отмены обжалуемого  судебного акта.  

Федеральным законом № 223-ФЗ в целях обеспечения единства  экономического пространства, создания условий для своевременного и  полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части  2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми  показателями цены, качества и надежности, эффективного использования  денежных средств, расширения возможностей участия юридических и  физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и  стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции,  обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции  и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные  требования к закупке товаров, работ, услуг.  

На основании пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона № 223- ФЗ к числу принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при  закупке товаров, работ, услуг, относится равноправие (отсутствие  дискриминации) участников закупки.  

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления  различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом  положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного  характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть  

признано установление заказчиком требований, которые в равной мере  применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из  числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не  связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.  

Частью 6 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ предусмотрено, что  заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о  конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не  допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам,  работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и  осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по  критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.  Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам,  работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и  порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке,  установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем  участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к  условиям исполнения договора.  

Согласно пункту 5 части 9 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ в  извещении о закупке должны быть указаны сведения о начальной  (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены,  устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком  поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и  максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы,  услуги и максимальное значение цены договора.  

Как следует из материалов дела, заказчиком 26.04.2022 на сайте  электронной площадки ww.rts-tender.rn размещено извещение о проведении  запроса котировок в электронной форме участниками которого могут быть  только субъекты малого и среднего предпринимательства на право  заключения договора на оказание услуг по разработке нормативной  документации и закупочная документация (номер закупки № 1085/ЗКТЭ- ЦТ/22). Из пункта 9 извещения следует, что начальная (максимальная) цена  договора установлена в размере 917 000 рублей без учета НДС и в размере  1 100 400 рублей с учетом НДС.  

Дата начала подачи заявок – 26.04.2022, дата окончания подачи  заявок– 11.05.2022 (пункт 11 извещения). Подведение итогов закупки  осуществляется 24.05.2022.  

В жалобе на действия заказчика (исх. № 757/22 от 28.04.2022),  поступившей в Управление, ООО «МакларенПрофЭко» указало на  нарушение принципа равноправия, справедливости, на дискриминацию и  необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам  закупки, находящимся на упрощенной системе налогообложения (далее -  УСН), вследствие указания заказчиком в закупочной документации  двойного ценового значения стоимости договора (с учетом НДС и без учета  НДС), а также на сопоставление предложенных участниками ценовых  

предложений без учета НДС, что по мнению Общества дает преимущества  участникам закупки, находящимся на общей системе налогообложения при  заключении договора по итогам проведения закупки (в случае, если  победителем станет участник не являющийся плательщиком НДС, то цена  договора не изменится; если победителем окажется участник являющийся  плательщиком НДС, то цена договора увеличивается на сумму НДС).  

Отказывая Обществу в удовлетворении заявленного требования, суд  первой инстанции обоснованно согласился с выводом Управления об  отсутствии в закупочной документации дискриминации необоснованных  ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.  

 Обращаясь к анализу особенностей экономико-правовой природы  налога на добавленную стоимость, Конституционный Суд Российской  Федерации указал (постановления от 28 марта 2000 года N 5-П и от 20  февраля 2001 года N 3-П, определения от 8 апреля 2004 года N 169-О, от 4  ноября 2004 года N 324-О, от 15 февраля 2005 года N 93-О и др.), что налог  на добавленную стоимость, будучи формой изъятия в бюджет части  добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства и  определяемой как разница между стоимостью реализованных товаров,  работ и услуг и стоимостью материальных затрат, отнесенных на издержки  производства и обращения, является косвенным налогом (налогом на  потребление): реализация товаров (работ, услуг) производится по ценам  (тарифам), увеличенным на сумму налога на добавленную стоимость, а  бремя его уплаты, соответственно, ложится на приобретателя товаров  (работ, услуг).  

В соответствии с пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса  Российской Федерации сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет,  исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю  счета-фактуры с выделением суммы налога: 1) лицами, не являющимися  налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от  исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и  уплатой налога; 2) налогоплательщиками при реализации товаров (работ,  услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению.  При этом сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, определяется как  сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном  покупателю товаров (работ, услуг).  

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 3  июня 2014 года № 17-П разъяснено, что одним из проявлений  диспозитивности в регулировании налоговых правоотношений выступает  право лиц, не являющихся плательщиками НДС, или налогоплательщиков,  освобожденных от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных  с его исчислением и уплатой, вступить в правоотношения по уплате данного  налога.  

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 7  ноября 2008 года N 1049-О-О отметил, что правила пункта 5 статьи 173  

Налогового кодекса Российской Федерации в системной связи с другими  положениями данного Кодекса предусматривают возможность выбора  налогоплательщиком наиболее оптимального способа организации  экономической деятельности и налогового планирования:  налогоплательщик вправе либо сформировать цену товаров (работ, услуг)  без учета сумм налога на добавленную стоимость и, следовательно, без  выделения этих сумм в выставляемых покупателю счетах-фактурах, что  повышает ценовую конкурентоспособность соответствующих товаров  (работ, услуг), либо выставить контрагенту счета-фактуры с выделением  суммы налога на добавленную стоимость, притом что эта сумма (без учета  налоговых вычетов) подлежит уплате в бюджет.  

В соответствии с частью 1 приложения к извещению, приложением №  1.1 к извещению «Техническое задание» (пунктом 7 «Расчет стоимости  услуг за единицу»), пунктом 3.19.10 части 3 приложения к извещению,  подпунктами 5,7 пункта 243 раздела 28 Положения о закупке ОАО  «Российские железные дороги» предусмотрено, что сопоставление и оценка  заявок на предмет выявления лучших условий исполнения договора  производится по цене без НДС среди всех участников аукциона.  

Следовательно, оспариваемое условие закупочной документации не  свидетельствует о том, что на стадии проведения торгов участник,  являющийся плательщиком НДС, будет иметь преимущество перед иным  участником, не являющимся плательщиком НДС, поскольку оценка заявок  участников вне зависимости от применяемой ими системы  налогообложения производится по предложенной цене без учета НДС.  

Доводы ООО «МакларенПрофЭко» о том, что участники закупки,  находящиеся на общей системе налогообложения при заключении договора  по итогам проведения закупки находятся в преимущественном положении  по сравнению с участниками, применяющими УСН, поскольку при  заключении договора цена договора для участников находящихся на общей  системе налогообложения увеличивается на сумму НДС, судом первой  инстанции правомерно отклонены как основанные на неверном понимании  норм действующего налогового законодательства.  

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал  Обществу в удовлетворении заявленного требования.  

Ссылка ООО «МакларенПрофЭко» на определения Верховного Суда  Российской Федерации № 306-эс22-15032 от 07.09.2022 и № 307-ЭС20-21065  от 23.04.2021 судом апелляционной инстанции не принята, поскольку  указанные судебные акты приняты при иных обстоятельствах дела.  

Довод апелляционной жалобы о присвоении заявке ООО  «МакларенПрофЭко» второго итогового рейтинга судом апелляционной  инстанции отклонён, поскольку из материалов дела не усматривается, что  ООО «МакларенПрофЭко» подавало какую-либо заявку. В настоящем  случае обжаловалась закупочная документация на стадии её опубликования,  до подведения итогов закупки.  

Судом апелляционной инстанции также учтено, что по результатам  закупки ОАО «Российские железные дороги» заключен договор  возмездного оказания услуг № 1085/ЗКТЭ-ЦТ/22/1/1 от 06.06.2022 с  общества с ограниченной ответственностью «Варяг» который сторонами  исполняется.  

Таким образом, Арбитражный суд Нижегородской области полно  выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы  соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права  применены правильно.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4  статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой  инстанции не допущено.  

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на Общество.  

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд   

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 09 января  

2023 года по делу № А43-24465/2022 оставить без изменения. 

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью  

«МакларенПрофЭко» оставить без удовлетворения. Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.  

Председательствующий судья Т.В. Москвичева  

Судьи А.М. Гущина 

 М.Н. Кастальская