ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-83853/20-67-651

г. Москва

19 октября 2020 г.

Резолютивная часть решения оглашена 12 октября 2020 г.

Полный тест решения изготовлен 19 октября 2020 г.

Арбитражный суд в составе:

Судья В.Г. Джиоев (единолично)

при ведении протокола секретарём с/з ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале 10011

дело по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Мак-Кинли Девелопмент" (111020, Москва город, улица Синичкина 2-я, дом 9А, строение 10, , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 04.12.2015, ИНН: 

<

***>)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Тридика" (117292, 

<

...>, комната Б офис 43, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 14.02.2014, ИНН: 

<

***>)

о взыскании 1 124 369,72 руб.

при участии:

от истца: ФИО2 по дов. от 18.05.2020; диплом;

от ответчика: ФИО3 по дов. от 13.11.2019; диплом; 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Мак-Кинли Девелопмент" (далее – истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с Обществу с ограниченной ответственностью "Тридика" (далее – ответчик) с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ задолженности по договору от 14.02.2019 №АН01-ГЛД в размере 414 595 руб. 38 коп., неустойки за период с 28.03.2020 по 24.04.2020 в размере 30 624 руб. 86 коп.

Заявленные требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате оказанных услуг.

Истец заявленные требования поддержал в полном объеме.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Исследовав и оценив, имеющиеся в деле доказательства, суд считает исковые требования не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, 14 февраля 2019 г. между ООО «Тридика» (далее по тексту – Заказчик / Ответчик) и ООО «Мак-Кинли Девелопмент» (ООО «МКД») - прежнее наименование до 30.01.2020 г. ООО «Гилберт Индастриал» (далее по тексту – Исполнитель / Истец) был заключен договор оказания услуг по авторскому надзору № АН01-ГЛД на объектах:

- Жилой дом №  9, Жилой комплекс «Митино О2», расположенный по адресу: Московская область, Красногорский район, вблизи дер. Сабурово.

- Жилой дом № 14, Жилой комплекс «Митино О2», расположенный по адресу: Московская область, Красногорский район, вблизи дер. Сабурово (далее по тексту - Объекты).

Фактически сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются нормами материального права, содержащимися в параграфах 37, 39 ГК РФ.

Статьей 779 ГК РФ установлено, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с ч.1 ст. 781 ГК РФ, заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Согласно статье 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Согласно позиции истца услуги по проведению авторского надзора были оказаны Исполнителем Заказчику в полном объеме за период:

- с сентября 2019 года по февраль 2020 года по Объекту Жилой дом №   9 на сумму 595 808,24 (Пятьсот девяносто пять тысяч восемьсот восемь) рублей 24 копейки (с учетом штрафных санкций, предусмотренных Договором между Исполнителем и Заказчиком),

- с октября 2019 года по февраль 2020 года по Объекту Жилой дом №  14 на сумму 497 936,62 (Четыреста девяносто семь тысяч девятьсот тридцать шесть) рублей 62 копейки (с учетом штрафных санкций, предусмотренных Договором между Исполнителем и Заказчиком).

Исполнитель направил в адрес Заказчика для подписания акты сдачи-приемки оказанных услуг № 29 и № 30 от «27» февраля 2020 г. и счета на оплату № 29 и № 30 от «27» февраля 2020 г. на общую сумму 1 093 744,86 (Один миллион девяносто три тысячи семьсот сорок четыре) рубля 86 копеек, копии журналов авторского надзора за строительством Объектов, что подтверждается описью от 27 февраля 2020 г. и электронным письмом от 27 февраля 2020 г.

Поскольку ответчик не возвратил подписанный акт сдачи-приемки оказанных услуг и не представил мотивированный отказ от подписания данного акта, истец сопроводительным письмом № 137-МКД от  16 марта 2020 г. повторно направил в адрес Ответчика акты сдачи-приемки оказанных услуг № 29 и № 30 от «27» февраля 2020 г. и счета на оплату № 29 и №  30 от «27» февраля 2020 г.

Ответчик подписал акты сдачи-приемки с замечаниями, не согласился с объемом оказанных услуг, а также суммой, подлежащей оплате за надлежащим образом оказанные услуги. В своем ответе (Исх. № И-20-1200 от 04.06.2020) на претензию Истца (исх № 215 от 30.04.2020г.) Ответчик указал, что согласно записям в журналах авторского надзора услуги по ЖД 9 и ЖД 14 в январе 2020г. и феврале 2020г. не оказывались вовсе и в соответствии с условиями Договора оплате не подлежат.

Таким образом, по ЖД 9 Ответчик согласился принять услуги, надлежащим образом оказанные за сентябрь 2019г., октябрь 2019г., ноябрь 2019г., декабрь 2019г. на сумму 482 605,80 (четыреста восемьдесят две тысячи шестьсот пять) рублей 80 копеек. За вычетом штрафа за нарушение условий Договора в размере 90 000,00 рублей (Девяносто тысяч) рублей 00 копеек и оплатил Истцу 392 605,80 (Триста девяносто две тысячи шестьсот пять) рублей 80 копеек. По ЖД 14 Ответчик согласился принять услуги, оказанные за октябрь 2019г., ноябрь 2019г., декабрь 2019г. на сумму 376 543, 68 (Триста семьдесят шесть тысяч пятьсот сорок три) рубля 68 копеек. За вычетом штрафа в размере 90 000,00 (Девяносто тысяч) рублей 00 копеек и оплатил Истцу 286 543,68 (Двести восемьдесят шесть тысяч пятьсот сорок три) рубля 68 копеек. Ответчиком были сделаны соответствующие отметки в акте сдачи приемки оказанных услуг № 29 от 27.02.2020г и акте сдачи приемки-оказанных услуг № 30 от 27.02.2020г. и акты были направлены Истцу (04.06.2020г. получены Истцом).

В соответствии с п. 2.4. Договора специалисты Исполнителя, осуществляющие авторский надзор, обязаны ежедневно 5 раз в неделю (за исключением выходных и праздничных дней) находится на объекте с 09 ч. 00 мин. до 18 ч. 00 мин. в количестве не менее одного специалиста по авторскому надзору.

В п.2.5. Договора стороны установили, что количество посещений Объекта специалистами Исполнителя, не может быть меньшим по количеству раз, чем это согласовано сторонами, в случае если в соответствующем месяце количество посещений Объекта было меньшим по количеству раз, чем это предусмотрено п.2.4. Договора, то услуги за такой соответствующий отчетный месяц не считаются оказанными и оплате Заказчиком не подлежат.

Пребывание специалистов Исполнителя на Объекте фиксируется в журнале авторского надзора за строительством объекта. Каждое посещение Объекта ответственным специалистом Исполнителя, осуществляющим авторский надзор, фиксируется в журнале подписями представителей Заказчика и Исполнителя (п.4.1.3.2. Договора).

Согласно записям в журналах авторского надзора Истец нарушил условие Договора о количестве посещений Объекта (п. 2.4. Договора).

По ЖД 9 количество посещений в месяц за 2019г. составило:

за апрель – 4 посещения,

за май – 4 посещения,

за июнь – 3 посещения,

за июль 4 посещения,

за август – 20 посещений,

за сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь – все рабочие дни в месяце,

за 2020 год – январь, февраль – посещений не было.

По ЖД 14 количество посещений в месяц за 2019г. составило:

за май – 4 посещения,

за июнь – 3 посещения,

за июль - 3 посещения,

за август – 20 посещений,

за сентябрь – 20 посещений, октябрь, ноябрь, декабрь – все рабочие дни в месяце,

за 2020 год – январь, февраль – посещений не было.

Таким образом услуги были оказаны Истцом надлежащим образом и оплачены Заказчиком по:

ЖД 9 – сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2019г.

ЖД 14 – октябрь, ноябрь, декабрь 2019г.

Пунктом 6.2. Договора предусмотрена ответственность Истца за нарушения, допущенные при ведении авторского надзора (количества посещений), установленного п.2.4. Договора. Ответчик вправе потребовать, а Истец на основании письменного требования ответчика обязан уплатить ему штраф в размере 30 000,00 рублей за каждый месяц, в котором допущено такое нарушение.

Общая сумма штрафа, которую Истец должен уплатить Ответчику составила 180 000,00 (Сто восемьдесят тысяч) рублей 00 копеек.

В соответствии с п. 3.8. Договора Ответчик вправе уменьшить (зачесть/удержать) стоимость услуг по авторскому надзору в одностороннем порядке на сумму выставленных Исполнителю штрафов за допущенные нарушения Договора.

Ответчик оплатил Истцу надлежащим образом оказанные услуги, удержав начисленный Истцу штраф:

ЖД 9 – (120 651,45 руб.*4) - 90 000 руб.= 392 605,80 руб.

ЖД 14 – (125 514,56 руб.*3) – 90 000 руб. = 286 543,68 руб.

Ответчик на основании п. 9.5. в одностороннем порядке отказался от исполнения Договора. Уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора исх. № И-20-445 от 19.02.2020г. было вручено Истцу под роспись 19.02.2020г.

Договор оказания услуг по авторскому надзору № АН01-ГЛД от 14.02.2019г. был расторгнут 19.02.2020г.

Истец требует оплаты оказанных услуг за период с 01.01.2020 по 19.02.2020г. Обязательным условием при приемке Ответчиком выполненных работ является предъявление Истцом заверенной копии журнала авторского надзора за отчетный месяц, которая свидетельствует об оказании Истцом услуг по авторскому надзору за отчетный месяц (п.5.2.1. Договора). Согласно пункту 5.2. Договора для приемки выполненных работ по Договору Истец передает Ответчику акт сдачи-приемки оказанных услуг за отчетный месяц, счет на оплату, заверенную копию журнала по авторскому надзору с обязательным указанием в акте количество фактических посещений Истцом.

Истец передал Ответчику по накладной №11-МКД от 27.02.2020г. заверенные Истцом копии журналов авторского надзора по ЖД 9, ЖД 14, в указанных журналах отсутствовали записи за период с 01.01.2020 по 19.02.2020г., отсутствовали подписи представителя Застройщика - Общества с ограниченной ответственностью «Технический заказчик Фонда защиты прав граждан – участников долевого строительства» в листе регистрации посещений и в учетных листах за указанный период.

Согласно п. 5.4. Свода правил по проектированию и строительству Авторский надзор за строительством зданий и сооружений СП 11-110-99 каждое посещение объекта строительства специалистами регулируется в журнале авторского надзора. Запись о проведенной работе по авторскому надзору удостоверяется подписями ответственных представителей заказчика и подрядчика. Запись выполняется также при отсутствии замечаний.

В соответствии с п. 3.3. СП 11-110-99 (СВОД ПРАВИЛ ПО ПРОЕКТИРОВАНИЮ И СТРОИТЕЛЬСТВУ АВТОРСКИЙ НАДЗОР ЗА СТРОИТЕЛЬСТВОМ ЗДАНИЙ И СООРУЖЕНИЙ), заказчик (застройщик) – физическое или юридическое лицо, которое организует и финансирует строительство объекта, подрядчик – физическое или юридическое лицо, являющееся исполнителем строительных и монтажных работ на объекте строительства.

Заказчиком (Застройщиком) указанных объектов является Фонд «Специальные проекты Фонда защиты прав граждан- участников долевого строительства». Между Фондом «Специальные проекты Фонда защиты прав граждан- участников долевого строительства» и Общества с ограниченной ответственностью «Технический заказчик Фонда защиты прав граждан – участников долевого строительства» (ИНН 

<

***>) заключен договор на осуществление функций технического заказчика. Технический заказчик от имени Застройщика должен расписываться в журналах авторского надзора.

Генподрядчиком на указанных объектах является АО «КРОКУС» (ИНН), представитель которого также должен расписываться в учетных листах.

В предоставленных Истцом по накладной от 27.02.2020г. заверенных копиях журналов авторского надзора отсутствовали подписи Заказчик и Генподрядчика.

Ответчик не хранит у себя журналы авторского надзора, поскольку не уполномочен на это. Ответчик является Генпроектировщиком, а не Застройщиком или Генподрядчиком.

Согласно п. 5.3. СП 11-110-99 (СВОД ПРАВИЛ ПО ПРОЕКТИРОВАНИЮ И СТРОИТЕЛЬСТВУ АВТОРСКИЙ НАДЗОР ЗА СТРОИТЕЛЬСТВОМ ЗДАНИЙ И СООРУЖЕНИЙ) журнал передается заказчиком подрядчику и находится на площадке строительства до его окончания. После окончания строительства подрядчик передает журнал заказчику.

В связи с изложенными обстоятельствами, истцом заявлено ходатайство об истребовании журналов авторского надзора за строительством жилых домов № 9 и 14, расположенных по адресу: Московская область, Красногорский район, вблизи дер. Сабурово, в которых вносились записи ООО "Гилберт Индастриал" (с 30.01.2020 – ООО "Мак-Кинли Девелопмент") о проделанной работе в период с 11.04.2019 – 19.02.2020 г. у ООО «Технический заказчик Фонда защиты прав граждан - участников долевого строительства» и Фонда «Специальные проекты фонда защиты прав граждан - участников долевого строительства». Заявленное ходатайство удовлетворено судом.

В соответствии с ч.4 ст. 66 АПК РФ, лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

Согласно Ответу на судебный запрос, поступивший от Фонда «Специальные проекты фонда защиты прав граждан - участников долевого строительства»: «Согласно п. 1.4. Соглашения от 21.04.2020 о передаче договора оказания услуг по авторскому надзору от 29.10.2018 № МТ-АН-01 между Фондом «Специальные проекты Фонда защиты прав дольщиков» (Заказчик), ООО «Технический заказчик Фонда защиты прав граждан - участников долевого строительства» (Технический заказчик) и ООО «ТРИДИКА» (Исполнитель) все права и обязанности Заказчика по Договору авторского надзора при строительстве жилых домов № 9 и 14, расположенных по адресу: Московская область, Красногорский район, вблизи дер. Сабурово, переданы Техническому заказчику».

Согласно Ответу на судебный запрос, поступивший от ООО «Технический заказчик Фонда защиты прав граждан - участников долевого строительства»: «предоставить запрашиваемые судом журналы авторского надзора за указанными объектами, в которые вносились записи ООО «Гилберт Индатсриал» о проделанной работе в период с 11.04.2019-19.02.2020 не представляется возможным, так как оригиналы данных журналов были изъяты со строительной площадки сотрудниками ООО «Гилберт Индастриал» (ООО «Мак-Кинли Девелопмент»)».

Пунктом 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа.

Кроме того, по запросу Ответчика Общество с ограниченной ответственностью «Технический заказчик Фонда защиты прав граждан – участников долевого строительства» (ИНН 

<

***>) предоставило ответ исх.№08.1-3462-ДБ от 03.07.2020г., о том, что представитель Истца на объектах в период с 01.01.2020 по 29.02.2020 на объекте не присутствовал и не осуществлял авторский надзор за строительством Объектов, представитель Застройщика в журналах авторского  надзора не расписывался. Журналы были изъяты со строительной площадки Истцом в конце декабря 2019г.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что истцом не доказан факт оказания услуг по договору от 14.02.2019 №АН01-ГЛД за период с 01.01.2020 по 19.02.2020г., в связи с чем исковые требования в части взыскания задолженности удовлетворению не подлежат.

 

Акцессорное требование о взыскании неустойки за период с 28.03.2020 по 24.04.2020 в размере 30 624 руб. 86 коп. удовлетворению также не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1 (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020): признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация, в силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т.д.).

Применительно к нормам статьи 401 ГК РФ обстоятельства, вызванные угрозой распространения новой коронавирусной инфекции, а также принимаемые органами государственной власти и местного самоуправления меры по ограничению ее распространения, в частности, установление обязательных правил поведения при введении режима повышенной готовности или чрезвычайной ситуации, запрет на передвижение транспортных средств, ограничение передвижения физических лиц, приостановление деятельности предприятий и учреждений, отмена и перенос массовых мероприятий, введение режима самоизоляции граждан и т.п., могут быть признаны обстоятельствами непреодолимой силы, если будет установлено их соответствие названным выше критериям таких обстоятельств и причинная связь между этими обстоятельствами и неисполнением обязательства.

Поскольку Указом Президента РФ с 30.03.2020г. на территории РФ были объявлены нерабочие дни до 11 мая 2020г., Указом Мэра Москвы № 51-УМ от 28.04.2020г. деятельность Ответчика была приостановлена, посещение офиса сотрудниками Ответчика было строго запрещено, то физически Ответчик не имел возможности подписать и направить акты сдачи-приемки оказанных услуг и соответственно оплатить оказанные услуги по таким актам.

Кроме того, Истец указал, что направил в адрес Ответчика по электронной почте акты сдачи-приемки оказанных услуг № 29 и № 30 от 27.02.2020г., счета на оплату №29 и №30 от 27.02.2020г. на общую сумму 1 093 744,86 рублей, Ответчик не получал 27.02.2020г. акты сдачи-приемки оказанных услуг № 29 и № 30 от 27.02.2020г.

Согласно п.11.5. Договора все уведомления, извещения и иная корреспонденция, направляемая в соответствии с Договором или в связи с ним, будут считаться направленными надлежащим образом, если они:

11.5.1. доставлены нарочным способом с проставлением подписи Стороны-получателя на втором экземпляре корреспонденции;

11.5.2. направлены по адресам, указанным в разделе 12 Договора, одним из способов:

- посланы ценным письмом с уведомлением и описью вложения почтовой связью;

- направлены курьерской службой/службой экспресс доставки.

Таким образом направление актов сдачи-приемки оказанных услуг по электронной почте противоречит условиям Договора, к тому же в Договоре вообще отсутствуют адреса электронной почты сторон. Уполномоченное лицо Ответчика акты сдачи-приемки оказанных услуг 27.02.2020г. не получало. Указанные акты сдачи-приемки оказанных услуг были получены Ответчиком Почтой России 24.03.2020г. Ответчик должен осуществить приемку в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты получения (пункт 5.4. Договора).

Поскольку Указом Президента РФ с 30.03.2020г. на территории РФ были объявлены нерабочие дни до 11 мая 2020г., Указом Мэра Москвы № 51-УМ от 28.04.2020г. «О введении режима повышенной готовности» (в редакции Указа Мэра Москвы от 21.05.2020г. № 59-УМ) в пункте 4 на территории города Москвы был установлен запрет на посещение работниками Ответчика офиса и деятельность Ответчика приостановлена до 31.05.2020г. Ответчик как только это стало возможны ответил Истцу и мотивировал отказ от оплаты услуг в январе и феврале 2020г., направил акт с замечаниями в адрес Истца 04.06.2020г. вместе с ответом на претензию (ED074657845RU). Первым рабочим днем Ответчика является – 01.06.2020г. Ответчик уложился в 10 рабочих дней и дал ответ Истцу по полученным актам.

На основании изложенного, суд считает, что применение неустойки в данной ситуации к Ответчику не применимо.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу положений ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Истцом в ходе рассмотрения спора заявлено ходатайство об уменьшении исковых требований, уточнения судом приняты.

При этом подпунктом 3 п. 1 ст. 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при уменьшении истцом размера исковых требований сумма излишне уплаченной государственной пошлины подлежит возврату истцу.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, статьей 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Мак-Кинли Девелопмент" из федерального бюджета госпошлину в размере 12 340 (двенадцать тысяч триста сорок) руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:                                                                                                              В.Г. Джиоев