АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-4756/2017

24 января 2018 года

г. Хабаровск

           Резолютивная  часть  постановления объявлена 17 января 2018 года.  Полный  текст  постановления изготовлен24 января 2018 года.

                Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего: Лесненко С.Ю.

Судей: Луговой И.М., Михайловой А.И.

при участии

без явки представителей лиц, участвующих в деле

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Департамента транспорта и дорожного хозяйства Приморского края

на решение от 01.06.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2017

по делу № А51-8613/2017 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Фокина А.А., в апелляционном суде судьи: Солохина Т.А., Бессчасная Л.А., Култышев С.Б.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Проектно-строительная компания «Альтаир» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третьи лица: публичное акционерное общество «Объединенный кредитный банк», Департамент транспорта и дорожного хозяйства Приморского края

о признании незаконным решения

 

        Общество с ограниченной ответственностью «Проектно-строительная компания «Альтаир» (ОГРН 

<

***>, место нахождения: 680011, 

<

...>, (1-22); далее – общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения комиссии по контролю закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 

<

***>, место нахождения: 690007, Приморский край, г.Владивосток, ул.1-я Морская, 2; далее – управление) от 21.03.2017 №25-43/04-2017 (с учетом уточнения порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены: на стороне ответчика – Департамент транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (далее – департамент) и на стороне заявителя – ПАО «Объединенный кредитный банк» (далее – банк).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 01.06.2017, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2017, заявленные требования удовлетворены. 

В кассационной жалобе департамент выражает несогласие с принятыми по делу судебными актами и, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, просит их отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. 

В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о том, что решение департамента о признании победителя аукциона ООО «ПСК «Альтаир» уклонившимся от заключения государственного контракта основано на том, что банковская гарантия от 01.02.2017 №0065586, предоставленная на электронную площадку вместе с подписанным государственным контрактом 06.02.2017 указанным обществом в качестве обеспечения исполнения контракта, не соответствует требованиям закона, поскольку не обеспечивает в полном объеме своих обязательств по контракту. Таким образом, поводом для обращения департамента в антимонопольный орган о включении сведений об ООО «ПСК «Альтаир» в реестр недобросовестных поставщиков явилось, то, что указанное общество, признанное победителем аукциона на проведение инженерных изысканий и разработку проектной документации по объекту «Строительство мостового перехода через реку Тихая на км 4+680 автомобильной дороги Чернышевка-Новопокровка в Приморском крае» уклонилось от заключения контракта, представив банковскую гарантию, не отвечающую требованиям действующего законодательства.

В отзыве на кассационную жалобу общество возражало против ее удовлетворения и просило оставить обжалуемые судебные акты без изменения; представитель заявителя в судебном заседании поддержал изложенные в отзыве доводы, дав соответствующие пояснения. 

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 14 часов 20 минут 14.12.2017, а впоследствии на основании статьи 158 Кодекса судебное заседание откладывалось на 17.01.2018 12 часов 20 минут. После отложения судебное заседание продолжено в прежнем составе суда.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в том числе с учетом публикации необходимой информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку своих представителей в суд кассационной инстанции не обеспечили.

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых по делу судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для их отмены на основании следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 26.12.2016 департамент опубликовал на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» http://roseltorg.ru извещение о проведении электронного аукциона №0120200004716000863 на проведение инженерных изысканий и разработку проектной документации по объекту «Строительство мостового перехода через реку Тихая на км 4+680 автомобильной дороги Чернышевка – Новопокровка в Приморском крае».

В названном извещении указано, что обеспечение исполнения контракта в сумме 237 695 руб. 54 коп. предоставляется до заключения контракта в порядке статьи 96 Закона о контрактной системе; исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 данного Закона, или внесением денежных средств на указанный счет заказчика; способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно; в случае, если таким способом является предоставление банковской гарантии, участник закупки предоставляет гарантию, обеспечивающую основное обязательство по контракту; срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц, и должен быть не менее чем до 31.01.2018; контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе. Аналогичные положения предусмотрены пунктом 20 Информационной карты аукциона в электронной форме (том 1 части I), пунктами 7.2, 7.6 проекта государственного контракта (том 2 части II документации об аукционе).

Кроме того, пункт 7.5 проекта государственного контракта предусматривает, что банковская гарантия должна соответствовать требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе и Постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 №1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Постановление №1005).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 23.01.2017 победителем аукциона признано ООО «ПСК «Альтаир».

В Единой информационной системе заказчиком без своей подписи был размещен проект контракта, который составлен путем включения цены контракта, предложенной победителем аукциона, в проект контракта в составе аукционной документации.

06.02.2017 проект контракта подписан обществом и в установленный срок направлен заказчику через оператора электронной торговой площадки вместе с банковской гарантией от 01.02.2017 №0065586, выданной ПАО «Объединенный кредитный банк».

Протоколом от 09.02.2017 №1 об отказе от заключения государственного контракта департамент признал победителя аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта и направил в адрес общества уведомление об отказе в принятии банковской гарантии на основании пунктов 2, 3 части 6 статьи 45 и части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе. 

Данное обстоятельство явилось основанием для обращения департамента в антимонопольный орган с заявлением о включении информации об ООО «ПСК «Альтаир» в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением управления от 21.03.2017 №25-43/04-2017 общество признано уклонившимся от заключения контракта, сведения о нем включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года. При этом антимонопольный орган исходил из того, что в нарушение части 6 статьи 37 Закона о контрактной системе общество не представило надлежащее обеспечение исполнения контракта в установленный срок, поскольку представленная им банковская гарантия не соответствует документации об аукционе, а именно:

- в соответствии с пунктом 1 банковской гарантии гарант предоставляет банковскую гарантию в обеспечение исполнения обязательств общества по возмещению убытков заказчика (в части непокрытой неустойки), в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по государственному контракту, что в нарушение пункта 1 части 2 статьи 45, частью 4 статьи 34 Закона №44-ФЗ не обеспечивает исполнение обязательств по контракту в полном объеме.

- пунктом 5 банковской гарантии предусмотрена обязанность бенефициара уведомлять гаранта обо всех изменениях и дополнениях, вносимых в государственный контракт, расценив которую в качестве формы отчета бенефициара перед гарантом, управление указало на недопустимость включения данного условия в банковскую гарантию в силу Постановления №1005.

- в силу пункта 9 банковской гарантии ее действие прекращается в том числе в случае прекращения действия государственного контракта в силу его досрочного расторжения или иного прекращения обязательств сторон по иным обстоятельствам сторон по иным обстоятельствам. По мнению антимонопольного органа, наличие в банковской гарантии данного условия, не соответствующего пункту 1 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации, не позволит заказчику возместить убытки, возникшие в связи с ненадлежащим исполнением либо неисполнением компанией контракта, при его досрочном расторжении.

Не согласившись с данным решением управления, общество оспорило его в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статьи 104 Закона о контрактной системе, Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1062 (далее – Правила ведения реестра), счел неправомерным применение к обществу такой меры ответственности как включение в реестр недобросовестных поставщиков ввиду недоказанности уполномоченным органом умышленного недобросовестного поведения общества или его злонамеренного уклонения от заключения контракта. При этом суд указал, что представленная обществом банковская гарантия соответствует формальным признакам статей 45, 96 названного Закона и Постановления №1005. Апелляционный суд, повторно рассмотрев дело по правилам главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поддержал данные выводы суда первой инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе, ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 данной статьи в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов.

В силу части 6 статьи 37 Закона о контрактной системе обеспечение, указанное в частях 1 и 2 данной статьи, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данное требование, признается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе. При этом в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено названным Законом, следующая информация: размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 Закона о контрактной системе), а также информация о банковском сопровождении контракта в соответствии со статьей 35 Закона о контрактной системе (пункт 8 статьи 42 Закона о контрактной системе).

Согласно пункту 8 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Таким образом, банковская гарантия, которая выдается в обеспечение исполнения обязательств по контракту, должна соответствовать требованиям, предусмотренным в статье 45 Закона о контрактной системе. Дополнительные требования к банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации (часть 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе). В настоящее время Дополнительные требования утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 №1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Дополнительные требования) и не содержат каких-либо дополнительных ограничений срока действия банковской гарантии.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Статья 368 Гражданского кодекса установила, что в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение (гарант) выдают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить третьему лицу (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об уплате.

Таким образом, Законом о контрактной системе предусмотрен институт банковской гарантии как один из видов обеспечения обязательств по государственным контрактам.

Проанализировав содержание представленной обществом банковской гарантии, суд первой инстанции указал, что формально она соответствует требованиями части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе: содержит сумму, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Закона – 237 695 руб. 54 коп., обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией – неисполнение/ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств по государственному контракту.

Поскольку Банк является профессиональным участником финансового рынка, суд посчитал, что толкование условий банковской гарантии должно осуществляться в пользу бенефициара в целях сохранения обеспечения обязательства. В гарантии имущественный интерес бенефициара состоит в возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений должника, в тех случаях, когда кредитор полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых кредитор себя обеспечивал, наступили. Основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии.

В соответствии с позицией Верховного Суда Российской Федерации, утвержденной Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017 в обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в случае исполнения контракта с просрочкой обеспечительный платеж удерживается заказчиком в размере, равном размеру имущественных требований заказчика к поставщику (подрядчику, исполнителю), если иное не предусмотрено контрактом.

Вносимые исполнителем денежные средства как обеспечительный платеж обеспечивают в том числе исполнение денежного обязательства по уплате неустойки (часть 1 статьи 2 Закона о контрактной системе, пункт 1 статьи 381.1 Гражданского кодекса). При этом по смыслу положений пунктов 1 и 2 статьи 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 94, 96 Закона о контрактной системе размер суммы удерживаемого обеспечения напрямую взаимосвязан с размером имеющихся у заказчика конкретных требований к исполнителю (поставщику, подрядчику), поскольку внесенные исполнителем денежные средства должны обеспечивать требование в том объеме, какое оно имеет к моменту удовлетворения.

В этой связи суд округа соглашается с доводом департамента о том, что условие банковской гарантии о возмещении убытков заказчика (в части непокрытой неустойкой) не соответствует вышеназванной нормам права. Вместе с тем ошибочность выводов суда апелляционной инстанции в данной части не повлияла в результате на законность обжалуемых судебных актов, поскольку внесенные исполнителем денежные средства обеспечивали  имущественные требования заказчика к поставщику в том объеме, какое оно имеет к моменту удовлетворения в пределах суммы, указанной в банковской гарантии и конкурсной документации.

Судебная коллегия также считает ошибочным вывод судов о соответствии условия пункта 9 спорной банковской гарантии в части прекращении обязательств Гаранта перед Бенефициаром в случае прекращения действия контракта в силу его досрочного расторжения или иного прекращения обязательств сторон требованиям действующего законодательства (подпункт 3 пункта 1 статьи 378, пункт 4 статьи 329, пункт 2 статьи 453, пункт 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса).

Закон о контрактной системе устанавливает обязательное условие банковской гарантии – превышение срока действия банковской гарантии над сроком контракта минимум на один месяц. Таким образом данная норма является специальной и подлежит применению в спорной ситуации. Кроме того, суд учитывает, что из пункта 2 статьи 376 Гражданского кодекса, обязывающего гаранта произвести выплату даже при прекращении основного обязательства, так и из пункта 2 статьи 378 Кодекса, содержащего исчерпывающий перечень оснований прекращения обязательств по гарантии не следует, что прекращение обеспечиваемого обязательства влечет прекращения обязательств гаранта. 

Кроме того, как верно посчитали суды, наличие в банковской гарантии условия об обязанности бенефициара уведомлять гаранта обо всех изменениях и дополнениях, вносимых в контракт, не противоречит пункту «б» Дополнительных требований, поскольку такое уведомление не является формой отчета об исполнении контракта. 

Довод заявителя кассационной жалобы о несогласии с данным выводом судов не принимается кассационной инстанцией во внимание как основанный на неправильном толковании норм материального права и противоречащий фактическим обстоятельствам настоящего дела. 

Вместе с тем судебная коллегия отмечает, что неправильное применение судами норм материального права в части выводов по пунктам 1 и 9 банковской гарантии не повлияло на законность принятых по делу судебных актов в целом, поскольку судами установлено отсутствие оснований для применения к обществу такой меры ответственности как включение в реестр недобросовестных поставщиков ввиду недоказанности уполномоченным органом умышленного недобросовестного поведения общества или его злонамеренного уклонения от заключения контракта. 

Из положений статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктов 10, 11 Правил ведения реестра следует, что поступившие от заказчика информация и документы, из числа перечисленных в частях 4 – 6 статьи 104 Закона о контрактной системе, проверяются на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Рассмотрение вопроса о включении информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, как регламентирован абзацем 1 пункта 12 Правил ведения реестра, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 Правил ведения реестра (10 рабочих дней).

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил ведения реестра, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (абзац 2 пункта 12 Правил ведения реестра).

Таким образом, включение антимонопольным органом сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности.

При разрешении настоящего спора арбитражным судом первой инстанции с учетом конкретных обстоятельств данного дела установлено, что общество не только имело намерение и возможность заключить и исполнить контракт, оно его фактически подписало и представило в обеспечение исполнения обязательств банковскую гарантию, формально содержащую все необходимые сведения, предусмотренные пунктом 2 статьи 45 Закона о контрактной системе. При этом, не являясь профессиональным участником финансового рынка, общество не имело возможности самостоятельно выявить ошибочность указанных банком формулировок в пунктах 1 и 9 банковской гарантии, а, следовательно, ошибка участника в предоставлении обеспечения не свидетельствовала о цели уклониться от заключения контракта. В этой связи суд первой инстанции правомерно посчитал, что поведение общества в такой ситуации не является умышленным и недобросовестным.

В этой связи арбитражный суд пришел к правильному выводу о том, что такая мера ответственности, как включение в реестр недобросовестных поставщиков, в рассматриваемом случае не отвечает целям реализации ведения реестра.

Такие выводы арбитражного суда первой инстанции в полной мере соответствуют имеющимся в деле доказательствам, основаны на установленных по делу фактических обстоятельствах и сделаны с правильным применением норм материального права.

Доводы кассационной жалобы не опровергают указанные выводы судов и не свидетельствуют о принятии по делу ошибочных судебных актов.

Нарушений норм процессуального права, в том числе влекущих отмену состоявшихся по делу судебных актов в любом случае, арбитражными судами также не допущено. 

Таким образом, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемых решения, постановления апелляционного суда и удовлетворения кассационной жалобы.

      Руководствуясь статьями 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Приморского края от 01.06.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2017 по делу № А51-8613/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

      Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

      Председательствующий                                         С.Ю. Лесненко                            

 

      Судьи:                                                                      И.М. Луговая

                                                                                        А.И. Михайлова