АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

www.kemerovo.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

город  Кемерово                                                                               Дело № А27-15575/2017

«14» марта 2018 года 

Резолютивная часть объявлена 05 марта 2018 года

Полный текст решения изготовлен 14 марта 2018 года

Арбитражный суд Кемеровской области  в составе судьи Конкиной И.В.,

при ведении  протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Акционерного общества «Фармакон», г.Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, 

г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

об оспаривании постановления от 23.06.2017 по делу № 244/05-АДМ-2017,

при участии:

от заявителя – представитель ФИО2 (доверенность от 30.10.2017, паспорт),

от УФАС по КО – представитель ФИО3 (доверенность № 555 от 10.10.2017, сл. удостоверение), представитель ФИО4 (доверенность № 558 от 31.10.2017, сл. удостоверение),

у с т а н о в и л:

Акционерное общество «Фармакон» (далее – АО «Фармакон», заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением  об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее- УФАС по КО) от 23.06.2017 по делу № 244/05-АДМ-2017.           

   Определением арбитражного суда от 21.08.2017 производство по делу было приостановлено до вступления в законную силу  судебного акта по делу № А27-13350/2017.

              Решение по делу № А27-13350/2017 принято Арбитражным судом Кемеровской области 08.11.2017. Решение вступило в законную силу 30.01.2018. Определением от 31.01.2018 производство по делу возобновлено.

Лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте судебного разбирательства по правилам статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и письменных пояснениях.

   Представитель   УФАС по Кемеровской области с требованием не согласился,  поскольку при рассмотрении дела № 51/А-11-2016 о нарушении антимонопольного законодательства установлено и не оспаривается заявителями, что ФИО5 владеет 75 % доли в уставном капитале и является единоличным исполнительным органом ООО «ФАРГО», одновременно являясь акционером, владеющим 50 % акций АО «Фармакон».

Согласно части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения статьи 11 Закона о защите конкуренции не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

В силу части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем в настоящей статье понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1)распоряжение более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал юридического лица;

2)осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Иные   основания,   исключающие   применение   к   хозяйствующим субъектам требований статьи 11 Закона о защите конкуренции отсутствует. А поскольку ФИО5 не соответствует требованиям, предъявляемым частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции к лицу, под контролем которого находятся хозяйствующие субъекты, требования статьи 11 Закона о защите   конкуренции   на   ООО   «ФАРГО»   и АО   «Фармакон» распространяются.

Таким образом, довод ООО «ФАРГО» и АО «Фармакон» о нахождении данных хозяйствующих субъектов под контролем одного лица - ФИО5, необоснован.

2. Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Учитывая изложенное, квалифицирующим признаком, позволяющим сделать вывод о наличии нарушения требований указанной нормы являются действия хозяйствующих субъектов, приводящие к поддержанию цен на торгах.

Следовательно, наличие (отсутствие) в действиях ООО «ФАРГО» и АО «Фармакон» ограничения иных хозяйствующих субъектов в возможности участия в спорных торгах не имеет значения для рассматриваемо дела. 

Вывод Комиссии по рассмотрению дела № 51/А-11-2016 о нарушении антимонопольного законодательства о том, что участие в торгах двух связанных друг с другом соглашением хозяйствующих субъектов повышает шансы на победу в торгах, сделан в связи с тем, что уменьшается угроза отказа в допуске к участию в торгах по результатам рассмотрения заявок на участие в торгах, т.е. возможна ситуация когда одному из участников соглашения откажут в участии в торгах по результатам рассмотрения заявок, второй будет допущен и с ним заключат контракт.

Экономия бюджетных средств имела место не в том размере, на которую могли рассчитывать заказчики спорных торгов, поскольку ООО «ФАРГО» и АО «Фармакон» отказывались от реальной конкурентной борьбы на указанных в оспариваемом решении 69 электронных аукционах, допуская лишь минимальное снижение начальных максимальных цен контрактов максимум на 1 %, тем самым поддерживая цены на аукционах. Вместе с тем, при участии в иных торгах, в которых принимали участие иные хозяйствующие субъекты помимо ООО «ФАРГО» и АО «Фармакон», а также на электронных аукционах, в которых ООО «ФАРГО» и АО «Фармакон» участвовали отдельно друг от друга, но с наличием иных участников, снижение начальных максимальных цен (НМЦ) в таких торгах достигало существенных значений, а ООО «ФАРГО» и АО «Фармакон» делали ценовые предложения значительно снижающие НМЦ (т.е. реально вели конкурентную борьбу на торгах).

Кроме того, УФАС по КО считает, что установленное правонарушение со стороны АО «Фармакон» не может быть признано малозначительным. Более подробно доводы УФАС по КО изложены в отзыве на заявление.

 Изучив материалы дела, суд установил следующее. 

 Из материалов дела следует, что 18.11.2016 приказом управления № 146 возбуждено дело № 51/А-11-2016 по признакам нарушения ООО «ФАРГО» и АО «Фармакон» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении соглашения о совместном участии с января 2015 г. по февраль 2016 г. в торгах на поставку медикаментов, проводимых в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) с целью поддержания цен на данных торгах.

10.04.2016г. по итогам рассмотрения дела № 51/А-11-2016 о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией управления по рассмотрению данного дела было принято решение о признании ООО «ФАРГО» и АО «Фармакон» нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 ФЗ № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП) заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, влечёт наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Считая указанное выше постановление незаконным, заявитель обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим требованием.

  Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

  Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

  В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

  Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица, предусмотренного КоАП РФ состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

  Частью 1 статьи 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 1 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Согласно части 7 этой же статьи указанного федерального закона положения данной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо, если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

Дефиниция понятия «группа лиц» применительно к правоотношениям, урегулированным Федеральным законом №135-ФЗ, дано в части 1 статьи 9 указанного федерального закона, согласно которой группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:

1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо;

3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;

4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);

6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 – 7 настоящей части признаку;

9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1 – 8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства.

В соответствии с частью 8 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ под контролем в настоящей статье понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

- распоряжение более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал юридического лица;

- осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Иные основания, исключающие применение к хозяйствующим субъектам требований статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ, законодателем не установлены.    

  В предмет доказывания по настоящему требованию включаются обстоятельства, которым судом дана оценка вступившим в законную силу решением по  делу № А27-13350/2017 о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области  от 10.04.2017 №51/А-11-2016.   

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

  Факты, установленные вступившим в законную силу решением по делу № А27-13350/2017, в соответствии с пунктом 2 статьи 69 АПК РФ имеют преюдициальное значение и не подлежат доказыванию. 

Решением по делу №А27-13350/2017, вступившим в законную силу, в суд, не установив совокупности оснований, предусмотренных частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого решения Кемеровского УФАС недействительным, исходя из доказанности несоответствия ФИО5 требованиям, предъявляемым частью 8 статьи11 Закона о защите конкуренции к лицу, под контролем которого находятся хозяйствующие субъекты, требования статьи 11 Закона о защите конкуренции на ООО «ФАРГО» и ООО «ФАРМАКОН» распространяются, а равно наличие необходимых условий для признания в действиях заявителей нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, на основании части 3 статьи 201 АПК РФ отказал в удовлетворении заявленных требований.

Судом также рассмотрены и правомерно отклонены доводы заявителей о том, что ООО «ФАРГО» и ООО «ФАРМАКОН» входят в одну группу лиц по признакам, предусмотренным частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем, на данные Общества не распространяются запреты, предусмотренные статьей 11 Закона о защите конкуренции, как основанные на неверном толковании норм права.

Судом сделан вывод о том, что в настоящем случае ООО «ФАРГО» и ООО «ФАРМАКОН» не образуют группу лиц, на которую распространяются исключения в части запрета заключения соглашений по части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. 

Исходя из смысла данной нормы, юридическое лицо не подлежит ответственности в том случае, если будет доказано, что соблюдение норм и правил было невозможно в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые данное лицо не могло ни предвидеть, ни предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В данном случае у Общества имелась возможность для соблюдения предусмотренных законом требований при осуществлении деятельности, тем не менее, данным хозяйствующим субъектом всех зависящих от него мер по соблюдению законодательства Российской Федерации предпринято не было.

АО «Фармакон» документально не подтвердило наличие чрезвычайных обстоятельств, не позволивших действовать в соответствии с антимонопольным законодательством РФ,  а также то, что обществом были предприняты все необходимые и возможные меры к неукоснительному и точному исполнению требований законодательства Российской Федерации.

Оценив в совокупности имеющиеся в материалах дела доказательства, суд полагает доказанным наличие в действиях ООО «Кузбасстопливосбыт»  вины в совершении вменяемого административного правонарушения.

Таким образом, в действиях АО «Фармакон»  содержится состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ. 

Материалами дела подтверждается соблюдение административным органом установленной законом процедуры привлечения к административной ответственности, в том числе надлежащее извещение законного представителя заявителя о дате, времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении. Административным органом соблюден срок давности привлечения к административной ответственности.

Суд не находит оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ ввиду малозначительности правонарушения, допущенного обществом, суд полагает, что основания для признания вменяемого заявителю правонарушения малозначительным отсутствуют, исходя из следующего.

В   соответствии   со   статьей   2.9   КоАП   при   малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодексе РФ об административных правонарушениях конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Согласно постановлению Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушений» малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений. При этом необходимо иметь в виду, что с учетом признаков объективной стороны некоторых административных правонарушений, они ни при каких обстоятельствах не могут быть признаны малозначительными, поскольку существенно нарушают охраняемые общественные отношения.

Признание деяния малозначительным предполагает наличие таких обстоятельств, которые бы свидетельствовали о том, что противоправные действия не достигли степени общественной опасности, необходимой для применения мер государственного воздействия.

Суд, оценив в совокупности имеющиеся в деле материалы, и приняв во внимание характер охраняемых государством общественных отношений не нашло оснований для признания данного правонарушения малозначительным.

Учитывая изложенное, суд не находит оснований для удовлетворения требования заявителя.

Руководствуясь статьями 69, 168 – 170, 180, 181, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

В удовлетворении заявленного требования отказать.

Решение может быть обжаловано в установленном законом порядке в 10-дневный срок со дня принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд. 

 Судья                                                                                И.В.Конкина