/

 

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А69-718/2016

г. Красноярск

23 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена «16» октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен          «23» октября 2017 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Севастьяновой Е.В., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (Общества с ограниченной ответственностью «Адарон»): Запорожец Л.В., представителя по доверенности от 01.04.2017,

от налогового органа (Межрайонной ИФНС России № 1 по Республике Тыва):Бадыраа Р.С., представителя по доверенности от 09.01.2017, Неволиной Т.Р., представителя по доверенности от 30.05.2016,

от налогового органа (Управления Федеральной налоговой службы по Республике Тыва): Дамдын Р.К., представителя по доверенности от 13.06.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России № 1 по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от «09» июня 2017 года по делу № А69-718/2016, принятое судьёй Павловым А.Г.

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Адарон» (далее - ООО «Адарон», общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва (далее - налоговый орган, инспекция) от 17.11.2015 № 108 с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Тыва (далее - Управление) от 18.02.2016 № 02-12/1108 в части начисления налога на прибыль организаций (далее - налог на прибыль) в федеральный бюджет в сумме 263 135 рублей, пени за его неуплату в сумме 43 344 рублей 91 копейки и штрафа в размере 15 788 рублей 10 копеек, налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта, в сумме 2 368 215 рублей, пени за его неуплату в сумме 390 104 рублей 22 копеек и штрафа в размере 142 092 рублей 90 копеек, начисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 2 141 008 рублей, пени за его неуплату в сумме 374 462 рублей 29 копеек и штрафа в размере 128 460 рублей 48 копеек.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 10 июня 2016 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2016 года, требования общества удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 31.01.2017 решение Арбитражного суда Республики Тыва от 10 июня 2016 года по делу № А69-718/2016, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2016 года по тому же делу:

отменены в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва от 17.11.2015 № 108 с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва от 18.02.2016 № 02-12/1108, в отношении начисления

налога на прибыль организаций в федеральный бюджет в сумме 107 010 рублей, пени за его неуплату в сумме 18 243 рублей 58 копеек и штрафа в размере 6 420 рублей 60 копеек,

налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет субъекта, в сумме 963 087 рублей, пени за его неуплату в сумме 157 191 рубля 74 копеек и штрафа в размере 57 785 рублей 20 копеек,

начисления налога на добавленную стоимость в сумме 158 400 рублей, пени за его неуплату в сумме 29 175 рублей 80 копеек и штрафа в размере 9 504 рублей,

а также в части взыскания с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва в пользу общества с ограниченной ответственностью «Адарон» судебных расходов по уплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей.

В отмененной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Тыва. В остальной части обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

При новом рассмотрении дела Арбитражный суд Республики Тыва решением от 09.06.2017 удовлетворил требования - признал недействительным и отменил решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва от 17.11.2015 года № 108 с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Тыва от 18.02.2016 года № 02-12/1108, в части

начисления налога на прибыль организаций в федеральный бюджет в сумме 107 010 рублей, пени за его неуплату в сумме 18 243 рублей 58 копеек и штрафа в размере 6 420 рублей 60 копеек,

налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет субъекта в сумме 963 087 рублей, пени за его неуплату в сумме 157 191 рубля 74 копеек и штрафа в размере 57 785 рублей 20 копеек,

начисления налога на добавленную стоимость в сумме 158 400 рублей, пени за его неуплату в сумме 29 175 рублей 80 копеек и штрафа в размере 9 504 рублей.

Не согласившись с вынесенным решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, просит отменить решение и отказать в удовлетворении требований по следующим основаниям.

- Расходы общества документально не подтверждены.

- Раздельный учет обществом не велся, относимость расходов не доказана.

- Применение вычетов по НДС в отношении операций, не подлежащих налогообложению, не предусмотрено.

- НДС должен составить 158 400 рублей (880 000 * 18%), так как в первичных документах НДС не выделялся и общество считало себя плательщиком УСН.

Общество с апелляционной жалобой не согласно, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу не удовлетворять.

ООО «Адарон» заявило ходатайства о приобщении копий дополнительных документов: учетной политики; соглашения о получении субсидии от 27.12.2013, договора от 25.11.2013 № 74 с приложением документов в его исполнение,  договора от 15.04.2013 № 1017 с приложениями к нему, оборотов по счету 20 за 4 квартал 2013 год, оборотно-сальдовых ведомостей по счету 20 за 2013 год, по 08 счету 2013 год, счетов-фактур и актов по приему-передачи электроэнергии; счетов-фактур, товарной накладной от 23.12.2013 ООО ПО «Электрощит», накладной № 3 от 31.12.2013;

списков работников организации; карточек счета 20.01 по статье затрат «Оплата труда» по подразделениям «Администрация», «Завод», «Стройка»; табелей учета рабочего времени и документов по начислению заработной платы за 4 квартал 2013 года; платежных ведомостей по заработной плате; оборотно-сальдовых ведомостей за 4 квартал 2013 года: по счету 69, по счету 20 по статье затрат «Прочие расходы», по счету 20 по статье затрат «Материальные расходы»; карточек счета 91,02 в разрезе аналитики затрат «Расходы на услуги банков».

Представитель налогового органа (Межрайонной ИФНС России № 1 по Республике Тыва) заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств – копий ведомостей амортизации основных средств за октябрь – декабрь 2013.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Как указывал Конституционный суд Российской Федерации в ряде постановлений, в случаях, когда суды при рассмотрении дела не исследуют по существу фактические обстоятельства, ограничиваясь только установлением формальных условий применения правовой нормы, право на судебную защиту, закрепленное частью 1 статьи 46 Конституции Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд апелляционной инстанции выясняет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Вместе с тем даже при наличии у лица, участвующего в деле, возможности представления доказательств в суд первой инстанции, требование принятия законного судебного акта вынуждает суд апелляционной инстанции принимать дополнительные доказательства, касающиеся фактических обстоятельств дела, подлежащих обязательному установлению по делу, во избежание формального подхода к рассмотрению спора.

В связи с необходимостью исследования и оценки вопроса правильности исчисления налогов обществом судом апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство налогового органа и общества о приобщении дополнительных документов, для оценки их допустимости и относимости.

В судебном заседании стороны поддержали свои доводы.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении апелляционной жалобы судом установлены следующие обстоятельства. 

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, о чем составлен акт от 28.08.2015 № 09-11-094 и вынесено решение от 17.11.2015 № 108 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Общество, не согласившись с вынесенным решением налоговой инспекции от 17.11.2015 № 108, обжаловало решение в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Тыва в апелляционном порядке.

Решением по жалобе от 18.02.2016 № 02-12/1108, УФНС по РТ удовлетворило апелляционную жалобу общества, уменьшив сумму штрафных санкций.

Не согласившись с решением налогового органа от 17.11.2015 № 108, с изменениями по решению по жалобе от 18.02.2016 № 02-12/1108 по эпизодам начисления налога на прибыль в федеральный бюджет, начисления НДС, налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 17.11.2015 № 108, с изменениями по решению по жалобе от 18.02.2016 № 02-12/1108, вынесенного в порядке статьи 101 Кодекс, обществом соблюдены условия о досудебном обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган.

Проверив процедуру проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения материалов выездной налоговой проверки в отношении ООО «Адарон», суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что права общества, установленные статьями 21, 100, 101 Кодекса, Инспекцией обеспечены надлежащим образом, процедура рассмотрения материалов проверки соблюдена.

Как следует из текста оспариваемого решения, основанием для доначисления заявителю налога на прибыль за 4 квартал 2013 года, доначисления налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года, начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, послужил вывод налогового органа о занижении обществом доходов, а также занижении налоговой базы при исчислении налога на добавленную стоимость.

Основанием доначисления оспариваемых сумм налога на прибыль за 2013 год, НДС за 4 квартал 2013 года, пеней и санкций за их неуплату послужили следующие выводы.

- Доходы общества за 4 квартал 2013 года составили 26 195 208 рублей и сложились из следующих сумм: 20 302 993 рубля (сумма превышения средств, полученных от инвесторов в рамках договоров участия в долевом строительстве многоквартирного дома, расположенного в г. Кызыле, по ул. Островского, д. 10, над затратами по строительству переданных инвесторам квартир), 5 012 215 рублей (субсидии, полученные на выплату первого взноса (аванса) при заключении договора лизинга, связанного с приобретением оборудования в лизинг), 880 000 рублей (доходы от реализации трансформатора и кирпича). Расходы определены налоговым органом в сумме 13 038 458 рублей 50 копеек, в связи с чем, установлена прибыль в размере 13 156 749 рублей 50 копеек.

- Налоговая база по НДС занижена на сумму 21 182 993 рублей, которая состоит из сумм, образовавшихся в результате превышения средств, полученных от инвесторов в рамках договоров участия в долевом строительстве многоквартирного дома над затратами по строительству переданных инвесторам квартир, а также стоимости реализованных трансформатора и кирпича. Не заявлявшиеся налогоплательщиком налоговые вычеты по НДС признаны инспекцией в сумме 1 671 931 рубль.

Удовлетворяя требования общества, суды пришли к выводу, что обязанность исчислить налог на прибыль с сумм экономии финансирования, полученного от инвесторов капитального строительства, возникает в момент завершения строительства и передачи налогоплательщиком результатов работ, выполненных по инвестиционным договорам. Денежные средства, полученные обществом в 2013 году по договорам участия в долевом строительстве жилого дома, не рассматриваются как средства, связанные с реализацией товаров (работ, услуг), поэтому не подлежат обложению налогом на прибыль и НДС до момента ввода жилого дома в эксплуатацию.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа согласился с данным выводом, указав, что обязанность исчислить налог на прибыль с сумм экономии финансирования, полученного от инвесторов капитального строительства, возникает у плательщика налога на прибыль в момент завершения строительства и передачи результатов работ, выполненных по инвестиционным договорам.

В отношении НДС суд округа указал, что суд апелляционной инстанции применительно к установленным по делу обстоятельствам при рассмотрении вопроса о доначисленном НДС в отношении доходов по договорам долевого строительства необоснованно сослался на подпункт 4 пункта 3 статьи 39 Кодекса.

Федеральным законом от 17.06.2010 № 119-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены изменения в статью 2 Федерального закона № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее - Закон № 39-ФЗ).

Согласно указанным изменениям, Закон № 39-ФЗ не распространяется на отношения, которые связаны с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве. Данные изменения вступили в силу с 21.06.2010.

После вступления в силу указанных изменений полученные застройщиком от участника долевого строительства денежные средства не могут быть признаны инвестиционными, поскольку дольщик, от которого они поступили, не является участником инвестиционной программы и не может быть признан инвестором в соответствии с положениями Закона № 39-ФЗ. Таким образом, ссылка апелляционного суда на подпункт 4 пункта 3 статьи 39 Кодекса является ошибочной.

Вместе с тем, указанное обстоятельство с учетом положений подпункта 23.1 пункта 3 статьи 149 Кодекса не повлияло на правильность выводов судов об отсутствии оснований для включения в налоговую базу по налогу на прибыль за 2013 год и НДС за 4 квартал 2013 года суммы 20 302 993 рубля. При этом правильность исчисления налогов за 2014 год в период проведенной выездной проверки не входила.

С учетом всего вышесказанного, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа указал, что исследование и оценка доказательств по вопросу налогообложения суммы 20 302 993 рубля осуществлены судами по правилам главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы судов соответствуют содержанию имеющихся в деле доказательств.

Однако, как указал Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, нижестоящие  суды не проверили законность выводов инспекции о занижении налога на прибыль применительно к выводам инспекции о занижении облагаемой базы на суммы 5 012 215 рублей (субсидия, полученная на выплату первого взноса по договору лизинга на приобретение оборудования) и 880 000 рублей (доходы от реализации трансформаторов, кирпича), занижении НДС применительно к выводу о занижении облагаемой базы на сумму 880 000 рублей (доходы от реализации трансформаторов, кирпича). Решение суда первой инстанции по указанному вопросу никаких выводов не содержит. Отклоняя доводы инспекции в указанной части, суд апелляционной инстанции сослался только на то, что сумма расходов по налогу на прибыль за 4 квартал 2013 года по данным налогового органа составила 13 038 458 рублей 50 копеек, а доходы общества с указанный период составили меньшую сумму - 5 892 215 рублей (5 012 215 рублей + 880 000 рублей). Применительно к НДС соответствующие выводы в постановлении суда апелляционной инстанции отсутствуют.

В силу статьи 16 АПК РФ, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Часть 2.1 статьи 289 АПК РФ закрепляет, что указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

В силу этого апелляционный суд при новом рассмотрении дела основывается на выводах кассационного суда; и спор рассматривается в части, направленной на новое рассмотрение, а именно:

в отношении налога на прибыль организаций в федеральный бюджет –

недоимки в сумме 107 010 рублей,

пени за его неуплату в сумме 18 243 рубля 58 копеек,

штрафа в размере 6 420 рублей 60 копеек,

в отношении налога на прибыль организаций зачисляемого в бюджет субъекта –

недоимки в сумме 963 087 рублей,

пени за его неуплату в сумме 157 191 рубль 74 копейки,

штрафа в размере 57 785 рублей 20 копеек,

в отношении налога на добавленную стоимость –

недоимки в сумме 158 400 рублей,

пени за его неуплату в сумме 29 175 рублей 80 копеек,

штрафа в размере 9504 рубля,

а также в части взыскания с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва в пользу общества с ограниченной ответственностью «Адарон» судебных расходов по уплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей.

В данной части апелляционный суд приходит к следующим выводам.

НДС.

Как следует из установленных при первоначальном рассмотрении дела обстоятельств, общество в спорный период являлось плательщиком НДС.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Из материалов дела усматривается, что обществом не оспаривалось занижение налоговой базы по НДС от реализация кирпича в сумме 630 000 рублей и реализация трансформатора в сумме 250 000 рублей, всего на 880 000 рублей, НДС от которой составляет в соответствии с пунктом 4 статьи 164 НК РФ по ставке 18/118 в размере 134 237 рублей. В том числе обществом не оспаривались налоговые вычеты определённые налоговой проверкой.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что НДС должен составить 158 400 рублей (880 000 * 18%), так как в первичных документах НДС не выделялся и общество считало себя плательщиком УСН.

Судом установлено, что дополнительное начисление обществу налога на прибыль организаций, НДС за проверяемый период произведено налоговой инспекцией в связи с утратой налогоплательщиком права на применение УСН.

По мнению апелляционного суда, расчет Инспекции (цена + 18%) является верным.

Пунктом 1 статьи 154 Кодекса установлено, что налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 Кодекса, устанавливающей общий порядок определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой продавцом покупателю, сумма налога на добавленную стоимость предъявляется к оплате дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав.

Следовательно, природа НДС как косвенного налога предполагает его начисление сверх цены товара (работ, услуг). Налогоплательщики самостоятельно определяют налоговую базу для целей налогообложения, то есть увеличивают стоимость товаров (работ, услуг) на сумму налога и уплачивают налог в бюджет за счет собственных средств, что свойственно косвенному налогу.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 17 Постановления от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость» дал разъяснения о том, что по смыслу положений пунктов 1 и 4 статьи 168 Кодекса сумма налога, предъявляемая покупателю при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должна быть учтена при определении окончательного размера указанной в договоре цены и выделена в расчетных и первичных учетных документах, счетах-фактурах отдельной строкой. При этом бремя обеспечения выполнения этих требований лежит на продавце как налогоплательщике, обязанном учесть такую операцию по реализации при формировании налоговой базы и исчислении подлежащего уплате в бюджет налога по итогам соответствующего налогового периода.

В связи с этим, если в договоре нет прямого указания на то, что установленная в нем цена не включает в себя сумму налога и иное не следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих условий договора, судам надлежит исходить из того, что предъявляемая покупателю продавцом сумма налога выделяется последним из указанной в договоре цены, для чего определяется расчетным методом (пункт 4 статьи 164 Кодекса).

Пунктом 4 статьи 164 Кодекса предусмотрено, что при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 настоящего Кодекса, а также при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, предусмотренных пунктами 2 - 4 статьи 155 настоящего Кодекса, при удержании налога налоговыми агентами в соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 161 настоящего Кодекса, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 настоящего Кодекса, при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с пунктом 4 статьи 154 настоящего Кодекса, при передаче имущественных прав в соответствии с пунктами 2 - 4 статьи 155 настоящего Кодекса, а также в иных случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 настоящей статьи, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

В иных случаях подлежат применению ставки, установленные в пунктах 2 и 3 статьи 164 Кодекса, 10 и 18 процентов соответственно.

Общество полагало, что находится на УСН, НДС не начисляло и не выделяло. Следовательно, НДС в цене не заложен и должен определяться сверх неё, то есть 250 000 * 18% + 630 000 * 18% = 158 400 рублей.

Согласно статье 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации к налоговым вычетам относится сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость. В соответствии со статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации такие налоговые вычеты применяются на основании счетов-фактур, выставленных поставщиками товаров (работ, услуг), после принятия на учет соответствующих товаров (работ, услуг).

Налоговой инспекцией на страницах 55-56 решения от 17.11.2015 № 108 приведен перечень счетов-фактур, по которым был произведен расчет налоговых вычетов, его размер проверкой был определен в размере 1 671 930 рублей 71 копейка и налоговая инспекция указывает, что данные вычеты все приходятся на строительство (пояснения от 14.04.2017), между тем данный довод документально не подтвержден.

Применительно к настоящему делу суд кассационной инстанции разъяснил, что расходы по налогу на прибыль могут быть учтены при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение налогооблагаемого дохода (пункт 1 статьи 252 Кодекса), применение вычетов по НДС в отношении операций, не подлежащих налогообложению в соответствии со статьей 149 Кодекса, по общему правилу не предусмотрено (пункт 5 статьи 149, подпункт 1 пункта 2 статьи 170, подпункт 1 пункта 2 статьи 171 Кодекса). Судами не установлено, являются ли суммы расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС, принятых налоговым органом по результатам проверки, таковыми с учетом выводов судов об отсутствии оснований для налогообложения доходов по договорам долевого строительства. Отсутствие оценки данных обстоятельств могло привести к противоречию между выводами судов о не обложении налогом на прибыль и НДС суммы 20 302 993 рубля и принятием инспекцией расходов (вычетов), обусловленных выводом инспекции о налогообложении указанной суммы.

Суд первой инстанции согласился с доводом общества о том, что следующие счета-фактуры не относятся к выполнению строительно-монтажных работ:

- счет-фактура № 10 от 23.12.2013 от ООО ПО «Электрощит» на сумму 528 620 рублей, в том числе НДС в сумме 80 636 рублей 95 копеек;

- счет-фактура № 3 от 07.10.2013 от ООО ПО «Электрощит» на сумму 539 580 рублей, в том числе НДС в сумме 82 308 рублей 81 копейка;

- счет-фактура № 182 от 30.1 1.2013 от ООО «КызМУ ОАО «СВЭМ» на сумму 57 589 рублей, в том числе НДС в сумме 8785 рублей;

- счет-фактура № 1310022978/1017 от 31.10.2013 от ОАО «Тываэнерго» на сумму 198 185 рублей 80 копеек, в том числе НДС в сумме 30 231 рубль 73 копейки;

- счет-фактура № 1311025175/1017 от 30.11.2013 от ОАО «Тываэнерго» на сумму 107 419 рублей 29 копеек, в том числе НДС в сумме 16 385 рублей 99 копеек;

- счет-фактура № 1312027397/1017 от 31.12.2013 от ОАО «Тываэнерго» на сумму 127 286 рублей 80 копеек, в том числе НДС в сумме 19 416 рублей 63 копейки.

Налоговый орган не соглашается с данным выводом суда первой инстанции, указывает на то, что не доказана относимость данных расходов к производству кирпича (работе завода), а не к строительству.

Апелляционный суд повторно проанализировал данные документы и считает, что общество доказало необоснованность требований налогового органа.

В соответствии с договором энергоснабжения №1017 от 15.04.2013 (т. 8, л.д. 14), ОАО «Тываэнерго» поставляет ООО «Адарон» электрическую энергию в определенные сторонами точки поставки. Точками поставки являются «Кирпичный завод» и «Строительство жилого дома» (т. 8, л.д. 28).

Согласно счету-фактуре № 1310022978/1017 от 31.10.2013 получено от ОАО «Тываэнерго» электроэнергии на сумму 198 185 рублей 80 копеек, в том числе НДС в сумме 30 231 рубль 73 копейки (т. 15, л.д. 29),

при этом в соответствии с актом № 1310022978/1017 от 31.10.2013 (т. 15, л.д. 30), на кирпичный завод поставлено энергии на сумму 178 221 рубль 05 копеек, в том числе НДС 27 186 рублей 26 копеек.

Согласно счету-фактуре № 1311025175/1017 от 30.11.2013 (т. 15, л.д. 31) ООО «Адарон» поставлено от ОАО «Тываэнерго» электроэнергии на сумму 107 419 рублей 29 копеек, в том числе НДС в сумме 16 385 рублей 99 копеек,

при этом в соответствии с актом № 1311025175/1017 от 30.11.2013 (т. 15, л.д. 32), стоимость электроэнергии, поставленной на кирпичный завод составляет 77 557 рублей 74 копейки, в том числе НДС 11 830 рублей 84 копейки.

Согласно счету-фактуре № 1312027397/1017 от 31.12.2013 (т. 15, л.д. 33) ОАО «Тываэнерго» поставлено заявителю электроэнергии на сумму 127 286 рублей 80 копеек, в том числе НДС в сумме 19 416 рублей 63 копейки,

при этом актом № 1312027397/1017 (т. 15, л.д. 34) от 31.12.2013 зафиксирована стоимость электроэнергии, поставленной на кирпичный завод – 71 218 рублей 46 копеек, в том числе НДС 10 863 рубля 83 копейки.

Оплата произведена платежными поручениями №304 от 31.10.2013 (т. 15, л.д. 35), №324 от 27.11.2013 (т. 15, л.д. 36).

В соответствии с договором поставки №02-13 от 23.09.2013 (т. 15, л.д. 21), ООО ПО «Электрощит» обязалось изготовить и поставить ООО «Адарон» продукцию в соответствии со спецификацией.

В соответствии со счетом-фактурой № 10 от 23.12.2013 (т. 15, л.д. 10) и товарной накладной №10 от 23.12.2013 (т. 15, л.д. 11)  от ООО ПО «Электрощит» в адрес ООО «Адарон» поставлена продукция на сумму 528 620 рублей, в том числе НДС в сумме 80 636 рублей 95 копеек, а именно: контакторы КТ-6053 630А, КТ-6011Б, КТ-6033Б, КТ-6043Б, автоматический выключатель ВА57-39 630А, ВА57-39 400А и ВА57-39 250А, кабель ААШв-1, кабель КГ.

При этом согласно акту о списании материальных запасов от 30.04.2014 (т. 15, л.д. 14) все указанные материалы были фактически израсходованы, направление расхода указано «на завод». Акт подписан членами комиссии, составлен в соответствии с требованиями законодательства, был представлен при проверке. Оснований сомневаться в его достоверности у апелляционного суда нет.

В соответствии со счетом-фактурой №3 от 07.10.2013 (т. 15, л.д. 15) и товарной накладной №3 от 07.10.2013 (обратная сторона), от ООО ПО «Электрощит» получен товар (трансформатор ТМГ 1000/10/0,4) на сумму 539 580 рублей, в том числе НДС в сумме 82 308 рублей 81 копейка.

Оплата подтверждена выпиской по проводкам (т. 15, л.д. 17), платежными поручениями №241 от 23.09.2013 (т. 15, л.д. 18), №317 от 19.11.2013 (т. 15, л.д. 19), №336 от 16.12.2013 (т. 15, л.д. 20).

На основании договора подряда №74 от 25.11.2013 (приобщен в суде апелляционной инстанции с пояснениями от 04.09.2017) ООО КызМУ ОАО «СВЭМ» обязалось произвести работы по замене силового трансформатора мощностью 630 ква на трансформатор мощностью 1000 ква на действующей подстанции.

Согласно счету-фактуре № 182 от 30.11.2013 (т. 15, л.д. 24) ООО «Адрон» приняло  от ООО «КызМУ ОАО «СВЭМ» электромонтажные работы по объекту «производственная база» по говору №74 от 25.11.2013 на сумму 57 589 рублей, в том числе НДС в сумме 8785 рублей.

Факт выполнения работ подтверждается справкой о стоимости работ формы КС-3 от 29.11.2013 (т. 15, л.д. 25). Указаны работы – реконструкция трансформаторной подстанции, замена силового трансформатора на объекте – производственной базе ООО «Адарон».

Общество пояснило, что «Производственная база» - это часть кирпичного завода, а устанавливался трансформатор, приобретенный у ООО ПО «Электрощит» по счету-фактуре №3 от 07.10.2013.

Налоговый орган не оспорил данную информацию, не опроверг указанные обстоятельства.

Работы оплачены платежным поручением №356 от 24.12.2013 (т. 15, л.д. 28).

Все представленные счета-фактуры соответствуют требованиях законодательства.

Реальность хозяйственных операций налоговым органом не оспаривается. Из материалов проверки не следует, что контрагенты ООО «Адарон» характеризуются как недобросовестные.

Таким образом, все предусмотренные законодательством условия для вычета НДС по указанным счета-фактурам имелись.

Всего ООО «Адарон» его контрагентами НДС предъявлен в сумме 221 611 рублей 69 копеек (27 186 рублей 26 копеек + 11 830 рублей 84 копейки + 10 863 рубля 83 копейки + 80 636 рублей 95 копеек + 82 308 рублей 81 копейка + 8785 рублей).

Следовательно, НДС к уплате в бюджет составит 0 рублей (158 400 рублей - 221 611 рублей 69 копеек). Указанная судом первой инстанции сумма 134 237 рублей арифметически не верна, однако на итог рассмотрения спора в данной части не влияет и ее учет в расчетах к принятию неверного решения не привел.

Признание начисление налога неправомерным, влечёт признание начисленных на его основании пеней и штрафов неправомерными.

В данной части требования заявителя являются правомерными.

Прибыль.

Общество в спорный период должно было оплачивать налог на прибыль.

В соответствии с положениями статьи 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях настоящей главы признаются для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Исходя из пункта 1 статьи 252 Кодекса, плательщик налога на прибыль уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как видно из материалов дела, на момент назначения выездной налоговой проверки 26.11.2014 общество, находилось на упрощенной системе налогообложения и вело налоговый учет в рамках упрощенной системы с применением «кассового» метода определения доходов и расходов.

Выездной проверкой было установлено, что у общества произошло превышение предельного размера доходов, что привело к допущению несоответствия требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 и неправомерности применения упрощенной системы в 4 квартале 2013 года.

Из решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 17.11.2015 № 108 видно, что налоговой инспекцией были самостоятельно произведены расчеты налоговых баз по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость исходя из представленных на проверку документов (стр. 50).

Общество указывает же, что общество не оспаривало установленные налоговой проверкой доходы от реализации не связанной со строительством жилого дома.

Общество оспаривало включение в доходы облагаемые налогом на прибыль сумму в размере 20 302 993 рублей - как суммы, направленные на капитальные вложения по строительству объектов основных средств. В отношении остальных сумм - полученных доходов в виде субсидии в сумме 5 012 215 рублей, доходов от реализации кирпича в сумме 630 000 рублей и реализации трансформатора в сумме 250 000 рублей, всего на 5 892 215 рублей обществом не оспаривалась. Из 26 195 208 рублей определенных налоговой проверкой доходов, общество считает правомерно установленными  доходами сумму 5 892 215 рублей.

В соответствии с договором купли-продажи от 29.11.2013, ООО «Адарон» продало Федорову В.В. трансформатор стоимостью 250 000 рублей (т. 7, л.д. 124), в том числе НДС 45 000 рублей.

ООО «Адарон» получило от ООО «УГУЛЗА» 630 000 рублей (в том числе НДС 113 400 рублей) за кирпич по счету №2 от 25.12.2013, оплата по документу №155 от 27.12.2013 (указано в решении налогового органа – т.1, л.д. 61).

Получение субсидии подтверждается соглашением №13-7-13 от 27.12.2013 (т. 7, л.д. 116), в соответствии с которым Министерство экономики Республики Тыва предоставило субсидию на выплату первого взноса (аванса) при заключении договора лизинга в сумме 5 012 215 рублей. Поступление субсидии следует из отчета по проводкам за 31.01.2011 – 31.12.2013 по счету «Кт» в группе «86» (т.10, л.д. 120). В суде апелляционной инстанции (с пояснениями от 04.09.2017) приобщено платежное поручение №613 от 30.12.2013 на сумму 5 012 215 рублей, подтверждающее получение субсидии.

Платежными поручениями №109 от 29.04.2014 на сумму 2 200 000 рублей, №113 от  13.05.2014 на сумму 1 000 000 рублей,  и № 115 от 26.05.2014 на сумму 1 812 215 рублей (приобщены в суде апелляционной инстанции с пояснениями от 04.09.2017) был произведен возврат субсидии в полном объеме. Вместе с тем, для настоящего дела существенное значение имеет недоказанность факта возврата субсидии в том же периоде, когда она была получена.

Вопреки доводам общества, высказанным в ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции, данная субсидия должна входить в состав доходов.

Согласно пункту 1 статьи 78 Бюджетного кодекса Российской Федерации субсидии юридическим лицам (за исключением субсидий государственным (муниципальным) учреждениям), индивидуальным предпринимателям, физическим лицам - производителям товаров, работ, услуг предоставляются на безвозмездной и безвозвратной основе в целях возмещения затрат или недополученных доходов в связи с производством (реализацией) товаров, выполнением работ, оказанием услуг.

При формировании налоговой базы по налогу на прибыль организаций учитываются доходы от реализации товаров (работ, услуг), реализации имущества и имущественных прав, определяемые в соответствии со статьей 249 главы 25 «Налог на прибыль организаций» Налогового кодекса Российской Федерации  и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 НК РФ.

Доходы, не учитываемые при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, определены в статье 251 НК РФ. Перечень таких доходов является исчерпывающим.

Субсидии, полученные коммерческими организациями на возмещение затрат в связи с производством (реализацией) товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в данном перечне не поименованы, в связи с чем учитываются в целях налогообложения прибыли в общеустановленном порядке. При этом данные субсидии не подлежат отдельному учету.

Как указано в Письме ФНС России от 30.06.2014 № ГД-4-3/12324@ «О порядке учета в целях налогообложения прибыли субсидий», в случае возврата в соответствующий бюджет суммы остатка неизрасходованных организацией субсидий указанную операцию следует рассматривать в качестве нового обстоятельства, влияющего на размер действительных налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций. В этом случае сумма перечисленного в доход бюджета остатка неиспользованных субсидий должна быть учтена в составе внереализационных расходов отчетного (налогового) периода, в котором произведено указанное перечисление.

Таким образом, возврат субсидии влияет на размер налогового обязательства именно в том периоде, в котором она была возвращена.

Поскольку материалами дела подтверждается, что в данном случае субсидия была возвращена в бюджет в другом налоговом периоде, то данное обстоятельство необходимости учесть субсидию в составе доходов не отменяет.

Таким образом, доходы общества, подлежащие обложением налога на прибыль, за спорный период составили 5 733 815 рублей.

Что касается расходов, то суд первой инстанции исходил из того, что в решении от 17.11.2015 № 108 налоговая инспекция зафиксировала определенные проверкой расходы в общей сумме 13 038 458 рублей 50 копеек (стр. 51). Но при этом в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно не приняла во внимание налоги, исключаемые из налогооблагаемой базы и принимаемые в составе прочих расходов, а именно доначисленный проверкой налог на имущество за 2013 год в размере 81 983 рубля 40 копеек, земельный налог за 2013 в размере 1 097 888 рублей, транспортный налога за 2013 год в сумме 37 731 рубль. С учетом оспоренных сумм расходы составят 14 256 060 рублей 90 копеек  (13 038 458 рублей 50 копеек + 81 983 рубля 60 копеек + 1 097 888 рублей + 37 731 рубль). Из анализа счета 20 «Основное производство», который велся по виду деятельности «производство кирпича» сумма затрат составила 3 216 766 рублей 57 копеек, внереализационные расходы в виде услуг банку составили 286 512 рублей 62 копейки и проценты по кредиту - 3 774 289 рублей 87 копеек. Всего расходов общество понесло в общей сумме 7 277 569 рублей 06 копеек, а с учетом доначисленных налоговой проверкой налогов на имущество за 2013 год в размере 81 983 рубля 40 копеек, земельный налог за 2013 в размере 1 097 888 рублей, транспортный налога за 2013 год в сумме 37 731 рубль, затраты общества составят 8 495 171 рубль 46 копеек. Таким образом, убытки общества составляют 2 602 956 рублей 46 копеек (5 892 215 рублей - 8 495 171 рубль 46 копеек).

Апелляционный суд не соглашается с данными выводами.

Обоснованность налоговых вычетов, заявленных налогоплательщиком, должна быть подтверждена соответствующими первичными документами, отвечающими требованиям достоверности.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан не только представить формальный пакет документов, подтверждающих обоснованность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, но и доказать факт реальности произведенных хозяйственных операций.

Учитывая изложенное, бремя доказывания правомерности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. При этом, данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на применение налоговых вычетов. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В связи с изложенным апелляционный суд считает необходимым проверить данные, указанные налоговым органом в его решении, сведения, предоставляемые налогоплательщиком о расходах на основании первичных документов; и на основании этого установить факт несения и относимость всех расходов, указанных обществом.

1. Налоги.

Как указал суд кассационной инстанции, суды при рассмотрении вопроса законности доначисления налога на прибыль, пеней и санкций за его неуплату, не дали правовой оценки доводам налогоплательщика, изложенным в заявлении о признании недействительным решения инспекции, относительно необходимости учета в качестве расходов сумм доначисленных по результатам проверки налога на имущества организаций, земельного и транспортного налогов за 2013 год.

Суд первой инстанции верно исходил из того, что суммы налогов и сборов, за исключением перечисленных в статье 270 НК РФ, относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией (подпункт 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ). Датой осуществления таких расходов признается дата начисления налогов (подпункт  1 пункта 7 статьи 272 НК РФ). Следовательно, на инспекции лежит обязанность учесть произведенные в ходе выездной налоговой проверки начисления по соответствующим налогам, и отразить их в составе расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль (Определение ВС РФ от 26 января 2017 г. № 305-КГ16-13478 по делу № А40- 159258/20151).

Апелляционный суд соглашается с данным выводом.

Довод налогового органа о том, что налоги должны быть учтены в том периоде, когда они будут оплачены, не имеет правового обоснования.

В соответствии с пунктом 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2017) (и определении Верховного Суда Российской Федерации № 305-КГ16-10138), доначисление прямых налогов по результатам выездной налоговой проверки в целях правильного определения размера налоговых обязательств, влечет необходимость уменьшения налоговым органом налоговой базы по налогу на прибыль на указанные суммы при условии, что проверка правильности исчисления налога на прибыль входила в предмет выездной налоговой проверки.

По смыслу ст. 89 НК РФ налоговый орган, завершив выездную налоговую проверку, должен обладать всей полнотой информации о налоговых последствиях финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика, осуществленной в проверенном периоде (включая сведения о доходах и расходах по соответствующим налогам). Следовательно, доначислив по результатам выездной налоговой проверки НДПИ, налоговый орган в силу положений подп. 1 п. 1 ст. 264, подп. 1 п. 7 ст. 272 НК РФ был обязан уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль организаций на сумму доначисленного НДПИ, если налог на прибыль организаций входил в предмет выездной налоговой проверки (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 июля 2010 г. № 17152/09).

Вместе с тем, суд первой инстанции учел неверные суммы налогов.

В соответствии с решением №108 от 17.11.2015 (т.1, л.д. 87), обществу доначислена недоимка по транспортному налогу в сумме 8667 рублей, по налогу на имущество организаций – 81 983 рубля 40 копеек, земельному налогу – 850 626 рублей. Эти же суммы указаны решении вышестоящего налогового органа (т.1, л.д. 111).

Таким образом, сумма доходов должна была быть уменьшена на 941 276 рублей 40 копеек.

2. Проценты за пользование банковскими кредитами.

В соответствии с договором №934 от 25.10.2011 (т. 7, л.д. 50) ОАО «Сбербанк России» открыло ООО «Адарон» невозобновляемую кредитную линию для финансирования строительства многоэтажного жилого дома по адресу г. Кызыл, ул. Островского, д. 10 на срок до 24.10.2016 с лимитом в сумме 150 000 000 рублей.

Из письма исх. №127 от 23.10.2013 следует, что для рефинансирования данного кредита ООО «Адарон» заключило договор с ОАО «Россельхозбанк», рефинансирование данного кредита произведено 03.10.2013, действие договора с ПАО «Сбербанк России» прекращается после полного погашения долга (т. 7, л.д. 49)

На основании кредитного договора №125700/0115 от 23.04.2012 (приобщен в апелляционной инстанции с пояснениями от 04.09.2017) ОАО «Россельхозбанк» обязалось предоставить ООО «Адарон» денежные средства в сумме 7 395 000 рублей. Кредит был предоставлен для приобретения автокрана (пункт 2.1).

На основании кредитного договора №135700/0459 от 20.09.2013 (приобщен в суде апелляционной инстанции с пояснениями от 04.09.2017) ОАО «Россельхозбанк» обязалось предоставить ООО «Адарон» денежные средства в сумме 97 535 000 рублей. Целью предоставления кредита в соответствии с пунктом 2.1 договора является рефинансирование кредита по договору №934 об открытии невозобновляемой кредитной линии от 25.10.2011, заключенного между ООО «Адарон» и ОАО «Сбербанк России».

Таким образом, все кредиты были взяты обществом для строительства и в связи со стороительством – соответственно, они не могут относиться к деятельности кирпичного завода, в связи с чем проценты по кредиту в сумме 3 774 289 рублей 87 копеек не могут являться основанием для уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

3. Расходы на обслуживание счетов.

В материалы дела представлена выписка по счету Россельхозбанка за 4 квартал 2013 года (т. 13, л.д. 81) и выписка «РОСБАНК ООО «АДАРОН» (за 4 квартал 2013 года (т. 13, л.д. 71) из которых следует, что общество вело свою деятельность через эти счета и оплачивало комиссии. Несение обществом расходов доказано. Налоговый орган не представил возражений и не обосновал, по каким причинам вся указанная сумма или ее часть не могут быть отнесены к внереализацинным расходам общества по эпизоду начисления налога на прибыль от деятельности кирпичного завода (пункт 15 части 1 статьи 265 НК Российской Федерации).

Таким образом, суд соглашается с тем, что обществом доказаны внереализационные расходы в виде оплаты услуг банка в сумме 286 512 рублей 62 копейки.

4. Затраты.

Общество указывает, что в связи с деятельностью кирпичного завода им понесены затраты в сумме 3 216 766 рублей 57 копеек. В подтверждение данного обстоятельства обществом представлены обороты по счету 20.01 за 4 квартал 2013 года (т. 14, л.д. 36).

Налоговый орган возражает против указанного документа, поясняя, что раздельный учет обществом не велся и данные, изложенные в ведомости, не были представлены и подтверждены в ходе налоговой проверки.

Апелляционный суд исходит с одной стороны, из того, что общество обязано было восстановить данные бухгалтерского учета применительно к выводу налогового органа об обязанности применять общую систему налогообложения; с другой стороны, апелляционный суд основывается на ранее сделанных выводах о том, что все обстоятельства, на которые ссылается общество, должны быть подтверждены первичными документами; расшифровка оборотов по счету сама по себе доказательственным значением не обладает.

В материалы дела представлена книга учета доходов и расходов (т. 4. л.д. 149-150; т. 5, л.д. 1-28, 29-42, 45-63), на основании которых возможно установление расходов общества  их группировка.

Кроме того в материалы дела налогоплательщиком были представлены оборотно-сальдовые ведомости за 2013 год (т. 5, л.д. 76-113), что опровергает довод налогового органа об отсутствии у общества учета.

Наконец, обществом и налоговым органом при первоначальном рассмотрении дела и в ходе разбирательства в апелляционном суде представлены первичные документы, на основании которых возможно установление правильности отражения сведений в оборотно-сальдовых ведомостях.

Налоговый орган возражает против оценки данных документов, указывая, что они не были своевременно представлены при налоговой проверке.

В пункте 78 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» сказано, что из положений статей 88, 89, 100, 101, 139 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При этом в силу пункта 8 статьи 101 Кодекса в названных решениях среди прочего должны быть изложены обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения и (или) обстоятельства, послужившие основанием для доначисления налога и пеней, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

В связи с этим судам необходимо исходить из того, что по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

В случае представления дополнительных доказательств суд по ходатайству лица, участвующего в деле, вправе в целях предоставления другой стороне возможности ознакомления с ними и представления опровергающих их доказательств объявить перерыв в судебном заседании или отложить судебное разбирательство. При этом в целях получения доказательств, опровергающих дополнительные доказательства, лицо, участвующее в деле, вправе заявлять ходатайство об истребовании судом необходимых доказательств с обоснованием причин невозможности самостоятельного получения этих доказательств.

Таким образом, практикой Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации допускаются дополнительный сбор и представление доказательств в суд в рамках спора с налоговым органом. Условием реализации данного права является ознакомление второй стороны с доказательствами, представленными в ходе судебного разбирательства. Данное право предоставлено и налогоплательщику, и налоговому органу. Соответственно, налогоплательщик имеет возможность ссылаться в суде на иные доказательства.

Данное правило так же подтверждено Определением Конституционного Суда РФ от 24.03.2015 № 614-О, где сказано, что такой подход соответствует позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12 июля 2006 года № 267-О, в соответствии с которой судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если суды при принятии решения о правомерности отказа в предоставлении заявленных налоговых вычетов исходят из одного только отсутствия у налогового органа документов, подтверждающих правильность их применения, без установления, исследования и оценки всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, в частности счетов-фактур и иных документов, подтверждающих уплату налога, а также других фактических обстоятельств, которые в соответствии с налоговым законодательством должны учитываться при решении вопросов о возможности предоставления налоговых вычетов и привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Как уже было указано, их непредставление в ходе налоговой проверки не освобождает суд от обязанности их проверить. Проверив эти документы, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В карточке «обороты счета 20.01 за 4 квартал 2013 года» (т. 14, л.д. 36) общество указывает следующие расходы в общей сумме 3 216 766 рублей 57 копеек:

на администрацию всего 229 302 рубля 59 копеек, из них:

на оплату труда – 191 401 рубль 33 копейки,

на оплату страховых взносов – 37 901 рубль 26 копеек,

на работу завода всего 2 896 912 рублей 94 копейки, из них:

на амортизацию – 453 839 рублей 92 копейки,

материальные расходы – 164 492 рубля,

оплата – 359 108 рублей 55 копеек,

прочие расходы – 1 839 026 рублей 43 копейки, из них 10 счет – 715 552 рубля 50 копеек, 23 – 35 191 рубль 16 копеек, 43 – 11 020 рублей 33 копейки, 60 – 777 269 рублей 59 копеек, 68 – 299 992 рубля 85 копеек,

страховые взносы – 80 446 рублей 04 копейки,

на стройку всего 99 551 рубль 04 копейки.

Поскольку расходы на «стройку» не могут относиться к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу по рассматриваемому эпизоду, то на предмет подверженности документами проверяется сумма расходов 3 126 215 рублей 53 копейки.

Апелляционный суд полагает, что данные расходы подтверждены документально, в силу следующего.

В соответствии с Положением об учетной политике ООО «Адарон» на 2013 год (приобщено в апелляционной инстанции с пояснениями от 04.09.2017), бухгалтерский учет в организации ведется в соответствии с рабочим планом сетов, разработанным на основе типового Плана счетов бухгалтерского учета, рекомендуемого организациям к использованию Приказом Минфина РФ от 31.10.2000 № 94н «Об утверждении Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкции по его применению».

В пункте 2.4 Положения сказано, что общество ведет регистры бухгалтерского учета на машинных носителях информации и выводятся на бумажных носителях по окончании отчетного периода.

Приказом Минфина РФ от 31.10.2000 № 94н утвержден План счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкции по его применению.

Счет 20 «Основное производство» предназначен для обобщения информации о затратах производства, продукция (работы, услуги) которого явилась целью создания данной организации. В частности, этот счет используется для учета затрат по выпуску промышленной продукции.

По дебету счета 20 «Основное производство» отражаются прямые расходы, связанные непосредственно с выпуском продукции, выполнением работ и оказанием услуг, а также расходы вспомогательных производств, косвенные расходы, связанные с управлением и обслуживанием основного производства, и потери от брака. Прямые расходы, связанные непосредственно с выпуском продукции, выполнением работ и оказанием услуг, списываются на счет 20 «Основное производство» с кредита счетов учета производственных запасов, расчетов с работниками по оплате труда и др. Расходы вспомогательных производств списываются на счет 20 «Основное производство» с кредита счета 23 «Вспомогательные производства». По кредиту счета 20 «Основное производство» отражаются суммы фактической себестоимости завершенной производством продукции, выполненных работ и услуг. Эти суммы могут списываться со счета 20 «Основное производство» в дебет счетов 43 «Готовая продукция», 40 «Выпуск продукции (работ, услуг)» и др.

Аналитический учет по счету 20 «Основное производство» ведется по видам затрат и видам выпускаемой продукции (работ, услуг). Если формирование информации о расходах по обычным видам деятельности не ведется на счетах 20 - 39, то аналитический учет по счету 20 «Основное производство» осуществляется также по подразделениям организации.

Таким образом, представленная обществом карточка счета с разбивкой по подразделениям соответствует законодательству.

Проверяя указанные в карточке суммы, апелляционный суд считает их подтвержденными.

В соответствии со статьей 253 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы, связанные с производством и реализацией, учитываемые при исчислении налога на прибыль, включают в себя:

1) расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав);

2) расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии;

3) расходы на освоение природных ресурсов;

4) расходы на научные исследования и опытно-конструкторские разработки;

5) расходы на обязательное и добровольное страхование;

6) прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией.

Расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на:

1) материальные расходы;

2) расходы на оплату труда;

3) суммы начисленной амортизации;

4) прочие расходы.

Согласно статье 255 НК Российской Федерации, в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

ООО «Адарон» представило в материалы дела списки работников организаций, с указанием структурного подразделения «завод», «администрация», «стройка» (приобщен в суде апелляционной инстанции с пояснениями от 10.10.2017).

Наличие персонала подтверждается так же приказами о приеме на работу от 28.08.2008 (т. 7, л.д. 27), №6 от 02.06.2008 (т. 7, л.д. 28), №26 от 01.07.2011 (т. 7, л.д. 30), №12 от 01.10.2009 (т. 7, л.д. 31).

Обществом представлены карточки счета 20.01 за 4 квартал 2013 года, с разбивкой по структурным подразделениям «завод», «администрация», «стройка» с указанием начислений по каждому работнику, табели учета рабочего времени, отчеты по начислению заработной платы, реестры отчислений во внебюджетные фонды, а также платежные ведомости (все приобщено в суде апелляционной инстанции с пояснениями от 10.10.2017).

Указанные документы подтверждают несение обществом расходов на оплату труда работников и перечисление за них страховых взносов во внебюджетные фонды Российской Федерации.

Апелляционный суд не соглашается с доводом налогового органа о том, что расходы на оплату труда работников подразделения «администрация» не могут быть учтены в данном случае. Оплата труда управленческого персонала так же относится к расходам общества, как и оплата непосредственно рабочих. «Администрация» как структурное подразделение не является самостоятельным производственным участком. В связи с этим данные расходы должны быть учтены в производстве.

Доводы налогового органа о том, что не могут быть отнесены все расходы, носят умозрительный характер. Налоговый орган не представил никаких возражений относительно расходов на оплату труда конкретных лиц, при том, что список с указанием их фамилий и на занимаемые ими должности имеется. Апелляционный суд в этой ситуации исходит из того, что орган обязан доказать обоснованность своей позиции ссылками на конкретные доказательства, а не выражением общих сомнений в утверждениях налогоплательщика. В связи с тем, что несение расходов подтверждено документально, апелляционный суд не соглашается с предложенным налоговым органом расчетом пропорционально сумме доле доходов от осуществления этой деятельности в общем доходе общества по всем видам деятельности, поскольку расчетный метод может иметь место только в случае отсутствия документального подтверждения относимости расходов.

Апелляционный суд принимает во внимание, что в постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 22.01.2015 по делу № А69-2199/2014 зафиксировано, что «аналитическим отчетом Тывинского УФАС России, утвержденным 15.12.2013, установлено, что ООО «Адарон» занимает доминирующее положение на рынке производства и реализации кирпича глиняного на территории Республики Тыва с долей 75%. Приказом Тывинского УФАС России от 04.02.2014 № 38 ООО «Адарон» внесено с региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35%».

Апелляционный суд принимает во внимание пояснения налогоплательщика о том, что основной деятельностью общества является производство кирпича, осуществляемое кирпичным заводом. Администрация находится на заводе и изначально все работники «администрации» являются управленческим персоналом завода. Обязанности, связанные со строительством, были возложены на них дополнительно.

Согласно статье 256 Налогового кодекса Российской Федерации, амортизируемым имуществом в целях настоящей главы признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 100 000 рублей.

Между сторонами нет спора по поводу существования амортизируемого имущества, его стоимости, сумм амортизации, методов и порядка их расчета.

В материалы дела представлены ведомости амортизации основных средств за октябрь, ноябрь и декабрь 2013 года (приобщены в суде апелляционной инстанции). Суммы амортизации начислены за «столовую», «трансформатор 630 кв.», «ДОЦ», «автокран», «экскаватор-погрузчик», «погрузчик» и «трактор». Общество поясняет, что все указанное имущество используется в деятельности кирпичного завода – для привоза, загрузки исходных материалов и выгрузки готовой продукции, а также для обеспечения его работы («столовая» и «трансформатор»).

Налоговый орган не опровергает данного утверждения, равно как и не указывает на то, что имущество не использовалось.  Доводы налогового органа о том, что «Автокран» и «погрузчик» используются на стройке, носят бездоказательный характер. Договоры на их покупку (т. 4, л.д. 101-105) указания на цель использования или структурное подразделение, в которое они покупаются, не содержат. Но вместе с тем, данные договоры заключены до момента начала стройки, что подтверждает использование данных машин в работе завода.  Учитывая тип производства – производство кирпича, - его погрузка, перевозка и выгрузка возможны только с использованием специальных механизмов и транспортных средств.

Статьей 254 Налогового кодекса Российской Федерации регулируется порядок учета в качестве материальных расходов затрат налогоплательщика, в частности,

1) на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг);

2) на приобретение материалов, используемых:

для упаковки и иной подготовки произведенных и (или) реализуемых товаров (включая предпродажную подготовку);

на другие производственные и хозяйственные нужды (проведение испытаний, контроля, содержание, эксплуатацию основных средств и иные подобные цели);

3) на приобретение инструментов, приспособлений, инвентаря, приборов, лабораторного оборудования, спецодежды и других средств индивидуальной и коллективной защиты;

4) на приобретение комплектующих изделий, подвергающихся монтажу, и (или) полуфабрикатов, подвергающихся дополнительной обработке у налогоплательщика;

5) на приобретение топлива, воды, энергии всех видов, расходуемых на технологические цели, выработку (в том числе самим налогоплательщиком для производственных нужд) всех видов энергии, отопление зданий, а также расходы на производство и (или) приобретение мощности, расходы на трансформацию и передачу энергии;

6) на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями, а также на выполнение этих работ (оказание услуг) структурными подразделениями налогоплательщика;

7) связанные с содержанием и эксплуатацией основных средств и иного имущества природоохранного назначения.

Пунктом 2 данной статьи закреплено, что стоимость материально-производственных запасов, включаемых в материальные расходы, определяется исходя из цен их приобретения (без учета налога на добавленную стоимость и акцизов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом), включая комиссионные вознаграждения, уплачиваемые посредническим организациям, ввозные таможенные пошлины и сборы, расходы на транспортировку и иные затраты, связанные с приобретением материально-производственных запасов.

В материалы дела представлены материальные отчеты ООО «Адарон» за 4 квартал 2013 года (т. 10, л.д. 128 – 150; т. 11, л.д. 1-150; т. 12, л.д. 1 – 139; т. 14, л.д. 50-151), в том числе сведения о расходе ГСМ, подтвержденные путевыми листами, материальные отчеты по учету по счету №10 «Материалы» (10.01, 10.03, 10.05, 10.09, 10.10), ведомости на выдачу материальных запасов, акты о списании материальных запасов, накладные.

Указанные в них расходы по своему характеру соответствуют вышеназванным нормам.

Налоговый орган, вопреки обязанности по доказыванию законности своего ненормативного акта, каких либо доводов и возражений не привел, на анализ первичных документов не сослался.

Законодательство о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика (Определения Конституционного Суда РФ от 18.09.2014 № 1822-О, от 20.10.2011 № 1484-О-О, от 18.01.2005 № 36-О и др., пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды») и иных участников правоотношений в сфере экономики. Соответственно, на налоговом органе лежит бремя доказывания обстоятельств, свидетельствующих о невозможности учета каких либо расходов.

Исходя из всего вышесказанного, апелляционный суд приходит к выводу, что расчет налога на прибыль должен быть произведен следующим образом:

5 892 215 рублей

-

налоги 941 276 рублей 40 копеек,

-

услуги банка 123 457 рублей 70 копеек

-

расходы 3 126 215 рублей 53 копейки

=

налогооблагаемая база 1 701 265 рублей 37 копеек.

Согласно статье 284 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговая ставка устанавливается в размере 20 процентов, если иное не установлено настоящей статьей. При этом: сумма налога, исчисленная по налоговой ставке в размере 2 процентов, зачисляется в федеральный бюджет; сумма налога, исчисленная по налоговой ставке в размере 18 процентов, зачисляется в бюджеты субъектов Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 6 статьи 52 Налогового кодекса Российской Федерации, сумма налога исчисляется в полных рублях. Сумма налога менее 50 копеек отбрасывается, а сумма налога 50 копеек и более округляется до полного рубля.

Всего сумма налога 340 253 рубля 07 копеек.

В бюджет Российской Федерации  должно быть зачислено 34 025 рублей 30 копеек, то есть 34 025 рублей.

В бюджет субъекта Российской Федерации  должно быть зачислено 306 227 рублей 76 копеек, то есть 306 228 рублей.

Штрафы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ, неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 настоящего Кодекса - влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора, страховых взносов).

Сумма штрафов, в таком случае составляет:

в бюджет Российской Федерации: 34 025 рублей * 20% = 6805 рублей;

в бюджет субъекта Российской Федерации  306 228 рублей * 20% = 61 245 рублей 55 копеек.

При привлечении лица к налоговой ответственности должны учитываться обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, указанные в статье 112 НК РФ.

Обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

2.1) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

3) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Обстоятельством, отягчающим ответственность, признается совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Управлением Федеральной налоговой службы по Республике Тыва в решении по жалобе общества от 18.02.2016 №02-12/1108 (т.1, л.д. 99)  верно указано, что факт привлечения общества к ответственности за неуплату земельного налога за 2014 год не может признаваться обстоятельством, отягчающим ответственность применительно к рассматриваемым правонарушениям (за 2013 год).

Кроме того, Управление пришло к выводу о наличии смягчающих вину заявителях обстоятельствах – привлечение к налоговой ответственности впервые.

Согласно пункту 3 статьи 114 НК Российской Федерации, при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса. В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» указано, что поскольку пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания более чем в два раза. В пункте 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 41, Пленума ВАС РФ № 9 от 11.06.1999 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации» так же указан на это право, принадлежащее и органу.

В решении Управления не указано, на сколько снижен размер штрафа. Проверив итог расчета арифметическим путем, апелляционный суд приходит к выводу, что штраф снижен в 3,33 раза.

Поскольку стороны новых доводов и возражений по этому поводу в ходе судебного разбирательства не заявили, апелляционный суд не видит правовых оснований для ухудшения положения налогоплательщика.

В связи с этим суммы штрафа подлежат снижению следующим образом:

в бюджет Российской Федерации должно быть зачислено 6805 рублей / 3,33 = 2043 рубля 54 копейки;

в бюджет субъекта Российской Федерации  должно быть зачислено 61 245 рублей 55 копеек / 3,33 = 18 392 рубля 07 копеек.

Пени.

Согласно статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации, пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога, если иное не предусмотрено настоящей статьей и главами 25 и 26.1 настоящего Кодекса.

Поскольку сумма недоимки по налогу меньше, чем определил налоговый орган в своем решении, при этом период тот же, то сумма пени подлежит уменьшению пропорционально сумме недоимки.

Таким образом, пени подлежат взысканию в следующем размере:

в федеральный бюджет:

43 344 рубля 91 копейка (общая сумма пени по решению) * 34 025 рублей 30 копеек (сумма недоимки, определенная судом) / 263 135 рублей (сумма недоимки по решению) = 5604 рубля 81 копейка;

в бюджет субъекта Российской Федерации:

390 104 рубля 22 копейки (сумма пени по решению органа) * 306 227 рублей 76 копеек (недоимка, определенная судом) / 2 368 215 рублей (всего сумма недоимки по решению) = 50 443 рубля 36 копеек.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 31.01.2017 по данному делу решение Арбитражного суда Республики Тыва от 10 июня 2016 года по делу № А69-718/2016, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2016 года по тому же делу было отменено в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва от 17.11.2015 № 108 с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва от 18.02.2016 № 02-12/1108, в отношении начисления налога на прибыль организаций в федеральный бюджет в сумме 107 010 рублей, пени за его неуплату в сумме 18 243 рублей 58 копеек и штрафа в размере 6 420 рублей 60 копеек, налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет субъекта, в сумме 963 087 рублей, пени за его неуплату в сумме 157 191 рубля 74 копеек и штрафа в размере 57 785 рублей 20 копеек, начисления налога на добавленную стоимость в сумме 158 400 рублей, пени за его неуплату в сумме 29 175 рублей 80 копеек и штрафа в размере 9 504 рублей.

С учетом сумм недоимки, штрафа и пени, решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва от 17.11.2015 № 108 с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы 1 по Республике Тыва от 18.02.2016 № 02-12/1108 должны быть признаны недействительными в следующих суммах:

в отношении налога на добавленную стоимость –

недоимки в сумме 158 400 рублей,

пени за его неуплату в сумме 29 175 рублей 80 копеек,

штрафа в размере 9504 рубля,

в отношении налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет –

недоимки в сумме 72 985 рублей (107 010 рублей – 34 025 рублей),

пени за его неуплату в сумме 12 638 рублей 77 копеек (18 243 рубля 58 копеек – 5604 рубля 81 копейка),

штрафа в размере 4197 рублей 06 копеек (6420 рублей 60 копеек – 2043 рубля 54 копейки),

в отношении налога на прибыль организаций зачисляемого в бюджет субъекта Российской Федерации  –

недоимки в сумме 656 859 рублей (963 087 рублей – 306 228 рублей),

пени за его неуплату в сумме 106 747 рублей 64 копейки (157 191 рубль 74 копейки – 50 443 рубля 36 копеек),

штрафа в размере 39 593 рубля 64 копейки (57 785 рублей 20 копеек – 18 392 рубля 07 копеек).

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене, как принятое на основании неверно примененных норм Налогового кодекса Российской Федерации, с принятием нового судебного акта – о частичном удовлетворении требований общества.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы распределению не подлежат, так как налоговый орган освобождён от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от  «09» июня 2017 года по делу № А69-718/2016 отменить.

Принять новый судебный акт.

Требования в части, направленной на новое рассмотрение, удовлетворить частично.

Признать недействительным и отменить решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва от 17.11.2015 года № 108 с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Тыва от 18.02.2016 года № 02-12/1108, в части:

начисления налога на добавленную стоимость в сумме 158 400 рублей, пени за его неуплату в сумме 29 175 рублей 80 копеек и штрафа в размере 9504 рубля,

начисления налога на прибыль организаций в федеральный бюджет в сумме 72 985  рублей, пени за его неуплату в сумме 12 638 рублей 77 копеек и штрафа в размере 4197 рублей 06 копеек,

налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет субъекта в сумме 656 859 рублей, пени за его неуплату в сумме 106 747 рубля 64 копейки и штрафа в размере 39 593 рубля 64 копейки.

В удовлетворении требований в остальной части отказать.

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

 

Председательствующий

 

Н.А. Морозова

Судьи:

 

Е.В. Севастьянова

 

Д.В. Юдин