№ 09АП-58438/2023

Дело № А40-238052/22

г. Москва

29 февраля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2024 года

Постановление

 изготовлено в полном объеме 29 февраля 2024 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи С.А. Назаровой 

судей А.Г. Ахмедова, А.А. Комарова 

при ведении протокола помощником судьи Е.П. Ивановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО «Генериум», АО «ФАРМСТАНДАРТ» 

на определение Арбитражного суда города Москвы от 25.07.2023 по делу № А40-238052/22, о признании обоснованным требования АО «Генериум» к должнику в размере 56 785 575 руб. – основной долг и 8 801 764, 13 руб. – неустойка и подлежащим удовлетворению за реестром, в порядке, предшествующем распределению ликвидационной квоты, 

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «БИОТЭК», 

при участии лиц, согласно протоколу судебного заседания 

 

У С Т А Н О В И Л:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2023 в отношении ООО «БИОТЭК» введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена ФИО1, член НП СРО АУ «Развитие», о чем опубликовано сообщение на ЕФРСБ № 10950768 от 09.03.2023.

В Арбитражный суд города Москвы 29.03.2023 поступило заявление АО «ГЕНЕРИУМ» о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 76 035 884,94 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.07.2023 признано обоснованным требование АО «Генериум» к должнику в размере 56 785 575 руб. - основной долг и 8 801 764, 13 руб. - неустойка и подлежащим удовлетворению за реестром, в порядке, предшествующем распределению ликвидационной квоты.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, АО «ГЕНЕРИУМ» и АО «ФАРМСТАНДАРТ» обратились с апелляционными жалобами в Девятый арбитражный апелляционный суд, в обоснование ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права.

АО «ФАРМСТАНДАРТ» в апелляционной  жалобе  просило изменить мотивировочную часть определения, исключив из мотивировочной части абзац 9 на странице 5 (Указанная информация свидетельствует о том, что кредитор и должник аффилированы между собой через АССОЦИАЦИЮ ЗАЩИТЫ ПРАВ ФАРМАЦЕВТИЧЕСКИХ ОРГАНИЗАЦИЙ И ПОТРЕБИТЕЛЕЙ ЛЕКАРСТВЕННЫХ СРЕДСТВ, в которой учредителями (собственниками) являлись ООО «БИОТЭК» (должник) и ЗАО «ЦЕНТР МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ «ФАРМЭКСПЕРТ»), и исключить из мотивировочной части опосредованные выводы суда об аффилированности АО «Фармстандарт» и ООО «Биотэк».

АО «ГЕНЕРИУМ» в апелляционной  жалобе просило определение отменить  в части определения очередности, принять по делу новый судебный акт о включении требования  в третью очередь.

Представители апеллянтов в судебном заседании настаивали на удовлетворении жалоб.

Представитель временного управляющего в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. 

Иные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежаще.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru. 

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность определения в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как следует из материалов дела,  требование кредитора основано на договоре поставки №1658/04-18 от 19.12.2018, заключенном между АО «ГЕНЕРИУМ» (далее -Поставщик, Кредитор) и ООО «БИОТЭК» (далее - Покупатель, Должник), согласно которому поставщик обязуется в течение срока действия настоящего договора поставлять покупателю лекарственные средства (далее - Товар) в количестве и в сроки согласно Спецификациям, а покупатель обязуется принять и оплатить поставленный товар в установленном договором порядке. ООО «БИОТЭК» являлся покупателем лекарственного препарата Инфибета, лиофилизат для приготовления раствора для подкожного введения 9,6 млн. ME/ в комплекте с растворителем - натрия хлорида раствор 0,54% для инъекций, №15, производство АО «ГЕНЕРИУМ». Поставка товара покупателю была произведена своевременно на основании договора №1658/04-18 от 19.12.2018 и в соответствии с подписанными на поставку спецификациями №37 от 25.11.2021 и № 38 от 14.12.2021 к договору. Надлежащее исполнение обязательств по поставке товаров подтверждается подписанными обеими сторонами товарными накладными (ТН). Покупатель был обязан произвести оплату не позднее 31.03.2022, что установлено п. 4 Спецификаций, однако  оплату  не  произвел. Так, первая оплата ТН №УП-1636 от 30.11.2021 произведена 12.04.2022 на сумму 20 000 000,00 руб. с просрочкой 11 календарных дней, вторая оплата ТН №УП-1636 от 30.11.2021 произведена 18.04.2022 на сумму 20 000 000,00 руб. с просрочкой 17 календарных дней, а ТН №УП-1771 от 20.12.2021 не оплачена по настоящее время. Договором предусмотрена штрафная неустойка в размере 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки. Согласно подписанному  сторонами Акту сверки расчетов №УП-751 определена  задолженность по состоянию на 01.04.2022.

Признавая требования кредитора обоснованным, суд  первой инстанции исходил из того, что задолженность подтверждена представленными в материалы дела доказательства, при отсутствии доказательств погашения задолженности должником.

Апелляционная  жалоба  не содержит доводов о несогласии с  судебным актом в  указанной  части.  

С выводами суда первой  инстанции в части признания  требований  кредитора подлежащим удовлетворению за реестром, в порядке, предшествующем распределению ликвидационной квоты,  апелляционный суд не может согласиться, в силу следующего. 

Согласно пункту 1 статьи 19 Закона о банкротстве к заинтересованным лицам должника относятся лица, которые входят с ним в одну группу лиц, либо являются по отношению к нему аффилированными.

В соответствии со статьей 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» под аффилированными лицами понимаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Согласно части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства); юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо.

 В силу позиции, изложенной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 26.05.2017 по делу № 306-ЭС16-20056 (6), 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475 доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической.

По смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказания влияния на принятие решений.

Таким образом, согласованность действий сторон спорных взаимоотношений, предшествующих возбуждению дела о банкротстве, предполагается вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении) при наличии доказательств иной заинтересованности (дружеские отношения, совместный бизнес, частое взаимодействие и прочее).

Сложившейся судебной практикой, основанной на правовых позициях Верховного Суда Российской Федерации (определения Верховного Суда Российской Федерации от 15.09.2016 N 308-ЭС16-7060, от 30.03.2017 N 306-ЭС16-17647(1), от 30.03.2017 N 306-ЭС16-17647(7) выработаны критерии распределения бремени доказывания в рамках дела о банкротстве для лиц, входящих в одну группу лиц: при представлении доказательств аффилированности участников процесса - на последних переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства.

О наличии фактической аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

При представлении доказательств аффилированности должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившем о включении требований в реестр, либо с ответчиком по требованию о признании сделки недействительной) на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства.

В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы совершения сделки либо мотивы поведения в процессе исполнения уже заключенного соглашения.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства, приведенные временным управляющим доводы, возражения заявителя, проанализировав информацию вкладки «связи» системы Контур.Фокус, принимая во внимание фактическое предоставление заявителем финансирования должнику в форме длительного отказа от взыскания кредиторской задолженности, суд первой инстанции согласился с доводами временного управляющего о наличии между заявителем и должником признаков фактической аффилированности и о том, что кредитор входит с должником в одну группу лиц.

Также судом первой инстанции указано на то, что согласно сведениям из открытых источников, размещенных в сети Интернет на сайте https://vademec.ru/, https://regnum.ru/. Главным следственным управлением Следственного комитета (ГСУ СК) РФ предъявлено обвинение владельцу ГК «Биотэк» Борису Шпигелю, его супруге ФИО2 Шпигель, директору ОЛО «Фармация» по делу о взятке за лоббирование интересов фармацевтического бизнеса Шпигелей в виде заключения госконтрактов с ОАО «Фармация» и общее покровительство коммерческой деятельности группы компаний «Биотэк». В настоящее время указанное уголовное дело рассматривается в Измайловском районном суде города Москвы. Таким образом из-за ареста владельца Группы Компании «БИОТЭК» Бориса Шпигеля, его супруги ФИО2 Шпигель в марте 2021 года, у группы компаний «БИОТЭК» начались финансовые проблемы, после чего в течение 2021, 2022 годов были поданы ряд исков от компаний, в том числе входящих в одну группу с должником, о взыскании задолженности с ООО «БИОТЭК» с целью получения большинства голосов для последующего контроля в процедурах банкротства группы компаний «БИОТЭК». Согласно сведениям из открытых источников, размещенных в сети Интернет на сайте www, nalog.ru, а также «Контур.Фокус», кредитор и должник являются аффилированными лицами через ряд компаний. Так, в АО «ГЕНЕРИУМ» одним из учредителей/участников в период с 24.06.2015 по 04.08.2021 с долей уставного капитала 100 000 руб. являлось ЗАО «Фармацевтическая фирма «ЛЕККО». В ЗАО «Фармацевтическая фирма «ЛЕККО» участником является АО «Фармстандарт» с 07.04.2022 по настоящее время с долей 100%. В ООО «Фармартис Интернешнл» учредителем/участником также является АО «Фармстандарт» с 07.04.2022 по настоящее время с долей в уставном капитале 53%. Также учредителем являлся ФИО3 в период с 26.06.2015 по 31.05.2019 с долей в уставном капитале 100%. В ЗАО «ЦЕНТР МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ «ФАРМЭКСПЕРТ» учредителем являлся ФИО3 (который в свою очередь являлся учредителем ООО «Фармартис Интернешнл») в период с 09.10.2002 по 06.08.2009, с долей в уставном капитале 20 000 руб. В АССОЦИАЦИИ ЗАЩИТЫ ПРАВ ФАРМАЦЕВТИЧЕСКИХ ОРГАНИЗАЦИЙ И ПОТРЕБИТЕЛЕЙ ЛЕКАРСТВЕННЫХ СРЕДСТВ (сокращенно - АССОЦИАЦИЯ «ФАРМАСК») учредителями (собственниками) являлись ЗАО «ЦЕНТР МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ «ФАРМЭКСПЕРТ» и ООО «БИОТЭК» в период с 26.12.2002 по 15.11.2019.

Также  судом  первой инстанции сделан вывод о том, что указанная информация свидетельствует о том, что кредитор и должник аффилированы между собой через АССОЦИАЦИЮ ЗАЩИТЫ ПРАВ ФАРМАЦЕВТИЧЕСКИХ ОРГАНИЗАЦИЙ И ПОТРЕБИТЕЛЕЙ ЛЕКАРСТВЕННЫХ СРЕДСТВ, в которой учредителями (собственниками) являлись ООО «БИОТЭК» (должник) и ЗАО «ЦЕНТР МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ «ФАРМЭКСПЕРТ». Аналогичная система организации работы СРО отражает деятельность арбитражных управляющих, где арбитражные управляющие являются членами СРО (НКО), однако не являются его собственниками (учредителями), в связи с чем, невозможно считать аффилированными лицами членов СРО (НКО), а именно арбитражных управляющих, поскольку они не являются собственниками СРО и не обладают правами и обязанностями собственников/учредителей СРО. Также ООО «БИОТЭК» и АССОЦИАЦИЯ «ФАРМАСК» имеют общий юридический адрес, а именно: 

<

...>., помещ. 1 этаж 1. Так, ООО «БИОТЭК» зарегистрировано в комнатах 1-7 (согласно выписке ЕГРЮЛ, дата регистрации адреса 27.05.2011), а АССОЦИАЦИЯ «ФАРМАСК» зарегистрирована в комнатах 1-2 (согласно выписке ЕГРЮЛ, дата регистрации юридического адреса 05.01.2003). Согласно выписке из ЕГРН о правах отдельного лица на имевшиеся/имеющиеся у него объекты недвижимости правообладателю ООО «БИОТЭК» принадлежит следующий объект недвижимости на праве собственности с 05.01.2003 (лист 20): Помещение, расположенное по адресу: 

<

...>, помещ. 1/1, с кадастровым номером: 77:22:0000000:831, площадью 70.1 кв.м.

Однако, судом первой инстанции не учтено, что возможность наступления негативных последствий в виде понижения очередности при удовлетворении требований конкурсного кредитора связана с наличием совокупности следующих обстоятельств: конкурсный кредитор является по отношению к должнику контролирующим лицом; требование такого конкурсного кредитора отвечает признакам внутреннего компенсационного финансирования должника; компенсационное финансирование должника происходит в ситуации имущественного кризиса с целью обеспечить последующий контроль над процедурой банкротства должника, т.е. направлено на нарушение прав и интересов независимых кредиторов.

Как следует из материалов спора, кредитором представлялись доказательства отсутствия аффилированности с должником, что подтверждается дополнениями к заявлению (л.д. 67-71 т. 1). 

Доказательств  того, что кредитор и должник участвуют в уставных капиталах друг друга, и образуют единую группу, материалы дела  не содержат, а  имеющиеся к таковым не могу быть отнесены.

При этом, временный управляющий ссылался только на фактическую аффилированность, а  не  юридическую.

Кроме того, АО «Фармстандарт» приобрело статус участника ООО «Фарматис Интернешнл» спустя 9 лет после ликвидации ЗАО «Центр Маркетинговых Исследований «Фармэксперт» (06.08.2009 организация ликвидирована). Тот факт, что Фармэксперт (участник ФИО3) до 2009 года являлся участником Ассоциации, куда входил должник не может свидетельствовать об аффилированности АО «Фармстандарт» и ООО «Биотэк».

Также, кредитор и должник контролируются разными лицами, и кредитор раскрыл своих бенефициаров, предоставив  информацию о том, что акционерами кредитора с 01.01.2017 и по настоящее время являются физические лица и иностранные компании (ФИО4 (7.05 %), ФИО5 (11.83%), ФИО6 (0,94 %), ФИО7 (7,05 %), ФИО8 (30.85%), ФИО9 (0.94%), Анколи Трейдинг Лимитед (иностранная компания 13.22%), Гироскоп Энтерпрайзис Лимитед (иностранная компания 9.38%), Редиллио Холдинге Лимитед (иностранная компания. 18.75%). 100 % участником Анколи Трейдинг Лимитед является ФИО10. 100% участником Гироскоп Энтерпрайзис Лимитед и Редиллио Холдинге Лимитед является ФИО11. Вышеуказанные обстоятельства подтверждаются выпиской из реестра акционеров АО «Генериум», сертификатом об акционерах в отношении Анколи Трейдинг Лимитед, письмами Гироскоп Энтерпрайзис Лимитед и Редиллио Холдинге Лимитед раскрывающими бенефициарного владельца.

В судебном заседании от 19.07.2023 АО «Фармстандарт» также раскрыло своих бенефициаров, и  акционерами АО «Фармстандарт» в 2021 году и в настоящий момент являются «Международная Компания Общество с Ограниченной ответственностью «Огмент Инвестментс Лимитед» и ОАО «Фармстандарт-Лексредства» (данное общество принадлежит 100% АО «Фармстандарт»). Участниками «Международная Компания Общество с Ограниченной ответственностью «Огмент Инвестментс Лимитед» являются: ФИО8 (70%) и Хиолот Холдингх Лимитед (30% - виргинские острова). 100 % участником Хиолот Холдингх Лимитед является ФИО10.

Тогда как, судом первой  инстанции установлено, что владельцами группы компаний «БИОТЭК» являются Борис Шпигель и Евгения Шпигель.

С учетом указанных  выше обстоятельств, доводы  временного управляющего о аффилированности между кредитором и должником не могут быть признаны  обоснованными.

Как следует из материалов  спора, в качестве доказательств аффилированности управляющим представлены только сведения сервиса «Контур Фокус» и выписки  из  ЕГРЮЛ в отношении юридических лиц, и указано на  то, что аффилированность сторон подтверждена.

Однако управляющим не представлено достоверных доказательств и сведений о том, каким образом заявитель оказывал влияние на деятельность должника, в период спорных  правоотношений. 

О совпадении интересов нескольких лиц можно говорить, в частности, если их действия координируются одним лицом, обладающим полномочиями давать обязательные для исполнения указания, свободно перемещать активы из одного лица в другое в собственных целях без учета прав кредиторов подконтрольных организаций (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного  Суда РФ от 24 декабря 2018 г. N 305-ЭС18-15086(3) ВС РФ). 

В рассматриваемом случае, доказательств совпадения интересов сторон правоотношений, материалы  спора  не  содержат.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о доказанности  фактической аффилированности  кредитора и должника нельзя признать верными.

Отсутствуют в материалах спора и доказательства о фактическом предоставлении заявителем компенсационного финансирования должнику в форме длительного отказа от взыскания кредиторской задолженности.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц основным видом деятельности ООО «Биотэк» является оптовая торговля  фармацевтической продукцией (ОКВЭД 46.46.1).

Требование  кредитора основано на договоре  поставки.

Однако, поддержка финансового состояния должника именно заявителем не  подтверждена материалами спора, а имеющиеся  в деле,  к  таковым не могут быть отнесены. 

При этом, управляющим не представлены доказательства об осуществлении экономической деятельности на особых условиях, не доступных иным участникам рынка, с учётом сложившегося взаимодействия между кредитором  и должником. 

При таких обстоятельствах, заключение договора до возбуждения  дела  о банкротстве  должника и исполнение  по нему в ноябре и декабре 2021 года, при частичной оплате должником товара, нельзя признать компенсационным финансированием деятельности должника.

В соответствии с п. 3  ст. 137  Закона  о банкротстве, требования кредиторов третьей очереди по возмещению убытков в форме упущенной выгоды, взысканию неустоек (штрафов, пеней) и иных финансовых санкций, в том числе за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате обязательных платежей, учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

В силу изложенного, определение  в соответствии со ст. 270  АПК РФ подлежит изменению в обжалуемой части, с принятием  решения  о включении требования кредитора  в третью очередь реестра требований кредиторов должника. 

Оснований для изменения мотивировочной части  судебного акта в отношении  АО «ФАРМСТАНДАРТ» не имеется, в связи с удовлетворением жалобы АО «Генериум» и установленных апелляционным судом обстоятельств об отсутствии аффилированности.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 270, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 25.07.2023 по делу № А40-238052/22 в обжалуемой части изменить.  

Требования АО «Генериум» включить в третью очередь реестра требований кредиторов должника. 

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                        С.А. Назарова 

Судьи:                                                                                                А.Г. Ахмедов  

                                                                                                            А.А. Комаров