СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А45-36869/2020

г. Томск

10 декабря 2021 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2021 года.

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего

ФИО1

судей:

ФИО2

 

ФИО3

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сомовым Д.Ю. с применением средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу, поданную от общества с ограниченной ответственностью  ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ "НАРС" на решение арбитражного суда Новосибирской области от  11 октября 2021 года по дел  А45-36869/2020 (Судья Цыбина А.В.) 

по иску общества с ограниченной ответственностью производственная компания «Нарс» (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск, 

к муниципальному казенному учреждению «Управление жилищно-коммунального хозяйства» г. Бердска (ОГРН 

<

***>), г. Бердск, 

о признании недействительным решения от 27.05.2020 № 1066/17-02/20 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 22.10.2019 № 335 и о взыскании 1000326,28 рублей,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне истца ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

В судебном заседании приняли участие:

от истца: ФИО8, доверенность от 06.10.2020;

от ответчика: ФИО10 по доверенности №2530/17-02/19 от 13.11.2021;

от третьих лиц: без участия (извещены).

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью производственная компания «Нарс» (далее – общество) обратилось с иском к муниципальному казенному учреждению «Управление жилищно-коммунального хозяйства» г. Бердска (далее – учреждение) о признании недействительным решения ответчика от 27.05.2020 № 1066/17-02/20 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 22.10.2019 № 335 и о взыскании с ответчика 1000326,28 рублей долга по оплате выполненных по указанному выше контракту работ.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 11 октября 2021 года в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО ПК «Нарс» в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворив исковые требования в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что вывод суда о том, что истцом исполнительная документация не велась в ходе выполнения работ не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку в письме МКУ «УЖКХ» г. Бердска (исх. № 0062/17-02/20 от 21.01.2020), указано о том, что «исполнительная документация, включая журнал общих работ, акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы были представлены для проверки 20.12.2019 г.», проект производства работ и календарный график ООО ПК «НАРС» находится у ответчика.

Кроме того, апеллянт указывает на то, что судом не учтено, что описание объекта закупки и экспертное заключение содержат разные требования к материалу, из которого должны быть изготовлены конструкции.

Податель жалобы ссылается на то, что в основу экспертного заключения положены нормы ГОСТов 33128-2014 и 14918-8, в то время как стороны договорились руководствоваться документацией, поименованной в таблицах 4 и 5 Приложения № 1 к Контракту, в которой не указаны примененные экспертом ГОСТы, нормативная документация, положенная в основу экспертного заключения не была для сторон обязательной.

Кроме того, указывает на то, что судом никак не оценены нарушения МКУ «УЖКХ» относительно процесса приемки объекта. В частности заказчиком нарушены условия пункта 4.9. Контракта об организации приемочной комиссии и пункта 5.2.1. Контракта о необходимости проведения заказчиком экспертизы.

МКУ УЖКХ г. Бердска и Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых изложили свои возражения по доводам жалобы, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, отказав в удовлетворении жалобы.

06.12.2021 от ООО ПК «НАРС» поступило ходатайство о назначении по делу повторной строительно-технической экспертизы.

В суде апелляционной инстанции представитель истца настаивал на удовлетворении своей апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, поддержал заявленное ходатайство о назначении по делу повторной строительно-технической экспертизы.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по изложенным в отзыве основаниям, просил отказать в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной строительно-технической экспертизы.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интерне-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей не направили.

В порядке части 1 статьи 266, частей 1, 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей третьих лиц.

Рассмотрев ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении, основываясь на том, что реализация предусмотренного частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полномочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

Оснований для неоднозначного толкования выводов эксперта суд апелляционной инстанции не усмотрел. Право назначения повторной экспертизы относится к прерогативе суда и несогласие стороны по делу с выводами экспертного заключения не влечет автоматического назначения повторной экспертизы в силу положений статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции апелляционный суд не нашел оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 22.10.2019 истец (подрядчик) и ответчик (заказчик) в процедурах, установленных Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), заключили муниципальный контракт № 0851300000119000335 на выполнение работ по изготовлению и установке ограничивающего пешеходного ограждения перильного типа в г. Бердске (далее - объект) в соответствии с Описанием объекта закупки (приложение № 1 к контракту) и на условиях, предусмотренных контрактом.

Условие о сроке выполнения работ изложено в п. 3.3 контракта – в течение 30 календарных дней с даты заключения контракта (с учетом сдачи-приемки выполненных работ).

Так же в п. 3.3 контракта указано, что в течение пяти рабочих дней с момента подписания контракта подрядчиком должен быть разработан и утвержден у заказчика проект производства работ и календарный график.

Проект производства работ должен учитывать требования Описания объекта закупки, составляется в соответствии с (применительно) МДС 12-81.2007 «Методические рекомендации по разработке и оформлению проекта организации строительства и проекта производства работ» (п. 4.1 контракта).

Из п. 4.1 контракта следует, что без наличия утвержденного проекта производства работ подрядчик не имеет права приступать к выполнению работ. Так же в п. 4.1 контракта указано, что подрядчик самостоятельно производит согласования схем движения и ограждений мест производства работ административно-технической инспекцией, собственниками инженерных коммуникаций и земельных участков, расположенных в зоне производства работ и непосредственной близости.

Из п.п. 4.1, 4.3, 4.4, 4.6 контракта, а так же из п. 3.1.1 Описания объекта закупки следует, что подрядчик обязан вести в ходе выполнения работ исполнительную документацию – журнал учета выполненных работ формы № КС-6а, общий журнал работ, специальные журналы и акты освидетельствования скрытых работ. С учетом наличия ссылки на ВСН 19-89, суд делает вывод о том, что при приемке выполненных подрядчиком работ применяются соответствующие разделы ВСН 19-89, относимые к видам работ, подлежащих выполнению подрядчиком.

Согласно п. 4.6 контракта подрядчик не позднее чем за три рабочих дня до даты окончания выполнения работ на объекте обязан завершить работы на объекте и направить заказчику официальное извещение о завершении работ на объекте. Подрядчик передает одновременно с извещением два комплекта (оригинал и копию) исполнительной документации (общий журнал работ и специальные журналы передаются без копий), соответствующей требованиям законодательства Российской Федерации. До направления извещения о завершении работ подрядчик обязан произвести в полном объеме операционный контроль качества всех видов работ на объекте (п. 4.7 контракта).

В соответствии с п. 4.8 контракта извещение о завершении работ на объекте, направленное в адрес заказчика без документов, указанных в п. 4.6 контракта, не рассматривается, работы на объекте считаются не завершенными и приемке не подлежат.

Далее заказчик в течение трех рабочих дней с даты получения от подрядчика извещения о завершении работ на объекте и документов, указанных в п. 4.6 контракта, назначает приемочную комиссию и время проведения приемки выполненных работ. В случае если подрядчик направил извещение о завершении работ на объекте с нарушением срока, указанного в п. 4.6 контракта, заказчик назначает дату и время проведения приемки выполненных работ. Заказчик направляет подрядчику уведомление о назначении приемочной комиссии, в котором указывается состав приемочной комиссии, дата и время ее проведения. В состав приемочной комиссии входят представители заказчика, подрядчика и подрядной организации, осуществляющей содержание объекта (п. 4.9 контракта).

По расчету суда работы по контракту должны быть завершены до 21.11.2019.

Согласно копиям листов согласования земляных работ, согласование земляных работ было завершено 12.11.2019 (Бердским РЭС - филиалом «ЧЭС»).

На основании результатов согласования земляных работ заказчик выдал подрядчику разрешение на производство земляных работ 19.11.2019 со сроком выполнения до 26.11.2019. 

13.12.2019 заказчик направил подрядчику письмо с претензиями об отсутствии по состоянию на 13.12.2019 предусмотренных контрактом проекта производства работ и календарного графика, указал, что без наличия утвержденного проекта производства работ подрядчик не имеет права приступать к их выполнению. Так же заказчик указал, что по состоянию на 12.12.2019 подрядчиком выполнены земляные работы (разметка, разработка грунта) по ул. Ленина, ул. Пролетарской, ул. Герцена, частично выполнен монтаж пролетов ограждения по ул. Герцена. Заказчиком выявлены следующие недостатки в качестве производства работ: антикоррозийное цинковое покрытие металлических конструкций выполнено с просветами, установка части столбов (7 шт.) по ул. Герцена выполнена без устройства приямков - грунт разработан частично, столбы забиты в грунт, разное расстояние между стойками, что не соответствует условиям контракта, при производстве бетонных работ в условиях низкой температуры не выполнено утепление бетона теплоизоляционными материалами. В связи с вышеуказанным заказчик потребовал от подрядчика представления проекта производства работ и календарного графика до 16.12.2019 и завершения работ в полном объеме до 19.12.2019.

19.12.2019 заказчику от подрядчика поступило письмо от 16.12.2019 о завершении работ по контракту, доказательств передачи вместе с данным извещению технической и исполнительной документации истец (подрядчик) суду не представил.

20.12.2019 заказчик провел осмотр выполненных подрядчиком работ с участием представителя подрядчика, выявил, что работы выполнены с недостатками и отразил выявленные недостатки в акте осмотра от 20.12.2019.

20.12.2019 подрядчик представил заказчику исполнительную документацию без сопроводительного письма, из-за чего заказчик не стал учитывать данные документы в дальнейшем.

13.01.2020 заказчик получил от подрядчика уведомление от 23.12.2019 г. о том, что работы выполнены, недочеты устранены.

21.01.2020 заказчик направил подрядчику письмо с претензиями о том, что проект производства работ и календарный график представлены без сопроводительного письма, в проекте производства работ отсутствуют подписи рабочих в листе ознакомления, в ходе выполнения работ подрядчик заблаговременно не уведомлял заказчика о проведении скрытых работ для их освидетельствования. Кроме того, заказчик указал на наличие прежних недостатков, не устраненных подрядчиком, в том числе: наличие заусениц, незавальцованность кромок на всех элементах, наличие на сварных швах шлака. Относительно журнала общих работ заказчик указал, в том числе, что в нем отсутствуют подписи исполнителей заказчика, не указаны даты начала и окончания выполнения работ и т.д. 

28.02.2020 заказчику от подрядчика поступило письмо от 17.02.2020 об устранении замечаний.

04.03.2020 заказчику от подрядчика поступило письмо от 26.02.2020 о невозможности выполнения работ в связи с погодными условиями, вследствие чего подрядчик уведомил заказчика о завершении работ не позднее 20.04.2020.

27.04.2020 заказчику от подрядчика поступило письмо от 17.04.2020 о готовности результата работ к сдаче. 27.04.2020 стороны осмотрели результат работ и заказчик вновь выявил ряд недостатков, в том числе были повторно заявлены замечания, из тех, что заявлялись ранее.

13.05.2020 заказчик направил подрядчику требование об устранении замечаний, заявленных при осмотре 27.04.2020.

21.05.2020 заказчиком получено письмо подрядчика от 19.05.2020 о несогласии с актом осмотра от 27.04.2020.

27.05.2020 заказчик принял решение об отказе от исполнения контракта в порядке п.п. 10.6.4, 10.6.5 контракта, в котором указал на нарушение подрядчиком срока выполнения работ.

Указанное решение было направлено заказчиком (истцом) подрядчику (ответчику), а так же в Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области с обращением о включении подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков.

02.07.2020 Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области приняло решение № РНП-54-282, которым включило на два года в реестр недобросовестных поставщиков подрядчика, его руководителя – ФИО4, и учредителей подрядчика - ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9

В указанном решении указано, что решение заказчика об отказе от исполнения контракта 28.05.2020 было направлено подрядчику заказным письмом с уведомлением, а так же 29.05.2020 данное решение направлено заказчиком подрядчику по электронной почте и размещено в единой информационной системе.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области пришло к выводу о допущении подрядчиком существенного нарушения срока исполнения обязательств, как по согласованию строительной документации, так и выполнения работ, а так же к выводу о том, что выполненные подрядчиком работы содержат явные недостатки. Так же в решении указано, что заказчик не чинил подрядчику препятствий в выполнении работ, а оказывал ему содействие. Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области сделало вывод о том, что на момент рассмотрения обращения заказчика подрядчик не исполнил свои обязательства по контракту и не устранил нарушение контракта, вследствие чего в реестр недобросовестных поставщиков включены указанные выше сведения.

Подрядчик, не согласный с решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, обращался в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании незаконным решения № РНП-54-282 от 02.07.2020.

Решением от 03.12.2020 по делу № А45-25089/2020 в удовлетворении заявления отказано. 

При рассмотрении дела № А45-25089/2020 судом исследована вся переписка заказчика и подрядчика, в том числе, судом подробно исследован вопрос направления заказчиком и получения подрядчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. 

В постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2021 по делу № А45-25089/2020 установлено обстоятельство получения подрядчиком уведомления заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта 11.06.2020.

Истец, полагая такой отказ незаконным и необоснованным, так как в результате выполненных им работ отсутствовали неустранимые и существенные недостатки, обратился в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из обоснованности одностороннего отказа ответчика от исполнения контракта, отсутствия оснований для признания отказа недействительным.

Отказав в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции принял по существу верный судебный акт.

Суд первой инстанции, давая оценку спорным отношениям пришел к обоснованному выводу, что возникшие между сторонами правоотношения регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) – подряд, а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 763 ГК РФ, подрядные строительные работы (статья 740 Кодекса), проектные и изыскательские работы (статья 758 Кодекса), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с частью 1 статьи 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно части 1 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Частью 2 статьи 715 ГК РФ установлено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 450.1 Гражданского кодекса РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии с пунктом 4 статьи 450.1 Гражданского кодекса РФ сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Частью 9 указанной статьи предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Порядок отказа заказчика от исполнения государственного контракта регламентирован частями 10 - 18 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

То есть Закон о контрактной системе указывает лишь на необходимость закрепить в контракте саму возможность его расторжения в одностороннем порядке по правилам гражданского законодательства. При этом основания для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от договора установлены в ГК РФ и подлежат применению (пункт 14 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Возможность одностороннего отказа от исполнения контракта, согласована сторонами в пункте 12.2 контракта, согласно которому заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по следующим основаниям:

- подрядчик не приступает своевременно к исполнению контракта или выполняет работы настолько медленно, что завершение работы к установленному в контракте сроку становится явно невозможным;

- нарушение срока выполнения работ подрядчиком в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ, которое составляет более семи дней с момента истечения срока выполнения работ, предусмотренного графиком выполнения строительно-монтажных работ;

- во время выполнения работы стало очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, и подрядчик не устранил недостатки в назначенный срок после получения требования об их устранении от заказчика;

- отступления в работе от условий контракта или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми;

- отсутствие у подрядчика (субподрядчика, соисполнителя) членства в саморегулируемой организации, необходимых для исполнения обязательства по контракту;

- по иным снованиям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Таким образом, сторонами согласовано условие об одностороннем расторжении спорного контракта в соответствии с условиями гражданского законодательства, которые допускают такую возможность в случае существенного нарушения подрядчиком условий государственного (муниципального) контракта, а также в иных случаях.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ, каждое лицо участвующее в деле должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается в обоснование своих доводов и возражений.

Из материалов дела следует, что 27.05.2020 заказчиком принято решение об отказе от исполнения контракта в порядке п.п. 10.6.4, 10.6.5 контракта, в котором указал на нарушение подрядчиком срока выполнения работ.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В целях разрешения возникших разногласий относительно качества выполненных работ и о возможности выполнения предусмотренных контрактом работ без выполнения дополнительных работ, судом первой инстанции в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Мэлвуд» (эксперт ФИО11)

По результатам проведенного исследования экспертом представлено заключение от 30.06.2021 № 4442/2021, в котором эксперт сделал следующие выводы:

По первому вопросу суда эксперт указал, что при проведении обследования им были выявлены следующие дефекты: применение стальных труб без защитного цинкового покрытия, что не соответствует п. 2.2 приложения № 1 к контракту; наличие заусенцев и ржавчины в торцах труб, ржавчины на наружной и внутренней поверхностях труб, локальное отслоение покрытия от труб, что не соответствует п. 7.2 ГОСТ 33128-2014 «Дороги автомобильные общего пользования. Ограждения дорожные. Технические требования (Переиздание с Поправками)»; острые углы металлической пластины сверху стоек не имеют закругления, что не соответствует п. 2.4 приложения № 1 к контракту; стыки труб не проварены по контуру, что не соответствует п. 2.3 приложения № 1 к контракту.

Поясняя в суде первой инстанции о нарушении истцом (подрядчиком) требований по выполнению ограждения из оцинкованных труб, эксперт указал, что согласно сметной документации (доступ к ней эксперт получил по разрешению суда на использование закупочной документации в электронном виде) при изготовлении ограждений должны применяться трубы оцинкованные электросварные (цена по прайсу) и сталь листовая оцинкованная толщиной листа 4 мм (ФССЦ-08.3.05.05-0061). Расценка ФССЦ-08.3.05.05-0061 находится в группе «Группа 08.3.05.05: Сталь листовая оцинкованная (ГОСТ 149 18-80)». Данный ГОСТ 149 18-80 распространяется на листовую и рулонную холоднокатаную сталь, оцинкованную горячим способом в агрегатах непрерывного цинкования. Исходя из процитированного выше, эксперт сделал вывод о том, что примененный подрядчиком при выполнении работ оцинкованный лист не соответствует требованиям сметного расчета.

Кроме того, эксперт сослался на п. 7.23. ГОСТ 33128-2014 «Дороги автомобильные общего пользования. Ограждения дорожные. Технические требования (Переиздание с Поправками», согласно которому стальные элементы удерживающих и ограничивающих пешеходных ограждений следует оцинковать горячим способом толщиной слоя не менее 80 мкм, для крепежных деталей – не менее 30 мкм.

По второму вопросу эксперт составил сметный расчет, в котором стоимость работ, выполненных истцом в соответствии с условиями контракта, составила 193 891 рубль (при цене контракта 1 107 397,12 рублей). Не соответствуют условиям контракта работы на сумму 1 284 769 рублей (ответ на третий вопрос суда). Стоимость работ по устранению недостатков работ составила, по расчету эксперта, 1 930 267 рублей (ответ на четвертый вопрос суда).

Оспаривая выводы эксперта, истец представил письменное объяснение от 27.07.2021, сформулировал и представил суду вопросы по экспертному заключению от 26.07.2021, заявил ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Эксперт представил суду ответы на вопросы истца в письменном виде (л.д. 103-107 т. 4), по вызову арбитражного суда явился в судебное заседание, дал пояснения по вопросам суда и сторон.

Исследуя апелляционную жалобу, суд установил, что доводы апеллянта в основном сводятся к несогласию с экспертным заключением.

Однако, выводы подателя жалобы о наличии противоречия выводов эксперта с нормативно-технической документацией основаны исключительно на произвольном толковании им отраслевых технических норм и собственном анализе предоставленной в материалы дела технической и иной документации.

Судом первой инстанции установлено, что экспертом при подготовке экспертного заключения использовались документы, имеющиеся в материалах дела и переданные судом эксперту.

Доказательств нарушения экспертом при проведении экспертиз методических требований к производству данного вида экспертиз, в нарушение пункта 1 статьи 65 АПК РФ, ответчиком не представлено. Экспертное заключение содержит ссылки на использованную литературу, описание примененных методов исследования и оборудования.

Не может быть принята во внимание критическая оценка истца выводам эксперта, поскольку указанное несогласие не свидетельствует о противоречивости заключения.

Эксперт ФИО11 предупреждался об уголовной ответственности за дачу ложного заключения, имеет высокую квалификацию, не доверять его выводам и пояснениям у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Оценив экспертное заключение от 30.06.2021 № 4442/2021, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Экспертное заключение является полным, мотивированным, обоснованным, содержит в себе полное описание хода проведенного исследования, не оспорено сторонами с приведением должных мотивов, ходатайств о назначении повторной экспертизы ответчиком не заявлено, поэтому правомерно принято судом во внимание при разрешении спора по существу.

Доказательства недостоверности документации, а, соответственно, и основанных на ней выводов экспертов, в материалах дела отсутствуют.

Каких-либо неясностей в выводах эксперта судом первой инстанции установлено не было. Квалификация эксперта подтверждена соответствующими документами, приложенными к экспертному заключению. Каких-либо нарушений требований проведения экспертизы, установленных положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции (мотивы выше) не установлено.

Само по себе несогласие заявителя жалобы с произведенной судом первой инстанции оценкой фактических обстоятельств дела не свидетельствует о неправильном применении судом норм материального права.

С учетом изложенного суд первой инстанции принял во внимание указанное экспертное заключение как надлежащее доказательство по делу (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), оценив его в совокупности и взаимной связи с другими имеющимися в материалах обособленного спора доказательствами.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что в основу экспертного заключения положены нормы ГОСТов 33128-2014 и 14918-8, в то время как стороны договорились руководствоваться документацией, отклоняются судебной коллегией, поскольку подрядчику при выполнении работ необходимо было руководствоваться  действующими государственными стандартами.

Ссылка апеллянта на то, что исполнительная документация находится у заказчика, отклоняется апелляционным судом, поскольку факт возвращения журнала истцу для устранения недостатков подтверждается тем, что замечания, указанные в письме МКУ «УЖКХ» от 21.01.2020 № 0062/17-02/20, были устранены, а журнал был повторно представлен нашему учреждению. 

Между тем, после устранения недостатков, в журнале общих работ указан учёт выполненных работ за период с 19.11.2019 по 20.12.2019, при этом, для приёмки всех выполненных работ - данной исполнительной документации недостаточно, так как работы производились истцом и после этой даты, но доказательств передачи журналов производства работ не представлено

Довод апелляционной жалобы о том, что заказчиком при приемки объекта нарушены условия пункта 4.9. Контракта об организации приемочной комиссии и пункта 5.2.1. Контракта о необходимости проведения заказчиком экспертизы, признается несостоятельным, поскольку проведение экспертизы при приёмке работ является правом ответчика. Более того, выявленные заказчиком недостатки являлись явными (не скрытыми), их обнаружение возможно при первичном осмотре объекта.

Проанализировав и оценив по правилам статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства по делу, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что выполненные истцом работы не подлежат приемке ввиду их несоответствия контрактным и нормативным требованиям, наличия в них существенных и неустранимых недостатков (стоимость их устранения превышает цену контракта) и не имеют для ответчика потребительской ценности.

Правовых оснований для иных выводов суд апелляционной инстанции не усматривает.

В части отказа заказчика от контракта, коллегия суда отмечает следующее.

Из материалов дела видно, что последним днем устранения недостатков, послуживших причиной принятия решения об одностороннем отказе, являлось 22.06.2020. 

Следовательно, письмо подрядчика о том, что он в очередной раз готов сдать заказчику объект, получено последним уже после вступления в силу решения об одностороннем отказе.

Кроме того, решением арбитражного суда от 03.12.2020 по делу № А45-25089/2020, вступившим в законную силу, решение № РНП-54-282 от 02.07.2020 Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области о включении на два года в реестр недобросовестных поставщиков подрядчика, его руководителя – ФИО4, и учредителей подрядчика - ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, признано обоснованным.

В ходе рассмотрения заявления по делу № А45-25089/2020 установлено, что на момент принятия решения о включении в РНП сведений об ООО ПК «НАРС», подрядчик не устранил выявленные недостатки.

Учитывая изложенное, материалами дела подтверждено, что в установленные договором сроки истец по указанным в договоре условиям, работы на объекте не выполнил, в связи с чем ответчик обоснованно отказался от контракта.

Таким образом, учитывая, что в установленные договором сроки подрядчик собственных обязательств не исполнил, работы не выполнил и к приемке их заказчику не предъявил, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения договора следует признать обоснованным, соответствующим части 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиям контракта.

Исходя из вышеизложенного, решение суда первой инстанции следует признать законным и обоснованным.

Судебная коллегия считает, что судом первой инстанции выяснены, все обстоятельства имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела, представленным доказательствам дана правильная правовая оценка.

Иных доводов, основанных на доказательной базе, которые бы влияли на законность и обоснованность обжалуемого решения, либо опровергали выводы арбитражного суда, в апелляционной жалобе не содержится.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции признает обжалуемое решение соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела и не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Новосибирской области от  11 октября 2021 года по делу № А45-36869/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской  области. 

Председательствующий  

ФИО1

 

Судьи

 

ФИО2 

 

ФИО3