ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А41-1727/15

11 июля 2019 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена  04 июля 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  11 июля 2019 года 

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Гараевой Н.Я.,

судей Катькиной Н.Н., Муриной В.А.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1, 

при участии в заседании:

от ФИО2 - ФИО3, представитель по доверенности от 18.10.2018,

от ФИО4 – ФИО5 по доверенности № 77 АВ 9010229 от 23.10.2018, ФИО6 в порядке передоверия от ФИО7 по доверенности от 15.04.2019,

от ФИО8 – ФИО5 по доверенности № 77 АВ 7383184 от 28.05.2018, ФИО6 в порядке передоверия от ФИО7 по доверенности от 15.04.2019,ФИО3, представитель по доверенности от 18.10.2018, ФИО6 в порядке передоверия от ФИО7 по доверенности от 15.04.2019,

от ИФНС России № 26 по г. Москве - ФИО9 по доверенности № 22-13/668 от 10.10.2018,

от ФИО10 – представитель не явился, извещен надлежащим образом, 

от конкурсного управляющего ООО «Стройуниверсал» - ФИО11: представитель не явился, извещен надлежащим образом, 

рассмотрев в судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции, заявление Инспекции ФНС N26 по г. Москве о привлечении Куриловича Анатолия Степановича, Курилович Юлии Анатольевны, Курилович Ирины Владимировны, Крамарчука Григория Григорьевича солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Стройуниверсал» в размере 98 009 937, 62 рублей по делу №А41-1727/15 о несостоятельности (банкротстве) ООО «Стройуниверсал» (142326, Московская область, Чеховский р-н, п. Васькино, СПК «Чеховское»; ИНН 5048005800; ОГРН 1035009950975),

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Московской области от 26 июня 2016 года ООО «Стройуниверсал» (142326, Московская область, Чеховский р-н, п. Васькино, СПК «Чеховское»; ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство. 

Конкурсным управляющим должника утверждена ФИО11.

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) уполномоченный орган в лице Инспекции ФНС № 26 по городу Москве 09 января 2018 г. обратился с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего генерального директора ООО «Стройуниверсал» ФИО4, участника ООО «Стройуниверсал» ФИО2. 

В связи с уточнением уполномоченным органом требований к участию в деле привлечена бывший главный бухгалтер ООО «Стройуниверсал» ФИО8, а также учредитель и бывший заместитель генерального директора ООО «Стройуниверсал» ФИО10. 

Определением Арбитражного суда Московской области от 23 ноября 2018 года в удовлетворении заявленных Инспекцией ФНС № 26 по городу Москве требований по привлечению контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности отказано.

Не согласившись с определением суда первой инстанции, Инспекция ФНС России № 26 по г. Москве обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

При рассмотрении апелляционной жалобы Десятым арбитражным апелляционным судом установлено наличие оснований, предусмотренных пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены определения суда первой инстанции, поскольку настоящий обособленный спор рассмотрен судом первой инстанции в отсутствие ФИО10, не извещенного надлежащим образом.

Определением от 16 мая 2019 года Десятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции.

От ФИО8, а также ФИО10 поступили письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ, в которых они просят отказать в удовлетворении заявления уполномоченного органа.

В судебном заседании представитель ИФНС России № 26 по г. Москве поддержал заявление о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в полном объеме.

Представители ФИО4, ФИО2 и ФИО8 возражали против удовлетворения заявления уполномоченного органа.

Дело рассмотрено в соответствии с нормами ст. ст. 121-123, 153, 156 АПК РФ в отсутствие конкурсного управляющего ООО «Стройуниверсал» - ФИО11, надлежащим образом извещенной о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел http://kad.arbitr.ru.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав объяснения представителей участвующих в  деле лиц, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, основным видом деятельности ООО «Стройуниверсал» являлось строительство жилых и нежилых зданий. 

Из представленных в материалы дела судебных актов усматривается, что в период с 2008 по 2013 гг. должником были выполнены работы по договорам подряда (государственным контрактам): ГК N 114/06 от 18.10.06 г. на общую сумму 364 575 027 рублей; ГК N 027/07 от 23.03.07г. на общую сумму 190 947 105 рублей; ГК N 64/ОМТО/08 от 28.10.08г. на общую сумму 535 547 476,00 руб.; ГК N 6314/14/09 от 17.12.09г. на общую сумму 524 432 010,00 руб.; ГК N 6928/14/11 от 19.04.11г. на общую сумму 659 993 470,00 руб. 

Инспекцией ФНС России по г. Чехов Московской области была проведена выездная проверка ООО «Стройуниверсал» по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов за период 2008 – 2010 гг., по результатам которой было вынесено решение от 31.07.2013 N 16 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. 

Должник обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании решения от 31.07.2013 N 16 незаконным. 

Решением Арбитражного суда Московской области от 06 октября 2014 года по делу N А41-5324/14 заявление ООО «Стройуниверсал» было удовлетворено частично: решение ИФНС по г. Чехову Московской области N 16 от 31.07.13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения было признано незаконным в части доначисления ЕСН в сумме 264 141 рубль за 2008–2009 годы, начисления пеней по ЕСН в сумме 102 350 рублей 93 копейки, пеней по НДФЛ в сумме 83 229 рублей 31 копейка, привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 15 943 рубля, привлечения к ответственности по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 200 рублей, предложения удержать и перечислить НДФЛ в сумме 195 620 рублей; в удовлетворении остальной части заявленных требований было отказано.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2015 решение Арбитражного суда Московской области от 06 октября 2014 года по делу № А41-5324/14 оставлено без изменения. 

На основании решения от 31.07.2013 №16 уполномоченным органом было сформировано требование от 28.11.2013 №2131 об уплате налога, сбора, пени, штрафа.

20 января 2015 г. уполномоченным органом подано заявление о признании ООО «Стройуниверсал» банкротом, возбуждено производство по делу №А41-1727/15.

Определением суда от 20 октября 2015 г. по делу №А41-1727/15 в отношении должника введена процедура наблюдения, требования уполномоченного органа включены в реестр требований кредиторов в размере 141 738 095, 62 руб., в том числе 101 151 724, 41 руб. – налог, 36 091 855, 71 руб. – пени, 4 494 565, 50 руб. – штраф в третью очередь реестра требований кредиторов должника. 

Уполномоченный орган является единственным кредитором должника. 

Решением Арбитражного суда Московской области от 26 июня 2016 ООО «Стройуниверсал» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.

В обоснование заявленного требования о привлечении к субсидиарной ответственности уполномоченный орган ссылается на заключение генеральным директором ФИО4 в период 2010-2011 годов сделок, признанных впоследствии недействительными по искам миноритарного участника должника ФИО10 решениями Арбитражного суда Московской области в 2013-2014 годах (от 04.12.2013 по делу N А41-32035/13; от 11.08.2014 по делу N А41-32022/13; от 05.09.2014 по делу NА41-32028/13; от 10.12.2014 по делу N А41-4949/14). 

Заявитель считает, что заключение данных сделок и перечисление денежных средств по ним сформировало признаки несостоятельности и послужило объективной причиной неплатёжеспособности должника.

Частью 1 статьи 223 АПК РФ и статьей 32 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» определено, что дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее по тексту - Закон № 266-ФЗ) в Закон о банкротстве внесены изменения, вступающие в силу со дня его официального опубликования - 30.07.2017.

Как предусмотрено пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции настоящего Федерального закона).

Как следует из материалов дела, заявление Инспекции ФНС № 26 по городу Москве о привлечении контролирующих ООО «Стройуниверсал» лиц к субсидиарной ответственности поступило в суд 09 января 2018 года.

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Закон о банкротстве с учетом Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» означает следующее.

Правила действия процессуального закона во времени приведены в части 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Между тем, действие норм материального права во времени, подчиняется иным правилам - пункту 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, прямо предусмотренных законом.

Как следует из правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, в частности изложенных в Постановлениях от 22.04.2014 № 12-П и от 15.02.2016 № 3-П, преобразование отношения в той или иной сфере жизнедеятельности не может осуществляться вопреки общему (основному) принципу действия закона во времени, нашедшему отражение в статье 4 Гражданского кодекса Российской Федерации. Данный принцип имеет своей целью обеспечение правовой определенности и стабильности законодательного регулирования в России как правовом государстве и означает, что действие закона распространяется на отношения, права и обязанности, возникшие после введения его действий; только законодатель вправе распространить новые нормы на факты и порожденные ими правовые последствия, возникшие до введения соответствующих норм в действие, то есть придать закону обратную силу, либо, напротив, допустить в определенных случаях возможность применения утративших силу норм.

Таким образом, подлежит применению подход, изложенный в пункте 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137, по которому к материальным правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению редакция Закона о банкротстве, действовавшая на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности

Поскольку обстоятельства, явившиеся основанием для обращения уполномоченного органа с настоящим требованием о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности имели место в 2013 году (требования уполномоченного органа как конкурсного кредитора возникли на основании неисполненного должником требования об уплате налогов №2131 от 28.11.2013, вынесенного на основании решения о привлечении должника к ответственности за налоговое правонарушение от 31.07.2013 №16, вынесенного по результатам налоговой проверки за период 2008-2010гг.), основания привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на дату обращения уполномоченного органа в арбитражный суд с настоящим заявлением, определялись статьей 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона № 134-ФЗ.

В соответствии с п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона № 134-ФЗ, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, если причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в ст. ст. 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС по г. Чехову Московской области в период с 30.12.201 по 20.12.2012 была проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО «Стройуниверсал» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.08 по 31.12.10, по результатам которой был составлен акт № 3.

Рассмотрев материалы проверки и представленные налогоплательщиком возражения, ИФНС по г. Чехову Московской области 31.07.13 вынесла решение № 16 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым ООО «Стройуниверсал» были доначислены НДС в сумме 43 728 208 рублей, налог на прибыль в общей сумме 35 858 989 рублей, ЕСН в общей сумме 264 141 рубль, начислены соответствующие суммы пеней по НДС, налогу на прибыль и ЕСН, пени по НДФЛ в сумме 83 229 рублей 31 копейка, общество было привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 2 829 888 рублей, за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 1 664 778 рублей, по пункту 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление в установленный законом срок НДФЛ (налоговый агент) в виде штрафа в сумме 15 943 рубля, по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 200 рублей, обществу также предложено удержать и перечислить НДФЛ в размере 195 620 рублей.

Решением Управления ФНС по Московской области № 07- 12/66282 от 08.11.13 решение ИФНС по г. Чехову Московской области № 16 от 31.07.13 было оставлено без изменения и утверждено.

ООО «Стройуниверсал» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения инспекции от 31.07.2013 N 16 незаконным. 

Решением Арбитражного суда Московской области от 06 октября 2014 года по делу N А41-5324/14 заявление ООО «Стройуниверсал» было удовлетворено частично: решение ИФНС по г. Чехову Московской области N 16 от 31.07.13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения было признано незаконным в части доначисления ЕСН в сумме 264 141 рубль за 2008–2009 годы, начисления пеней по ЕСН в сумме 102 350 рублей 93 копейки, пеней по НДФЛ в сумме 83 229 рублей 31 копейка, привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 15 943 рубля, привлечения к ответственности по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 200 рублей, предложения удержать и перечислить НДФЛ в сумме 195 620 рублей.

 В удовлетворении остальной части заявленных требований было отказано.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2015 решение Арбитражного суда Московской области от 06 октября 2014 года по делу № А41-5324/14 оставлено без изменения

При разрешении указанного спора арбитражным судом были установлены обстоятельства неправомерного включения обществом в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, затрат по приобретению обществом товаров (работ услуг) у поставщиков этих товаров (работ, услуг) – обществ с ограниченной ответственностью «ТРАСТСТРОЙСЕРВИС», «Строй Компаньон», «УниСтрой», «КомплектТехСервис», «Квадрат-М», «Профстрой», «Строй Дизайн», «Трансэнергомаш», «ТехноСтройРесурс» (далее – поставщики), и о неправомерном включении в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, сумм НДС, предъявленных обществу указанными поставщиками товаров (работ, услуг). 

По мнению инспекции, хозяйственные операции общества по приобретению товаров (работ, услуг) у указанных поставщиков не отвечают признакам реальности, а первичные документы, представленные обществом в подтверждение совершения этих операций, подписаны от имени названных организаций неустановленными лицами.

Установив, что первичные документы, подтверждающие совершение спорных операций, подписаны неустановленными лицами от имени поставщиков товаров (работ, услуг), а числящиеся в качестве руководителей этих организаций лица отказались от своей причастности к деятельности названных организаций и подписания каких-либо финансово-хозяйственных документов, учитывая, что организации поставщиков товаров (работ, услуг) не обладали необходимыми материальными ресурсами для осуществления соответствующей деятельности по выполнению спорных строительно-монтажных работ (поставке товаров, оказанию услуг), а представленные обществом акты приемки законченного строительством объекта свидетельствуют о выполнении спорных работ силами общества и с привлечением иных субподрядных организаций, среди которых спорные организации не значатся, проанализировав обстоятельства, связанные с произведенными взаиморасчетами за товар (работы, услуги), свидетельствующие о транзитном перечислении денежных средств в целях их перечисления за рубеж либо обналичивания, суды сделали вывод об отсутствии реальных финансово-хозяйственных операций по приобретению обществом товаров (работ, услуг) у указанных организаций - поставщиков.

При разрешении указанного спора Общество не доказало реальности спорных хозяйственных операций и правомерность применения налоговых вычетов сумм НДС.

Арбитражным судом также установлено, что при выборе спорных контрагентов Обществом «Стройуниверсал» не была проявлена должная степень осмотрительности и осторожности, поскольку не было проведено проверки наличия у привлекаемых контрагентов необходимых технических, трудовых, материальных мощностей для проведения необходимых работ, не проверена надлежащим образом деловая репутация контрагентов, полномочия лиц, подписывающих первичную документацию, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения.

Постановлением Арбитражный суд Московского округа от 06 апреля 2015 года решение Арбитражного суда Московской области от 06.10.2014 по делу №А41-5324/14 и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2015 оставлены без изменения.

Определением Верховного Суда РФ от 31.07.2015 № 305-КГ15-8241 отказано обществу с ограниченной ответственностью «Стройуниверсал» в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в период с 13.01.2006 по 28.06.2016 (на дату признания должника несостоятельным (банкротом) и  открытия конкурсного производства) генеральным директором ООО «Стройуниверсал» являлся ФИО4.

Согласно пункту 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

В соответствии с п. 4 ст. 32 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества.

Согласно разъяснениям, изложенным в абз. 1 п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", лицо, входящее в состав органов юридического лица (единоличный исполнительный орган - директор, генеральный директор и т.д.), обязано действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (п. 3 ст. 53 Гражданского кодекса).

Добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством (пункт 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62).

Добросовестность и разумность в данном случае означают такое поведение лица, которое характерно для обычного "заботливого хозяина" или "добросовестного коммерсанта". Соответственно, для определения недобросовестности и неразумности в действиях (бездействии) конкретного лица его поведение нужно сопоставлять с реальными обстоятельствами дела, в том числе с характером лежащих на нем обязанностей и условиями оборота и с вытекающими из них требованиями заботливости и осмотрительности, которые во всяком случае должен проявлять любой разумный и добросовестный участник оборота.

Таким образом, заключая от имени ООО «Стройуниверсал» договоры с обществами с ограниченной ответственностью «ТРАСТСТРОЙСЕРВИС», «Строй Компаньон», «УниСтрой», «КомплектТехСервис», «Квадрат-М», «Профстрой», «Строй Дизайн», «Трансэнергомаш», «ТехноСтройРесурс», ФИО4 должен был принять все возможные и необходимые меры по выбору контрагентов в целях ведения реальной хозяйственной деятельности с возможностью впоследствии претендовать на применения налоговых вычетов.

Однако ни при рассмотрении арбитражным судом дела № А41-5324/14, ни в рамках настоящего обособленного спора ФИО4 не приведено доводов в обоснование выбора контрагентов, учитывая, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. 

ФИО4 не указана причина выбора своих контрагентов, правоспособность которых проверялась лишь по учредительным документам. 

Кроме того, по требованию налоговой инспекции о представлении документов № 0582 от 15.04.2013 общество учредительные документы своих контрагентов не представило

При отсутствии надлежащим образом заверенных правоустанавливающих документов своих контрагентов и доказательств совершения хозяйственных операций между обществами, арбитражный суд пришел к выводу о том, что ФИО4 как руководителем ООО «Стройуниверсал»  не было проявлено должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 АПК РФ). 

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости привлечения ФИО4 к субсидиарной ответственности на основании пункта 4 ст. 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона № 134-ФЗ) за совершение действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Исследовав вопрос о размере субсидиарной ответственности ФИО4 арбитражным апелляционным судом установлено, что в реестр требований кредиторов должника включены требования уполномоченного органа в размере 98 009 937,62 рублей.

Заявленных, но не рассмотренных судом требований кредиторов не имеется.

Доказательства наличия у должника какого-либо имущества и денежных средств, за счет которых могли быть погашены требования кредитора, либо доказательства возможности обнаружения такого имущества и денежных средств, в материалах дела также отсутствуют.

Таким образом, размер субсидиарной ответственности ФИО4. составляет 98 009 937 руб. 62 коп.

Относительно возможности привлечения к субсидиарной ответственности остальных лиц арбитражным апелляционным судом  установлено следующее.

В отношении ФИО8.

По смыслу абзаца 31 статьи 2 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ к контролирующим должника лицам могут быть отнесены лица, имеющие либо имевшие в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Как следует из материалов дела, ФИО8 являлась  главным бухгалтером ООО «Стройуниверсал» и  вела  бухгалтерский учет.

Доказательства того, что она каким-либо образом влияла на принятие генеральным директором ФИО4 решений по заключению сделок с контрагентами (ООО «ТРАСТСТРОЙСЕРВИС», «Строй Компаньон», «УниСтрой», «КомплектТехСервис», «Квадрат-М», «Профстрой», «Строй Дизайн», «Трансэнергомаш», «ТехноСтройРесурс») в материалах дела не имеется.

Арбитражному апелляционному суду такие доказательства также не представлены. 

Таким образом, оснований для привлечения ФИО8 к субсидиарной ответственности не имеется.

Также арбитражным апелляционным судом не установлено оснований для возложения субсидиарной ответственности на ФИО2 и ФИО10 по обязательствам ООО «Стройуниверсал».

Как следует из материалов дела, задолженность образовалась в результате выездной налоговой проверки, оформленной Решением уполномоченного органа №16 от 31.07.2013. 

ФИО2 стала участником ООО «Стройуниверсал» с размером доли в 66,7% позже - только с 18.09.2013. 

При этом в деле нет доказательств  того, что ФИО2 имела возможность оказывать влияние на условия и результаты экономической деятельности должника в период заключения недействительных сделок, определять каким-либо образом их условия, давать распоряжения единоличному исполнительному органу о выборе контрагентов либо  осуществления фактического контроля в иных формах.

Относительно возможности привлечения ФИО10 к субсидиарной ответственности.

В своем заявлении уполномоченный орган ссылается на то, что ФИО10 являлся миноритарным учредителем должника, а также являлся финансовым директором должника, в чьи непосредственные функции входило руководство финансово-хозяйственной деятельностью предприятия, осуществление контроля за материально-техническим обеспечением предприятия, ФИО10 занимался заключением фиктивных договоров с субподрядными организациями, подписывал государственные контракты. 

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что ФИО10 давались обязательные для исполнения должником указания или оказывалось влияние на принятие решений руководителем, которые могли быть выражены в письмах, распоряжениях, решениях учредителя, обязывающих руководителя должника подписывать соглашения и договоры, а также следствием применения мер административного воздействия и т.п.

Напротив, как следует из материалов дела, ФИО10 в рамках дел № А41-32035/13, № А41-32022/13, № А41-4949/14, № А41-32028/13 обращался с исками к ООО "Стройуниверсал", ООО "Строй Сервис" о применении последствий недействительности договора субподряда № 1 от 13.11.2010 заключенного между ответчиками в виде взыскания с ООО "Строй Сервис" в пользу ООО "Стройуниверсал" суммы в размере 36 588 786 руб.; с иском к ООО «Стройуниверсал» и ООО «ЭкоГрадСтрой» о применении последствий недействительности договора подряда № 36/10-10 от 21.12.2010, заключенного между ответчиками, в виде взыскания с общества с ограниченной ответственностью «ЭкоГрадСтрой» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Стройуниверсал» 30.869.888 рублей; к ООО «Стройуниверсал», ООО «ПроектСпецСтрой» о применении последствий недействительности договора подряда № 19 от 01.10.2010 и обязании ООО «ПроектСпецСтрой» возвратить ООО «Стройуниверсал» все полученные по договору денежные средства, к ООО «ГлобалСтрой» и  ООО «Стройуниверсал» с требованием о применении последствий недействительности договора субподряда № 30/06 от 30 июня 2011 года и обязании ООО «ГлобалСтрой» возвратить ООО «Стройуниверсал» полученные по договору денежные средства в сумме 70 838 611 руб. 42 коп.

Решением арбитражных судов требования ФИО10 были удовлетворены.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии вины ФИО10  банкротстве ООО «Стройуниверсал».

При таких обстоятельствах оснований для привлечения к субсидиарной ответственности ФИО2, ФИО8 и ФИО10 не имеется.

Доводы контролирующих должника лиц о пропуске Инспекцией ФНС России № 26 по г. Москве срока исковой давности обращения с настоящим заявлением, отклонены арбитражным апелляционным судом.

В соответствии с абзацем 4 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона № 134-ФЗ) заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом. В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть восстановлен судом.

Как следует из материалов дела, 21.06.2017 состоялось собрание кредиторов должника, на котором единственным кредитором должника - уполномоченным органом было принято решение об обязании конкурсного управляющего ФИО12 обратиться в арбитражный суд с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. 

Именно на этом собрании кредиторов конкурсный управляющий довел информацию о недостаточности активов должника, и поэтому уполномоченный орган принял решение обязать конкурсного управляющего подать указанное заявление.

Уполномоченный орган обратился с настоящим заявлением 28.12.2017, то есть через 6 месяцев и 7 дней после того, как узнал о наличии всех оснований по привлечению ФИО4 к субсидиарной ответственности.

Таким образом, срок исковой давности не пропущен.

Согласно части 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

На отмену судебного акта арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

При таких обстоятельствах, ввиду безусловных нарушений норм процессуального права, допущенных судом первой инстанции, определение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ с принятием нового судебного акта о привлечении ФИО4 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Стройуниверсал» и взыскании с него в конкурсную массу должника денежных средств в размере 98 009 937 руб. 62 коп.

В удовлетворении заявления Инспекции ФНС № 26 по г. Москве о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО2, ФИО8 и ФИО10 по обязательствам ООО «Стройуниверсал» отказать.

На основании изложенного и руководствуясь частью 6.1 статьи 268, пунктом 2 части 4 статьи 270, статье 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Московской области от 23 ноября 2018 года по делу № А41-1727/15 отменить.

Заявление уполномоченного органа удовлетворить частично.

Привлечь ФИО4 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Стройуниверсал».

Взыскать с ФИО4 в конкурсную массу ООО «Стройуниверсал» денежные средства в размере 98 009 937 руб. 62 коп.

В остальной части заявления отказать.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в месячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Я. Гараева

Судьи

Н.Н. Катькина

 В.А. Мурина