ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-2443/2024

05 июля 2024 года

г. Санкт-Петербург

Резолютивная часть постановления объявлена     26 июня 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме  05 июля 2024 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Фуркало О.В.

судей  Мильгевской Н.А., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания:  ФИО1, 

при участии:  

от истца: ФИО2, по доверенности от 07.06.2023 (онлайн);

от ответчика: ФИО3, по доверенности от 16.01.2024;

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-15175/2024)  Государственного казенного учреждения Ленинградской области "Управление автомобильных дорог Ленинградской области" на решение  Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.03.2024 по делу № А56-2443/2024 (судья Шелема З.А.), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью "СтройИнвестМО"

к  Государственному казенному учреждению Ленинградской области "Управление автомобильных дорог Ленинградской области"

о взыскании,  

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СтройИнвестМО» (далее – истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском о взыскании с   Государственного казенного учреждения Ленинградской области «Управление автомобильных дорог Ленинградской Области» (далее – ответчик, Учреждение)  20  555 734 руб. в возмещение убытков, в виде упущенной выгоды.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.03.2024 исковые  требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, Учреждение обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило обжалуемый судебный акт отменить. Податель жалобы указывает, что суд по делу №А56-57562/2022 признал  решение УФАС недействительным, в связи, с чем не может быть  презумпции о вине ответчика в части предполагаемых убытков истца. Истец решение аукционной комиссии не обжаловал.

Также податель жалобы указывает, что извещение   о   проведении   закупки   в   которой   принимал   участие,   истец   было опубликовано 20.04.2022. Таким образом,  платежное поручение № 103 от 19.04.2022 на сумму 8 120 379 руб. не может быть связанно с закупкой № 0145200000422000522. Доказательств реальности получения истцом дохода в размере стоимости сметной прибыли и того, что истец мог бы исполнить надлежащим образом контракт и, соответственно, получить прибыль в заявленном размере, не представлено. Кроме того, НДС не может считаться прибылью или экономией подрядчика, если тот применяет упрощенную систему налогообложения. НДС также не может входить в состав убытков.

В судебном заседании представитель Учреждения поддержал доводы жалобы, просил решение суда отменить.

Представитель Общества просил в удовлетворении жалобы отказать, по мотивам, изложенным в представленном отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 20.04.2022 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере государственных закупок по адресу www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования регионального значения «Санкт-Петербург – Колтуши» км 0+000– км 0+900 во Всеволожском районе Ленинградской области.», номер извещения 0145200000422000522 (идентификационный код закупки – 222471602188047160100100740014211244).

Закупку проводилась Уполномоченным органом – Комитетом государственного заказа Ленинградской области в интересах заказчика - Государственного казенного учреждения Ленинградской области «Управление автомобильных дорог Ленинградской области». 

Начальная максимальная цена контракта (в дальнейшем – НМЦК) составляла 111 232 330,56 руб. с налогом на добавленную стоимость (в дальнейшем – НДС).

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 № 44-ФЗ (в дальнейшем – Закон №44-ФЗ).

Общество приняло участие в указанной закупке и подало заявку в соответствии с требованиями аукционной документации. 

В качестве обеспечения заявки Обществом была предоставлена банковская гарантия.

Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 12.05.2022 Учреждением заявка Общества была отклонена в связи с несоответствием банковской гарантии №9991-4R1/812666 от 05.05.2022, выданной ПАО «Банк УРАЛСИБ».

Общество, не согласившись с действиями Учреждения, обратилось с жалобой в УФАС по Санкт-Петербургу (Ленинградское УФАС).

Решением Комиссии Управления Ленинградского УФАС от 24.05.2022 по делу № 047/06/48-1332/2022 жалоба ООО «СтройИнвестМО» была признана необоснованной. 

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.09.2022 по делу № А56-57562/2022, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда, решение УФАС №047/06/48-1332/2022 от 24.05.2022 признано недействительным.

Общество ссылаясь на то, что в результате отклонения Учреждением его заявки оно понесло убытки в размере 20 555 734 руб. в виде упущенной выгоды, выразившейся в неполученном Обществом доходе, который он мог бы получить в случае заключения контракта, поскольку по результатам проведенного электронного аукциона ценовое предложение равное 110 120 007 руб. 26 коп. являлось лучшим, обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции исковые требования удовлетворил, посчитав их обоснованными, как по праву, так и по размеру.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения представителей сторон, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ,   апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (в дальнейшем – ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Пункт 2 статьи 15 ГК РФ определяет, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу разъяснений, изложенных в пункте 11 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, что допущенное нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений. 

Исходя из системного толкования статей 2, 4 АПК РФ целью обращения в суд является защита или восстановление нарушенного или оспариваемого права.

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение.

Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать нарушение своего права, наличие причинной связи между нарушением права и убытками, а также размер убытков.

Суд перовой инстанции пришел к выводу, что вина Учреждения в убытках Общества установлена и не подлежит доказыванию вновь вследствие принятия решения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу № А56-37391/2023, которым установлены неправомерные действия Учреждения, выразившиеся в незаконном отклонении заявки Общества в связи с несоответствием банковской гарантии.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции на основании следующего.

В обосновании упущенной выгоды истец ссылается на вступивший в силу судебный акт по делу №А56-37391/2023, в рамках которого его исковые требования о взыскании убытков, выразившихся в несении расходов по оплате банковской гарантии, были удовлетворены, полагая, что данный судебный акт имеет преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела.

Однако, Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 07.05.2024 по делу А56-37391/2023, решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.06.2023 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2023 принятых по делу № А56-37391/2023 отменены,  в удовлетворении требований ООО «СтройИнвестМО» о взыскании 71 538 руб. 16 коп. убытков  отказано. При этом, судом кассационной инстанции отмечено, что расходы, связанные с оплатой банковской гарантией не могут являться убытками истца, а являются его предпринимательскими рисками.

При этом, суд апелляционной инстанции также отмечает, что вопрос об упущенной выгоде не рассматривалась в указном деле. 

В рамках дела №А56-37391/2023 судом были  рассмотрены вопросы связанные с обеспечением участия ООО «СтройИнвестМО» в закупке. Выводов о том, что непринятие обеспечение предложенного ООО «СтройИнвестМО» стало единственным препятствием для заключения контракта судебный акт по делу №А56-37391/2023  не содержит. 

Противоправное поведение Учреждение также не было установлено и в рамках рассмотрения дела №А56-57562/2022, поскольку  предметом спора было оспаривание решения УФАС по Ленинградской области от 24.05.2022 по делу № 047/06/48-1332/2022, которым жалоба истца была признана необоснованной..

В ходе рассмотрения дела №А56-57562/2022 Учреждение было привлечено к участию в дело в качестве  третьего лица.

 Суд  рассмотрев дело №А56-57562/2022 признал оспариваемое решение УФАС недействительным. 

Таким образом, указанными судебными актами  презумпции вины ответчика в части предполагаемых убытков истца судом не устанавливалось и не доказано. 

В связи с чем суд первой инстанции должен был исследовать все обстоятельства имеющие значения для дела в целях взыскания сумм упущенной выгоды, в том числе установить вину Учреждения в убытках Общества.       

Согласно Определению Верховного Суда РФ от 15.12.2015 N 309-ЭС15-10298 по делу N А50-17401/2014, применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, возможно, если доказаны в совокупности следующие условия: противоправность действий причинителя убытков, причинная связь между такими действиями и возникшими убытками, наличие понесенных убытков и их размер. Для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения требований.

Как указано выше истец обосновывает вину Учреждения в нарушении своих прав преюдицией дел №А56-37391/2023 и №А56-57562/2022. 

Вместе с тем иных доказательств  истец в материалы дела с учетом статьи 65 АПК РФ не представил. 

Истец, ссылаясь, что единственным препятствие для заключения контракта было неправомерное проведение ответчика, тогда как все остальные действия для заключения и исполнения контракта были им выполнены.

В обосновании своих убытков  представляет   платежное поручение № 103 от 19.04.2022 на сумму 8 120 379 руб. за строительные материалы по счету № 266 от 19.04.2022, при этом счет и документы на приобретенные строительных материалов, которые можно было соотнести с предметом контракта, что это именно те строительные материалы, которые требовались для выполнения работ по спорному контракту суду не представлено.

Сопоставив указанное платежное поручение  с имеющимися в деле доказательствами, суд апелляционной инстанции не может принять указанный документ в качестве доказательства факта несения убытков Общества, поскольку извещение о проведении закупки, в которой принимал участие истец было опубликовано 20.04.2022, в  то  время как платежное поручение датируется – 19.04.2023, то есть раннее размещения извещения о проведении электронного аукциона, поэтому истец заранее до заключения контракта не мог приобрести строительные материалы для выполнения своих работ по незаключенном еще им контракту.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что вышеуказанное платежное поручение не может быть связанно с закупкой № 0145200000422000522. 

Суд апелляционной инстанции также не может принять доводы истца о том, что заключив контракт, он обязательно получил бы запланированную прибыль, следовательно, у него возникает упущенная выгода. Доводы истца о том, что им был бы выполнен спорный контракт носят предположительный характер, поскольку контракт мог быть расторгнут в любой момент по различным основаниям, предусмотренным законом.

По смыслу статьи 15 ГК РФ, под упущенной выгодой понимаются неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. 

В пункте 4 статьи 393 ГК РФ предусмотрено, что при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. 

В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Таким образом, при взыскании упущенной выгоды истец должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления. При этом правовое значение имеет реальность таких приготовлений и отсутствие объективных препятствий для получения выгоды при реализации приготовлений при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы. Кроме этого, размер упущенной выгоды определяется с учетом разумных затрат.  

С учетом вышеуказанного, для взыскания упущенной выгоды следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер.

Для удовлетворения исковых требований о взыскании упущенной выгоды истец должен доказать тот факт, что неисполнение ответчиками тех или иных обязанностей явилось единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду в предъявленном к взысканию размере, тогда как все остальные необходимые приготовления для ее получения именно в этом размере истцом были сделаны. 

Согласно п. 3,7 приказа Минстроя России от 11 декабря 2020 г. № 774/пр «Об утверждении Методики по разработке и применению нормативов сметной прибыли при определении сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства», при составлении сметной документации на строительство объектов капитального строительства сметная прибыль определяется в рублях и отражает усредненные по видам работ затраты строительных организаций, учитываемые в составе сметной стоимости строительства.

Нормативы сметной прибыли по видам работ, приведенные в приложении к Методике, учитывают следующие затраты:

1) на приобретение, модернизацию (реконструкцию) объектов основных средств или возобновление производства (связанные с интеграцией новейших технологий, модернизацией производственного процесса, приобретением дополнительных более совершенных и эффективных средств производства и иные аналогичные затраты);

2) на материальное стимулирование работников (затраты, не учитываемые при расчете нормируемой заработной платы и в накладных расходах организации, связанные с выплатами материальной помощи к ежегодному оплачиваемому отпуску, предоставлением спортивно-оздоровительных услуг, добровольного медицинского страхования, предоставлением путевок, организацией спортивных мероприятий и экскурсий, приобретением подарков к праздникам, единовременными выплатами к юбилеям, в связи с вступлением в брак и иные аналогичные затраты);

3) связанные с пополнением оборотных денежных средств, находящихся на счетах организаций, необходимых для покрытия предстоящих расходов, связанных с их подрядной деятельностью (включая затраты на оплату процентов за пользование банковскими кредитами и займами, полученными для приобретения материалов, изделий и конструкций в рамках исполнения договоров подряда и иные аналогичные затраты);

4) на уплату налога на прибыль организаций, взимаемого в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Однако само по себе заключение государственного контракта не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли в указанном размере, поскольку положительный результат производственной деятельности подрядчика не может быть гарантирован и зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе производственные мощности, сырьевые и трудовые ресурсы подрядчика. 

Кроме того, истцом не учтено, что возможный доход им определен только для случая полного исполнения работ по контракту. 

Получение сметной прибыли - вознаграждения подрядчика, поставлено в зависимость исключительно от объема выполненных работ, так как основанием оплаты работ является доказанный факт их выполнения, поэтому по смыслу статьи 15 ГК РФ сметная прибыль не может быть отнесена к упущенной выгоде истца (который не выполнял никаких работ). 

Доказательств  реальности получения истцом дохода в размере стоимости сметной прибыли и того, что истец мог бы исполнить надлежащим образом контракт и, соответственно, получить прибыль в заявленном размере не представлено, как и  доказательств  приготовления к исполнению контракта. 

Представленные истцом контракты по иным закупкам могут только подтвердить опыт участника закупки, но не реальное приготовление к исполнению контракта. 

Апелляционным судом установлено, что выводы истца о наличии упущенной выгоды обусловлены только простым арифметическим расчетом, сделанным исходя из размера полной стоимости работ, указанных в проекте контракта, что является недостаточным в целях установления обстоятельств о наличии и размере упущенной выгоды.

Правовых оснований для определения упущенной выгоды с учетом применения категории сметная прибыль, которая не является идентичной понятию упущенной выгоды, истец не представил.

Суд апелляционной инстанции также не может согласиться с отнесением сумм НДС к упущенной выгоде истца. 

Истец полагает, что НДС является его прибылью, поскольку тот использует упрощенную систему налогообложения.  

Однако истец ошибочно полагает, что применяя упрощенную систему налогообложения он не должен учитывает НДС в своей работе.   

В соответствии с письмом Госстроя РФ от 06.10.2003 № НЗ-6292/10 «О порядке определения сметной стоимости работ, выполняемых организациями, работающими по упрощенной системе налогообложения», с переходом на упрощенную систему налогообложения организации и индивидуальные предприниматели продолжают оплачивать НДС поставщикам строительных материалов, изделий и конструкций, а также управлениям механизации за оказываемые услуги.

При этом затраты организаций на указанные цели должны определяться по расчету в зависимости от структуры выполняемых строительно-монтажных работ.

Согласно письму Департамента налоговой и таможенной политики Минфина России от 23 сентября 2019 г. N 03-11-11/73036, согласно подпункту 8 пункта 1 статьи 346.16 Кодекса налогоплательщики, применяющие УСН с объектом налогообложения в виде доходов, уменьшенных на величину расходов при определении объекта налогообложения уменьшают полученные доходы на расходы в виде суммы НДС по оплаченным товарам (работам, услугам), приобретенным налогоплательщиком и подлежащим включению в состав расходов в соответствии с указанной статьей и статьей 346.17 Кодекса.

При этом, в соответствии с пунктом 2 статьи 346.17 Кодекса расходами налогоплательщика признаются затраты после их фактической оплаты. При этом подпунктом 2 пункта 2 статьи 346.17 Кодекса предусмотрено, что расходы по оплате стоимости товаров, приобретенных для дальнейшей реализации, учитываются в составе расходов по мере реализации указанных товаров.

В связи с этим суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные налогоплательщиком, применяющим УСН, по товарам, приобретенным для дальнейшей реализации, в том числе ввезенным на территорию Российской Федерации из стран - участниц Таможенного союза, должны учитываться в составе расходов (подпункт 8 пункта 1 статьи 346.16 Кодекса) по мере реализации таких товаров (подпункт 2 пункта 2 статьи 346.17 Кодекса).

Таким образом, НДС оформляется в бухгалтерском учете как расход, даже при применении упрощенной системы налогообложения. 

Указание при осуществлении государственных закупок цены с НДС или без необходимо исключительно для правильного отражения хозяйственных операций в бухгалтерском учете организации применяющую ту или иную систему налогообложения. 

Следует указать и позицию, изложенную в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.09.2009 N 4762/09 по делу N А51-3541/200824-48, в Налоговом кодексе РФ отсутствуют нормы, позволяющие исчислять НДС с суммы убытков и требовать их взыскания с учетом данного налога.

Таким образом, НДС не может считаться прибылью или экономией подрядчика, если тот применяет упрощенную систему налогообложения. НДС также не может входить в состав убытков.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности исковых требований, как по праву, так и по размеру.

С учетом изложенного решение суда от 25.03.2024 подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области  от 25.03.2024 по делу №  А56-2443/2024 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

 

О.В. Фуркало

Судьи

 

Н.А. Мильгевская

 А.Б. Семенова