АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                                                   Дело № А67-4557/2019

 

Резолютивная часть постановления объявлена  05 июля 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  12 июля 2022 года

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                                    Терентьевой Т.С.,

судей                                                                  Клат Е.В.,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств веб-конференции помощником судьи Емельяновой А.Э., рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительный сервис» и общества с ограниченной ответственностью «Ульяновская лаборатория строительно-технической экспертизы» на постановление от 12.03.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи: Марченко Н.В., Ваганова Р.А., Молокшонов Д.В.) по делу № А67-4557/2019 по иску общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительный сервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 634033, 

<

...>) к обществу  с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания Твой Дом» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 432034, 

<

...>) о взыскании долга и неустойки.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью «ТН-Алабуга» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>).

В судебном заседании приняли участие представители: посредством системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания): от общества с ограниченной ответственностью «Ульяновская лаборатория строительно-технической экспертизы» - ФИО2 по доверенности от 07.04.2022 № 20 (сроком на 1 год); от общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания Твой Дом» - ФИО3 по доверенности от 18.05.2022 (сроком на 1 год); в помещении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа - представитель общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительный сервис» ФИО4 по доверенности от 22.09.2021 (сроком на 1 год).

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительный сервис» (далее – общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Томской области с иском (с учетом уточнения) к обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания Твой Дом» (далее – компания, ответчик) о взыскании 3 999 459 руб. 30 коп. задолженности за выполненные работы по договору подряда от 11.09.2018 № 17-908 (далее – договор) и 1 671 763 руб. 72 коп. неустойки, начисленной за период с 20.11.2019 по 02.02.2021 в связи с нарушением сроков оплаты выполненных по договору дополнительных работ.

Определением от 18.03.2019 Арбитражного суда Томской области к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ТН-Алабуга» (далее – общество «ТН-Алабуга»).

Решением от 09.02.2021 Арбитражного суда Томской области (судья Аксиньин С.Г.) иск удовлетворен.

Постановлением от 12.03.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение суда от 09.02.2021 отменено, с ответчика в пользу истца взыскано 1 328 299 руб. задолженности и 393 579 руб. 18 коп. неустойки, в удовлетворении остальной части иска отказано; распределены расходы, связанные с  проведением судебной экспертизы, и по уплате госпошлины; апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью «Ульяновская лаборатория строительно-технической экспертизы» (далее – общество «УлСТЭ», лаборатория) оставлена без удовлетворения.

В кассационной жалобе лаборатория со ссылкой на статьи 9, 55, 55.1, 71, 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 2, 7, 8, 16, 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 73-ФЗ) просит решение и постановление отменить в части отказа обществу «УлСТЭ» во взыскании расходов на производство экспертизы; заключение лаборатории не может быть признано доказательством, полученным с нарушением требований закона; ответы на вопросы, поставленные судом на разрешение судебной экспертизы, получены; суд апелляционной инстанции не принял во внимание, что отказывая в привлечении к проведению экспертизы ФИО5, ФИО6, ФИО7, суд первой инстанции не учел характер поставленных перед лабораторией вопросов и выданных поручений, касающихся отбора кернов, требующих применения специального оборудования. Заявитель жалобы отмечает, что для проведения экспертизы ФИО5, ФИО6, ФИО7 были привлечены экспертной организацией в качестве лаборантов и исследования не проводили, согласие суда для этого не требуется; отказ в удовлетворении ходатайства о взыскании расходов на производство экспертизы нарушает права эксперта ФИО8 и лаборатории.

В кассационной жалобе общество просит постановление апелляционного суда отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе. По мнению истца, апелляционный суд неправильно истолковал положения статей 721 – 723, 743, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации и условия договора; выводы апелляционного суда не соответствуют обстоятельствам дела и представленным доказательствам, основаны на единственном доказательстве – заключении повторной экспертизы; полагает, что выполненные обществом работы подлежат оплате.

В отзыве на кассационную жалобу истца ответчик выразил несогласие с доводами заявителя, постановление считает законным и обоснованным.

В судебном заседании представители сторон и лаборатории поддержали свои позиции; относительно кассационной жалобы лаборатории истец указал на допущенное обществом «УлСТЭ» нарушение порядка проведения экспертизы, с выводами судов в указанной части согласился; компания оценку правильности утверждений лаборатории оставила на усмотрение суда кассационной инстанции.

Законность обжалуемого судебного акта проверена судом округа на основании статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судами и следует из материалов дела, по договору общество (подрядчик) приняло на себя обязательство выполнить на свой риск собственными силами и средствами в установленные договором сроки комплекс работ по благоустройству территории на объекте: «Завод монтажных пен, расположенный по адресу: Республика Татарстан, г. Елабуга, Елабужский район, территория ОЭЗ «Алабуга», ул. Ш-2, строение 15/2 (на земельном участке с кадастровым номером 16:18:200201:793)»; в свою очередь, компания (генеральный подрядчик) обязалось принять результат работ и оплатить обусловленную цену в соответствии с условиями договора. Сроки выполнения работ: начало - 12.09.2018, окончание - 10.11.2018; срок передачи полного пакета исполнительной документации по договору - 12.11.2018 (пункты 2.1, 5.1, 5.2 договора).

Результат выполнения работ, составляющих предмет договора, включает в себя, в том числе: подписание генеральным подрядчиком / заказчиком-застройщиком акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3); передачу генеральному подрядчику исполнительной документации в соответствии с Регламентом оформления и предъявления исполнительной документации при производстве и сдаче строительно-монтажных работ (приложение № 6 к договору), проекта производства работ (ППР), комплекта рабочих чертежей со штампом заказчика «В производство работ» и отметки производителя о выполнении работ в соответствии с проектом на каждом листе проекта (пункт 2.6 договора).

Если техническим заданием не предусмотрены виды и объемы работ, выполнение которых необходимо для реализации проектных решений, которые невозможно было предусмотреть ввиду отсутствия проектной и рабочей документации в полном объеме, данные работы расцениваются как дополнительные и выполняются в соответствии со статьей 19 договора (пункт 6.1.3 договора).

Договорная цена, подлежащая оплате подрядчику, является твердой, определяется в соответствии с протоколом согласования договорной цены (приложение № 1 к договору) и составляет 28 537 060 руб. 80 коп. Изменения видов, объемов, стоимости и сроков выполнения работ возможны только по двухстороннему соглашению на основании внесения генеральным подрядчиком изменений в техническое задание. Дополнительные работы, выполненные без согласования с генеральным подрядчиком/заказчиком- застройщиком, не оплачиваются (пункты 3.1, 3.2 договора).

Оплата работ по договору производится генеральным подрядчиком на условиях: первый авансовый платеж в размере 8 561 118 руб. 24 коп. в течение 5 (пяти) банковских дней с даты подписания договора на основании выставленного подрядчиком счета; второй авансовый платеж в размере 2 074 609 руб. 42 коп. - в срок до 22.10.2018 на основании выставленного подрядчиком счета (пункт 4.1 договора).

Оплата выполненных работ (этапов работ) производится с удержанием авансового платежа, суммы гарантийного удержания (пункт 1.7 договора), в соответствии с графиком производства работ и финансирования (приложение № 2 к договору), при условии подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по данному этапу, справки о стоимости выполненных работ и затрат за отчетный период работ - в течение 10 (десяти) банковских дней со дня получения генеральным подрядчиком от подрядчика счета, комплекта исполнительной документации, согласованный сторонами в отношении фактически завершенных видов работ по этапу, счета-фактуры, оформленного в соответствии со статьей 169 НК РФ.

Окончательный расчет по договору (возврат гарантийной суммы) осуществляется в течение 15 (пятнадцати) банковских дней после подписания акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), при соблюдении всех условий, а именно: выполнения работ в полном объеме; передачи подрядчиком генеральному подрядчику документов, перечисленных в пункте 1.33 статьи 1 договора; подписания сторонами итогового акта о приемке выполненных работ по всем видам работ; подписания итогового акта сверки исполнения обязательств между сторонами.

Сдача-приемка выполненных строительно-монтажных работ по этапу осуществляется на основании первичной учетной документации, предоставленной подрядчиком по количеству и в порядке, предусмотренном статьей 13 договора, генеральному подрядчику в срок не позднее 25 числа месяца отчетного этапа в соответствии с графиком производства работ и финансирования (приложение № 2 к договору). Генеральный подрядчик в течение 15 календарных дней, следующих за датой получения от подрядчика первичных учетных документов, обязан направить подрядчику подписанный комплект документов или, в случае невозможности принятия выполненных работ, направить подрядчику мотивированный отказ от приемки выполненных подрядчиком работ с приложением перечня замечаний и указанием сроков их устранения. Если в процессе переговоров не удалось достичь компромисса, подрядчик обязан переоформить акт выполненных работ, исключив из него спорные объемы или виды работ. После предоставления откорректированного акта генеральный подрядчик должен в течение 3 рабочих дней их рассмотреть, а при отсутствии замечаний согласовать и подписать (пункты 17.1, 17.2 договора).

В случае, если генеральный подрядчик нарушил условия и сроки перечисления оплаты выполненных работ, указанные в статье 4 договора, на срок свыше 10 банковских дней, генеральный подрядчик по требованию подрядчика, при условии выполнения подрядчиком своих обязательств по договору, обязан уплатить подрядчику пени в размере 0,1 % от договорной цены за каждый день просрочки, но не более 10 % от договорной цены (пункт 21.13.1 договора).

В письме от 15.10.2018 № 997 компания указала подрядчику на необходимость выполнения в срок до 25.10.2018 работ, входящих в комплект работ по устройству твердых покрытий, а именно: работ по обратной засыпке и планировке пазух в зеленых зонах до исходных проектных планировочных отметок.

В ответном письме от 18.10.2018 № 5 общество со ссылкой на приложение № 1 к договору (протокол согласования договорной цены) указало, что работы по устройству газонов, равно как и отсыпке пазух плодородным грунтом, договором не предусмотрены; отмечена необходимость согласования стоимости требуемых к выполнению работ, предоставления технического задания на производство работ с указанием описания, объемов работ, их привязки к местности.

В результате комиссионного обследования благоустройства территории «Завода монтажных пен», расположенного по адресу: Республика Татарстан, г. Елабуга, Елабужский район, территория ОЭЗ «Алабуга», ул. Ш-2, строение 15/2 (акт от 16.04.2019) выявлены дефекты и повреждения: открытие трещин в асфальтобетонном покрытии; разрушение асфальтобетонного покрытия (выкрашивание); потеря устойчивости бортового камня (завал); не произведена обратная засыпка грунта (примыкание к бортовому камню) по периметру в объеме 80 % объема укладки бортового камня; наличие мусора после СМР, остатки брусчатки на зеленой зоне; перепад высот асфальтобетонного покрытия превышающего нормы; восстановление газона в зоне въезда на территорию завода.

Согласно акту от 22.05.2019 комиссионного обследования благоустройства территории «Завода монтажных пен», расположенного по адресу: Республика Татарстан, г. Елабуга, Елабужский район, территория ОЭЗ «Алабуга», ул. Ш-2, строение 15/2, подрядчиком дефекты, указанные в акте от 16.04.2019, не устранены, работы по договору не завершены.

Обращаясь с настоящим иском, общество в качестве документального обоснования объема и стоимости выполненных по договору работ представило акты о приемке выполненных работ (по форме КС-2) на общую сумму 28 151 015 руб. 60 коп., а также справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), счета-фактуры; указанные работы приняты в полном объеме 29.12.2018; оплата работ произведена платежными поручениями на сумму 25 300 683 руб. 32 коп.

Возражая против иска, ответчик указал, что работы по обратной засыпке и планировке пазух бордюрного камня в зеленых зонах до проектных отметок, а также работы по восстановлению газона истцом не выполнены; после принятия выполненных работ (в гарантийный период) у генерального подрядчика появились замечания к качеству принятых работ; договорная цена является твердой, изменению не подлежит; доказательства уведомления генерального подрядчика о необходимости выполнения дополнительных работ не представлены, соответственно, истец не вправе требовать оплаты дополнительных работ, выполненных без согласования с генеральным подрядчиком/заказчиком-застройщиком.

В отзыве на иск общество «ТН-Алабуга» пояснило, что приемка работ в связи с неблагоприятными погодными условиями осуществлена без проверки качества; указало на необходимость проведения экспертизы качества принятых работ и установления стоимости устранения недостатков; дополнительные работы, выполненные без согласования с генеральным подрядчиком / заказчиком-застройщиком, оплате не подлежат.

Определением суда от 17.10.2019 по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза; на разрешение эксперта общества с ограниченной ответственностью «Независимый центр дорожной экспертизы» ФИО9 были поставлены вопросы: 1) Соответствует ли качество асфальтобетонного покрытия на территории объекта «Завод монтажных пен» (Республика Татарстан, г. Елабуга, Елабужский район, территория ОЭЗ «Алабуга», ул. Ш-2, строение 15/2) условиям договора, требованиям ГОСТа 9128-2013 (водонасыщение, коэффициент уплотнения, сцепление с нижележащим слоем и иных); 2) в случае несоответствия асфальтобетонного покрытия требованиям к качеству, указать, являются ли данные несоответствия результатом действий общества (подрядчика) при выполнении работ в рамках договора; 3) в случае наличия недостатков работ, выполненных обществом, определить стоимость их устранения.

Установив, что в представленном экспертном заключении (поступило с сопроводительным письмом от 14.11.2019 № 420/19) в полном объеме не исследовано качество асфальтобетонного покрытия, в том числе, по параметрам: высотные отметки по оси, поперечные уклоны, ширина, толщина слоя, ровность; замеры исследованного участка не производились, порядок отбора проб экспертом нарушен, в том числе размер участка отбора проб; схемы отбора проб, представленные в экспертном заключении, не соответствуют фактически выполненным отборам; при выборе места отбора проб эксперт руководствовался мнением руководителя истца; качество дополнительных работ не исследовалось; проверка соответствия качества работ всем условиям договора, помимо требований ГОСТа 9128-2013, не производилась; ввиду наличия сомнений в обоснованности выводов экспертного заключения ФИО9 по всем поставленным судом вопросам суд первой инстанции в порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначил повторную судебную строительно-техническую экспертизу, производство которой было поручено эксперту общества «УлСТЭ» ФИО8 (далее – ФИО8).

В определении суда от 17.03.2020 на разрешение эксперта ФИО8 поставлены вопросы: 1) соответствует ли качество асфальтобетонного покрытия на территории объекта «Завод монтажных пен» (Республика Татарстан, г. Елабуга, Елабужский район, территория ОЭЗ «Алабуга», ул. Ш-2, строение 15/2) условиям договора, требованиям ГОСТа 9128-2013 (водонасыщение, коэффициент уплотнения, сцепление с нижележащим слоем и иных); 2) в случае несоответствия асфальтобетонного покрытия требованиям к качеству, указать, являются ли данные несоответствия результатом действий общества (подрядчика) при выполнении работ в рамках договора; 3) в случае наличия недостатков работ, выполненных обществом, определить стоимость их устранения. Обращено внимание эксперта на то, что: качество асфальтобетонного покрытия должно быть проверено на соответствие условиям договора; на соответствие требованиям ГОСТа 9128-2013 качество должно быть проверено в предусмотренных договором случаях; объектом исследования должны являться и дополнительные работы, взыскание стоимости которых является предметом требований истца, с отдельным указанием их качества и стоимости устранения недостатков. Эксперту разъяснено право включать в заключение выводы, которые имеют значение для дела и по поводу которых не заданы вопросы. Со ссылкой на статью 10 Закона № 73-ФЗ эксперту разрешено проводить отбор кернов и материалов на территории объекта «Завод монтажных пен». Исследование объекта экспертизы провести с участием представителей сторон и общества «ТН-Алабуга». Срок представления заключения в арбитражный суд - до 14.05.2020; максимальная стоимость экспертизы установлена в размере 232 135 руб.

В ходатайстве от 22.05.2020 общество «УлСТЭ» в лице директора ФИО8 обратилось к суду с просьбой допустить к участию в экспертизе с целью получения ответов по вопросам, поставленным в определении от 17.03.2020, ФИО5, ФИО6, ФИО7

Определением суда от 11.06.2020 в удовлетворении ходатайства о допуске к участию в экспертизе специалистов ФИО5, ФИО6, ФИО7 отказано, поскольку экспертом не обоснован процессуальный статус указанных лиц; при выборе эксперта кандидатуры данных лиц не исследовались, комиссионная экспертиза по делу не назначалась.

С сопроводительным письмом общества «УлСТЭ» от 09.07.2020 № 220/20 в суд поступило экспертное заключение № 1083А/2020 и ходатайство об оплате производства экспертизы с приложением счета и сметы на сумму 268 575 руб. с указанием на то, что увеличение стоимости вызвано увеличением участков исследования.

В экспертном заключении № 1083А/2020 кроме подписки эксперта ФИО8 о предупреждении об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 УК РФ, содержатся выполненные 11.06.2020 (дата определения об отказе в допуске) подписки эксперта ФИО5 и начальника строительно-дорожной лаборатории общества с ограниченной ответственностью «ТехноЛайн» ФИО6

Согласно заключению № 1083А/2020 (стр. 11) дополнительные работы по проведению геодезических изысканий произведены ФИО5, лабораторные испытания отобранных кернов асфальтобетонной смеси - ФИО6 Из приложенных к заключению № 1083А/2020 протоколов испытаний, подписанных руководителем лаборатории ФИО6, следует, что испытания проведены инженером-лаборантом ФИО7

По первому вопросу (определение суда от 17.03.2020) вывод эксперта: качество асфальтобетонного покрытия на территории объекта «Завод монтажных пен» (Республика Татарстан, г. Елабуга, Елабужский район, территория ОЭЗ «Алабуга», ул. Ш-2, строение 15/2) не соответствует условиям договора, требованиям ГОСТа 9128-2013 (водонасыщение, коэффициент уплотнения, сцепление с нижележащим слоем и иных); по второму вопросу вывод: выявленные несоответствия по качеству асфальтобетонного покрытия требованиям к качеству произошли из-за нарушения производства работ, технологии устройства, то есть относятся к результату действий общества (подрядчика) при выполнении работ в рамках договора; по третьему вопросу вывод: стоимость ремонтно-восстановительных работ на территории объекта «Завод монтажных пен» (Республика Татарстан, г. Елабуга, Елабужский район, территория ОЭЗ «Алабуга», ул. Ш-2, строение 15/2) в условиях ремонтно-восстановительных работ по состоянию на дату проведения исследования составляет 2 288 655 руб. 60 коп.

Учитывая, что определением от 17.03.2020 в качестве эксперта назначена единолично ФИО8 с предупреждением об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения,  указание на возможность проведения комплексной экспертизы, а также привлечение иных лиц для производства экспертного исследования определение суда от 17.03.2020 не содержит; определением суда от 11.06.2020 в привлечении специалистов ФИО5, ФИО6, ФИО7 для производства назначенной экспертизы отказано; приняв во внимание, что вопреки судебным актам экспертом ФИО8 привлечены для производства экспертизы ФИО5 (в части проведения геодезических изысканий), ФИО6 и ФИО7 (в части лабораторных испытаний), установив, что проведено комплексное экспертное исследование, в подготовке экспертного заключения по которому участвовали лица, в допуске которых судом было отказано в установленном законом порядке; квалификация, профессиональные навыки названных лиц судом не исследовались, арбитражный суд первой инстанции посчитав, что указанные обстоятельства вызывают сомнения в обоснованности выводов экспертного заключения по всем поставленным вопросам, заключение № 1083А/2020 в качестве надлежащего доказательства по делу не принял.

Отметив согласие ответчика с доводами истца о том, что на момент передачи результатов работ указанные работы были выполнены обществом в полном объеме и с надлежащим качеством, указав, что необходимость в назначении повторной судебной экспертизы с постановкой перед экспертом тех же вопросов отсутствует, арбитражный суд в удовлетворении соответствующего ходатайства ответчика отказал.

Руководствуясь статьями 702, 709, 711, 720, 723, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, признав подписанные сторонами акты формы № КС-2 надлежащими доказательствами, удостоверяющими факт выполнения истцом работ, их качество, объем и стоимость, учитывая, что результаты работ приняты ответчиком без замечаний и возражений; отметив недоказанность несения генеральным подрядчиком в соответствии с пунктом 4.2.2 договора расходов на устранение недостатков работ, на которые он ссылается, придя к выводу о согласовании сторонами видов дополнительных работ, их стоимости, готовности генерального подрядчика оплатить такие работы отдельно, как не входящие в цену, предусмотренную пунктом договора 3.2 договора, суд первой инстанции удовлетворил иск в заявленном обществом размере.

Согласно пункту 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

Повторно рассмотрев дело в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд с учетом представленных доказательств (переписка, согласование расчета стоимости дополнительных работ) поддержал вывод суда первой инстанции о том, что генеральный подрядчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла предусмотренных договором работ; отметив, что последующий отказ ответчика в оплате дополнительных работ создает возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения (статьи 1, 10 Гражданского кодекса Российской Федерации)

В силу пункта 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1, статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Из указанного принципа следует право сторон по своему усмотрению определить порядок уплаты всей или части стоимости при ненаступлении какого-либо обстоятельства в течение определенного срока после передачи результата работ (например, оплата производится, если в гарантийный период не будут выявлены скрытые недостатки переданного объекта), что согласно сложившейся практике деловых отношений рассматривается как гарантийное удержание.

Такой порядок оплаты, с экономической точки зрения, выполняет обеспечительную функцию и не противоречит пункту 2 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 № 4030/13, определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2017 № 304-ЭС17-1977).

Гарантийное удержание представляет собой договорное условие о возможности удержания заказчиком части стоимости работ для покрытия возможных расходов, вызванных ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств в отношении качества работ. Поскольку гарантийное удержание законодательством не предусмотрено, то стороны при включении данного условия в договор должны согласовать размер, порядок удержания при оплате работ; в договоре также могут быть согласованы порядок и срок возврата гарантийного удержания.

Согласно пункту 1.7 договора гарантийное удержание - денежная сумма, удерживаемая генеральным подрядчиком в соответствии с условиями договора из всех причитающихся подрядчику платежей (за исключением аванса), равная 10 % от суммы договора и служащая обеспечением исполнения подрядчиком его обязательств.

Накопленная генеральным подрядчиком в ходе исполнения договора общая сумма гарантийного удержания выплачивается подрядчику в следующем порядке: 70 % от суммы гарантийного удержания возвращается подрядчику в течение 35 календарных дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3); 30 % от суммы гарантийного удержания возвращается подрядчику в течение 30 календарных дней по истечении 365 календарных дней после подписания сторонами двухстороннего акта приемки результата работ. При этом подлежащая выплате подрядчику сумма гарантийного удержания уменьшается на сумму расходов, понесенных генеральным подрядчиком в соответствии с правилами статьи 20 договора на стоимость устранения недостатков, выявленных в течение гарантийного срока (36 месяцев с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки законченного строительством объекта производственного назначения) (пункты 1.6, 4.2 договора).

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (пункт 1 статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Денежные средства, переходящие в согласованном сторонами порядке в фонд гарантийного удержания, имеют природу обеспечительного платежа, который обеспечивает денежное обязательство субподрядчика (которое может возникнуть в будущем), связанное с качеством выполненных работ (статья 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается в результате надлежащего исполнения.

Встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств (пункт 1 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, представленное ответчиком документальное обоснование своей позиции, включая акты комиссионных обследований от 16.04.2019, от 22.05.2019, акты экспертизы № 022489, № 022513 Союза «Ульяновская областная торгово-промышленная палата», апелляционный суд с учетом статей 721 - 724, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 82, 83, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснений постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – постановление Пленума № 23), исходя из имеющихся между сторонами разногласий относительно качества выполненных работ, причин возникновения дефектов, принимая во внимание оценку результатов экспертных исследований, данную арбитражным судом первой инстанции, в частности, посчитав обоснованным вывод арбитражного суда о том, что повторная судебная экспертиза в ходе рассмотрения дела по существу проведена с грубыми нарушениями, в связи с чем заключение эксперта № 1083А/2020 не может быть признано допустимым доказательством по делу и оплате не подлежит; назначил по делу судебную строительно-техническую экспертизу, производство которой поручил экспертам общества с ограниченной ответственностью «Многопрофильный деловой центр» ФИО10, ФИО11; отбор кернов и их лабораторное исследование поручены обществу с ограниченной ответственностью «Городская Архитектурно-Строительная Лаборатория» ФИО12 (определение от 15.06.2021).

В заключении от 08.11.2021 № Э5753/21 экспертами установлено несоответствие качества выполненных обществом работ на территории «Завод монтажных пен» (Республика Татарстан, г. Елабуга, Елабужский район, территория ОЭЗ «Алабуга», ул. Ш-2, строение 15/2) условиям договора: 1) по применению мелкозернистого асфальтобетона Тип А на покрытии № 1 – внутренняя территория и въезда – в части несоответствия асфальтобетонной смеси требованиям ГОСТ 9128-2013, предъявляемым к зерновому составу; 2) по применению мелкозернистого асфальтобетона Тип А на покрытии № 2 – автостоянка – в части несоответствия асфальтобетонной смеси требованиям СП 15 78.13330.2012, предъявляемым к коэффициенту уплотнения, требованиям ГОСТ 9128-2013, предъявляемым к физико-механическим свойствам асфальтобетона типа А марки 1 мелкозернистым плотным, требованиям ГОСТ 9128-2013, предъявляемым к зерновому составу; 3) по устройству площадки перед КПП из брусчатки – уклон в сторону въезда на территорию (к шлагбауму).

При этом качество дополнительных выполненных работ соответствует условиям дополнительного соглашения от 28.02.2019 № 1 к договору.

Качество выполненных работ не соответствует обязательным нормам и правилам в части: 1) толщины покрытия тип № 2 – менее 5 см (пункт 8.33 Свода правил СП 34.13330.2012 Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 2.05.02-85* (действующий на момент производства работ (ред. 16.12.2016), 2) наличия дефектов в асфальтобетонных покрытиях – трещины и впадины в сопряжении смежных полос, выкрашивание и шелушение, трещины (пункт 5.2.4 ГОСТР 50597-2017 «Дороги автомобильные и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения. Методы контроля»), 3) наличия просадки и трещин в отмостке (пункт 5.1.3 ГОСТР 50597-2017).

Согласно дополнению от 28.01.2022 № 99 к экспертному заключению от 08.11.2021 № Э5753/21 стоимость существенных устранимых недостатков на период строительства составляет 2 671 163 руб. 64 коп. Стоимость несущественного (малозначительного) устранимого недостатка на период строительства составляет 3 371 руб. 26 коп.

Исследовав в совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в дело доказательства, учитывая, что некачественное выполнение обществом работ на территории объекта установлено экспертами в заключениях от 14.11.2019 № 420/19, от 08.11.2021 № Э5753/21 (с дополнением), приняв во внимание пояснения экспертов ФИО10, ФИО11, апелляционный суд, учитывая статус истца как профессионального участника в сфере строительства, пришел к выводу о том, что в выполненных истцом работах имеются недостатки на сумму 2 674 534 руб. 90 коп., которые не влекут невозможность использования результата работ по назначению, в связи с чем оплате не подлежат; отмечено отсутствие доказательств того, что выявленные дефекты возникли вследствие нормального износа объекта или неправильной его эксплуатации.

Поскольку ответчиком на основании пунктов 3.1, 1.7, 25.2 договора удерживается оплата выполненных истцом работ на сумму 2 853 706 руб. 08 коп., апелляционный суд с учетом проведенных по делу экспертных исследований констатировал, что задолженность ответчика по оплате качественно выполненных работ, включая дополнительные,  отсутствие потребительской ценности которых для ответчика не доказано, составляет 1 328 299 руб. и подлежит взысканию с компании (статьи 309, 310, 711, 716, 721 - 724,  740, 743, 746, 754 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того, исходя из буквального толкования пункта 21.13.1 договора, апелляционный суд пришел к выводу, что возможность начисления неустойки на промежуточные платежи (пункты 4.2.1, 4.2.2 договора) условиями договора прямо не предусмотрена; в связи с чем неустойка по договору подлежит начислению за нарушение срока окончательного платежа; учитывая условия пунктов 4.1.4, 21.13.1 договора, апелляционный суд посчитал, что общая сумма неустойки, подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца за нарушение сроков оплаты выполненных работ, составляет 393 579 руб. 18 коп. (статьи 329, 330, 421, 431 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доводы истца не опровергают выводы, изложенные в обжалуемом постановлении, были предметом исследования суда апелляционной инстанции, не свидетельствуют о нарушении им норм права, включая положения статей 307, 309, 310, 328, 330, 721 – 723, 743, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем отклоняются, в том числе по основаниям, изложенным в мотивировочной части настоящего постановления.

В пункте 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции» разъяснено следующее: с учетом того, что наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, устанавливается судом на основании доказательств по делу (часть 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не допускается переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, то есть иные по сравнению со сделанными судами первой и апелляционной инстанций выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными исходя из иной оценки доказательств, в частности, относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом апелляционной инстанции во исполнение требований статей 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обеспечены сторонам равные условия для реализации ими своих процессуальных прав, в том числе на представление доказательств, в состязательном процессе; созданы условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств дела.

Утверждения общества «УлСТЭ» о том, что заключение лаборатории не может быть признано доказательством, полученным с нарушением требований закона; ответы на вопросы, поставленные судом на разрешение судебной экспертизы, экспертами лаборатории получены; суд апелляционной инстанции не принял во внимание, что отказывая в привлечении к проведению экспертизы ФИО5, ФИО6, ФИО7, суд первой инстанции не учел характер поставленных перед лабораторией вопросов и выданных поручений, касающихся отбора кернов, требующих применения специального оборудования. Заявитель жалобы отмечает, что для проведения экспертизы ФИО5, ФИО6, ФИО7 были привлечены экспертной организацией в качестве лаборантов и исследования не проводили, согласие суда для этого не требуется; отказ в удовлетворении ходатайства о взыскании расходов на производство экспертизы нарушает права эксперта ФИО8 и лаборатории, проверены и правомерно признаны апелляционным судом необоснованными (статьи 64, 68, 82, 86, 87, часть 7 статьи 71, пункт 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Необходимость в комиссионной экспертизе возникает при наличии сложностей в установлении обстоятельств по делу, для чего требуется привлечение нескольких специалистов из одной сферы знаний.

Комиссионная экспертиза проводится не менее чем двумя экспертами одной специальности. Комиссионный характер экспертизы определяется арбитражным судом (часть 1 статьи 84 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Статья 21 Закона № 73-ФЗ наделяет полномочиями по определению комиссионного характера экспертизы не только орган, ее назначивший, но и руководителя государственного судебно-экспертного учреждения.

По смыслу приведенных норм, если проведение экспертизы судом поручено судебно-экспертному учреждению, выбор экспертов осуществляет руководитель этого учреждения, если же суд поручает проведение экспертизы конкретным экспертам, то экспертное исследование должно быть проведено именно этими экспертами.

Суд первой инстанции, назначив определением от 17.03.2020 проведение экспертизы одному эксперту, не усмотрел правовых оснований для назначения комиссионной экспертизы.

Принимая во внимание установленные судом апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела обстоятельства, объяснения участвующих в деле лиц, пояснения экспертов, ввиду того, что полномочие арбитражного суда по назначению экспертизы вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является проявлением необходимых для осуществления правосудия дискреционных полномочий суда, следует признать, что нарушения требований статей 2, 71, 87, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии постановления судом апелляционной инстанции не допущено.

Ссылка общества на заинтересованность экспертов по отношению к ответчику отклоняется.

В соответствии со статьей 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт подлежит отводу, если он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности.

Доказательств того, что эксперты лично, прямо или косвенно заинтересованы в исходе дела и имеются обстоятельства, вызывающие сомнение в их беспристрастности истцом не представлено (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В обжалуемом судебном акте апелляционный суд в полной мере исполнил процессуальные требования, изложенные в статьях 170, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указав выводы, на основании которых частично удовлетворены заявленные требования, а также мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства; отсутствие оценки судом (всех) представленных доказательств (в отдельности) и доводов, заявленных сторонами в отзывах, письменных пояснениях, дополнениях, само по себе не является основанием для отмены вынесенных судебных актов.

Суд кассационной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом апелляционной инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся основанием для отмены обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом кассационной инстанции не установлено; постановление отмене не подлежит, оснований для удовлетворения кассационных жалоб не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационных жалоб относятся на заявителей. 

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 12.03.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А67-4557/2019 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                       Т.С. Терентьева

 

Судьи                                                                                    Е.В. Клат

 

ФИО1