ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

21.08.2019

Дело № А40-267176/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 15.08.2019 

Полный текст постановления изготовлен  21.08.2019

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,    

судей Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е., 

при участии в заседании:

от ООО «Бриллиант» – ФИО1 по доверен. от 27.07.2019,

от заинтересованного лица – ФИО2 по доверен. от 16.02.2018,

рассмотрев 15 августа 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу 

Московского областного УФАС России

на решение от 29 марта 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Нариманидзе Н.А.,

на постановление от 13 июня 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда, 

принятое судьями Кочешковой М.В., Марковой Т.Т., Суминой О.С.,

по делу № А40-267176/18

по заявлению ООО «Бриллиант»; ООО «Гигиена Мед»

к Московскому областному УФАС России,

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Бриллиант» (далее - заявитель-1, ООО «Бриллиант») и общество с ограниченной ответственностью «Гигиена Мед» (далее - заявитель-2, ООО «Гигиена Мед») обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по МО, антимонопольный орган) об оспаривании решения УФАС по МО от 19.07.2018 по делу № 05-15/63/17, предписания УФАС по МО от 19.07.2018 по делу № 05-15/63/17.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2018,  заявление ООО «Бриллиант» и ООО «Гигиена Мед» удовлетворено.

УФАС по Москве подана кассационная жалоба на указанные судебные акты, в которой заявитель просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что совокупность полученных антимонопольным органом доказательств, описанных в решении от 19.07.2018 по делу №05-15/63-17, является достаточной для установления факта заключения антиконкурентного соглашения.

Антимонопольный орган считает, что использование ООО «Брилиант» и ООО «Гигиена Мед» одной выделенной сети, обмене файлами заявок между собой и осуществлении координации по подготовке заявок к аукционам свидетельствует о доверии друг другу указанных обществ на электронных аукционах. Следовательно, такие действия ООО «Брилиант» и ООО «Гигиена Мед» возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

Заявитель жалобы указывает на то, что различное поведение ООО «Брилиант» и ООО «Гигиена Мед» с друг другом и с другими хозяйствующими субъектами относительно снижения НМЦ свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения. 

Кассатор считает ошибочным вывод судов о необходимости установления антимонопольным органом ущерба от реализации картельных соглашений между ООО «Брилиант» и ООО «Гигиена Мед», а также получение ими дохода.

От ООО «Бриллиант» поступили письменные возражения на кассационную жалобу.

В судебном заседании представитель УФАС по Москве поддержал доводы кассационной жалобы в полном объеме.

Представитель ООО «Брилиант» возражал против доводов кассационной жалобы, считая судебные акты законными и обоснованными. 

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к следующим выводам.

Судами установлено и следует из материалов дела, что приказом УФАС по МО от 04.10.2017 № 374 возбуждено дело № 05-15/63-17 по признакам нарушения заявителями части 2 пункта 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

В отношении заявителей 19.07.2018 УФАС по МО вынесло решение по делу № 05-15/63-17 о нарушении антимонопольного законодательства, а также предписание.

Указанным решением заявители признаны нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных аукционах с реестровыми №№ 0348300331115000027, 0348200072615000048, 0373100037215000376, 0348300009316000076, 0348300010816000140, 0348300009317000003, 0348300009317000004.

По мнению антимонопольного органа, при подаче заявок и ценовых предложений у заявителей произошло совпадение IP-адреса и, что выход в интернет не мог быть осуществлен без допуска к инфраструктуре друг друга, а также совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы.

УФАС по Московской области в оспариваемом решении указало, что совпадение учетных записей свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок ООО «Бриллиант» и ООО «Гигиена Мед» между собой и осуществлении координации по подготовке заявок; в документах, поданных на электронную площадку ООО «Бриллиант» и ООО «Гигиена Мед», указаны одни и те же координаты и контактный телефон; поведение ООО «Бриллиант» позволило ООО «Гигиена Мед» выиграть аукцион, вследствие чего ООО «Гигиена Мед» заключило государственный контракт, и это привело к нарушению прав третьих лиц и устранению конкурентов.

Антимонопольным органом выдано заявителям предписание от 19.07.2018 по делу №05-15/63/17 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, установленного пунктом 1 резолютивной части указанного решения.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, заявители обратились в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что антимонопольным органом не представлены доказательства получения какой-либо материальной выгоды (денежных средств, полученных от победителя аукциона).

Суды указали на то, что ООО «Бриллиант» и ООО «Гигиена Мед» расположены в одном здании и по одному фактическому адресу, поэтому использование для подачи заявок одного IP-адреса из одного здания и из одного фактического адреса, не означает совместное использование ООО «Бриллиант» и ООО «Гигиена Мед» одного компьютера, поскольку выход в сеть интернет является общедоступным и может использоваться всеми арендаторами, офисы которых расположены в указанном здании ТЦ, но с разных компьютеров, подключенных к одну систему.

По мнению судов, само по себе совпадение указанных адресов не может достоверно и безусловно свидетельствовать о подконтрольности и согласованности действий ООО «Бриллиант» и ООО «Гигиена Мед».

Судами отклонен довод антимонопольного органа о том, что совпадение учетных записей, полученных торговой площадкой от ООО «Бриллиант» и ООО «Гигиена Мед», является доказательством наличия устного картельного сговора, на том основании, что ООО «Бриллиант» не создавало файл, а получило его в составе аукционной документации и внесло в него изменения и дополнения, то есть проводило его корректировку, что, по мнению судов, подтверждается обращением генерального директора ООО «Бриллиант» в УФАС по Московской области от 16.02.2018 исх.№ 02/893, в котором он сообщает, что лингвистические особенности заполнения заявок для участия в аукционной процедуре вызваны нормативными рекомендациями со стороны заказчиков (образцы заполнения заявок).

Признан не подтвержденным довод УФАС по Московской области о том, что совпадение учетных записей свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок ООО «Бриллиант» и ООО «Гигиена Мед» между собой и осуществлении координации по подготовке заявок, поскольку данный вывод УФАС по Московской области не основан на материалах дела, в решении не указано, о каких конкретно совпадениях и о какой конкретно координации идет речь, какими конкретно файлами обменивались ООО «Бриллиант» и ООО «Гигиена Мед», в решении отсутствуют какие-либо конкретные факты совпадения и редактирования файлов заявок на единых учетных записях.

По мнению судов, совпадение координат и контактного телефона объясняется тем, что оба общества арендуют помещения в одном здании - ТЦ «Мичуринский» и имеют одинаковый фактический адрес.

Суды признали документально не подтвержденным довод УФАС по Московской области о том, что поведение ООО «Бриллиант» позволило ООО «ГигиенаМед» выиграть аукцион, вследствие чего ООО «ГигиенаМед» заключило государственный контракт, и это привело к нарушению прав третьих лиц и к устранению конкурентов.

Также отклонен довод УФАС по Московской области о том, на бланке ООО «Бриллиант» указан сайт "www.gmed.ru", а также то, что если открыть данный сайт, то возможно обнаружить информацию относительно ООО «ГигиенаМед», в связи с тем, что ООО «Бриллиант» самостоятельно через Информационно-телекоммуникационную сеть Интернет была запрошена информация о принадлежности указанного домена; на сайте Сервис информации о доменах "Whois History" сайт "http//who.ru/simplesearch-rc?domainsimple=gmed.ru" было установлено, что указанный домен был создан 27.06.2005 организацией, занимающейся изготовлением дезинфицирующих средств, торговлю которых осуществляет ООО «Бриллиант», ООО «The Centre of prophylaxis Gigiena-Med», поэтому на бланке ООО «Бриллиант» указан сайт производителя дезинфицирующих средств, в том числе и средства «Бриллиант».

Вместе с тем судами не учтено следующее.

Делая вывод о недоказанности антимонопольным органом негативных правовых последствий от антиконкурентного поведения, суды двух инстанций, сославшись на часть 1 статьи 8, пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, фактически исходили из правовой природы такого состава правонарушения как "согласованные действия".

В соответствии с пунктом 18 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, нарушение которой вменено обществам, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Суды не учли, что диспозиция части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения названная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в пунктах 1 - 5 данной нормы Закона.

В свою очередь отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен статьей 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в пунктах 1 - 5 части 1 названной статьи Закона.

Соответственно разграничение упомянутых антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления - при квалификации поведения на основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

В этой связи, вопреки выводам судов, на антимонопольный орган не возложено обязанности по установлению фактов, квалифицирующих согласованные действия хозяйствующих субъектов на торгах.

Делая вывод о заключении и исполнении обществами антиконкурентного соглашения, антимонопольный орган исходил из анализа поведения организаций, а именно: нахождения их в одно время и в одном месте при совершении юридически значимых действий (совпадение IP-адреса), совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы, идентичность координат и контактных телефонов, использование единой инфраструктуры и координация действий, активное поведение в борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами.

Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации,изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики,возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел обадминистративных правонарушениях в указанной сфере, утвержденногоПрезидиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года, фактналичия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от егозаключения в виде договора по правилам, установленным гражданскимзаконодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, иможет быть доказан в том числе с использованием совокупности иныхдоказательств, в частности фактического поведения хозяйствующихсубъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупностьустановленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числеединообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств вих совокупности и взаимосвязи. 

Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов какпротивоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установлениеантимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующегосубъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели,причинно-следственной связи между действиями участников аукциона иснижением цены на торгах, соответствием результата действий интересамкаждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомойосведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовоезначение придается также взаимной обусловленности действий участниковаукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавшихсинхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной илиписьменной форме предполагает наличие договоренности междуучастниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренныедействия.

Кроме того, для констатации антиконкурентного соглашениянеобходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставивкаждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательнымпоиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказываниясовокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованныхдействий (при отсутствии доказательств обратного) может сыгратьрешающую роль.

Делая вывод в отношении каждого из имеющихся в деле доказательств о том, что оно не может свидетельствовать о наличии антиконкурентного соглашения, суды, вместе с тем, не оценили их в совокупности.

Такие обстоятельства как совпадение IP-адреса и учетных записей, идентичность координат и контактных телефонов подлежали оценке наряду с другими, в том числе косвенными, доказательствами в их взаимосвязи и совокупности. О достоверности представленных антимонопольным органом документов и материалов может свидетельствовать совпадение их содержания с другими подтвержденными по делу обстоятельствами (например, использование единой инфраструктуры и координация действий, активное поведение в борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами).

Таким образом, при рассмотрении дела суды приняли оспариваемые судебные акты, не оценив все имеющиеся по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения части 2 статьи 71 АПК РФ, что привело к неполному выяснению фактических обстоятельств дела, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора.

Поскольку судами первой и апелляционной инстанций вопреки требованиям процессуального законодательства не установлены все фактические обстоятельства дела и не дана надлежащая правовая оценка представленным доказательствам и всем доводам сторон, следует признать, что выводы судов сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Ввиду того, что для принятия законного и обоснованного решения требуется установление обстоятельств, исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, предусмотренные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, принятые судами по данному делу решение и постановление подлежат отмене, а дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду в соответствии со статьей 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует дать надлежащую оценку всем доводам антимонопольного органа, положенным в обоснование вынесения обжалуемых решения и предписания, сопоставить их с соответствующими возражениями и, в зависимости от установленного, разрешить спор о наличии либо отсутствии нарушения заявителями пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных аукционах,  правильно применив нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь  статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей  289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29 марта 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2019 года по делу № А40-267176/18 отменить, данное дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

 

Председательствующий-судья:И. ФИО3 

Судьи:Р. Р. Латыпова

Е. Е. Шевченко