ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-20579/2021

Дело №А40-247450/20

г.Москва

02 июня 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июня 2021 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:

Л.А.Москвиной, ФИО1,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу ООО «ИнфоКОЛЛ»

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.03.2021 по делу №А40-247450/20 (148-1194)

по заявлению ООО «ИнфоКОЛЛ»

к Московскому УФАС России

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

ФИО3 по дов. от 15.02.2021;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ИнфоКОЛЛ» (далее также – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее также – ответчик, антимонопольный орган, Управление) об оспаривании решения от 21.01.2020 по делу №077/05/18-14142/2020 и предписания от 21.01.2020 №304 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением суда от 04.03.2021, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на законность и обоснованность оспариваемых решения и предписания Московского УФАС России, принятых в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о рекламе.

Не согласившись с данным решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит по изложенным в жалобе основаниям решение отменить ввиду его незаконности и необоснованности, заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

Ссылается в обоснование доводов жалобы на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и нарушение судом первой инстанции норм материального права. Указывает на отсутствие со стороны Общества нарушений Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее также – Закон о рекламе). Полагает, что судом не дана оценка доводам Общества, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против доводов и требований заявителя, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу Общества – без удовлетворения, ссылаясь на законность оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Представитель заявителя, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также – АПК РФ) дело рассмотрено без участия представителя ООО «ИнфоКОЛЛ».

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителя ответчика, поддержавшего в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, поводом для возбуждения Московским УФАС России дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе явилось обращение гражданина ФИО4 о распространении посредством телефонного звонка на телефонный номер 

<

***> рекламы следующего содержания: «Деньги на дом», видим, что оставили заявку на получение денежных средств. Была подана предварительная заявка группы компании «Деньги на дом». Предложение для Вас сейчас актуально? Вашу заявку удалим, всего доброго», поступившего 27.02.2020 в 17:30 с телефонного номера +7 962 985 64 72, без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

По итогам проверки обстоятельств, указанных в означенном обращении, антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях Общества признаков нарушения ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

В результате рассмотрения дела №077/05/18-14142/2020 Комиссией Управления Московского УФАС России принято решение от 21.01.2020 о признании Общества нарушившим ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

На основании данного решения Обществу антимонопольным органом выдано обязательное к исполнению предписание от 21.01.2020 №304 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Указанные решение и предписание антимонопольного органа послужили основанием для обращения ООО «ИнфоКОЛЛ» в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу с указанными выше требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ООО «ИнфоКОЛЛ» требований.

При этом отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа в связи с наличием в действиях ООО «ИнфоКОЛЛ» нарушений ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

На основании подп.5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, Московский УФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Согласно положениям ст.33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе, предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Оспариваемые решение и предписание вынесены ответчиком в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий на основании положений Закона о рекламе.

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» абонент – пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь – любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Рекламой согласно п.1 ст.3 Закона о рекламе признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В пункте 2 означенной статьи указано, что объектом рекламирования является товар (в том числе работа, услуга), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

На основании части 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (ч.1 ст.5 Закона о рекламе).

Таким образом, под рекламой понимается определенная не персонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Согласно ч.1 ст.18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, поскольку направляется определенным абонентам.

Ввиду специфики способа распространения по сетям электросвязи такая индивидуализация, а именно, направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией ч.1 ст.18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, в соответствии с которыми можно идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом учитывая специфику распространения рекламы посредством телефонного звонка, реклама не была направлена на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению, исходя из ее содержания.

Кроме того, суд правомерно отклонил как необоснованные доводы Общества о том, что спорная информация рекламой не является, поскольку полученный абонентом телефонный звонок осуществлен сотрудником Общества конкретному физическому лицу, которое ранее оставило заявку на получение займа с указанием своего номера телефона; телефонный звонок представлял интерес для одного конкретного определенного идентифицированного лица – абонента и носил исключительно информационный характер; телефонный звонок совершен в связи с волеизъявлением абонента получить займ (в ответ на заявку, оформленную абонентом) и сообщал о возможности абонента получить желаемую услугу; указанная заявка на получение займа передана заявителю ООО МКК «ДнД» в целях исполнения ООО «ИнфоКолл» своих обязанностей по Агентскому договору от 25.12.2019 №06, согласно которому Общество оказывает ООО МКК «ДнД» услуги по сбору данных о потенциальном клиенте путем совершения ему телефонного звонка, необходимых для заключения договора потребительского микрозайма; в свою очередь данная заявка была получена ООО МКК «ДнД» посредством использования услуг, оказываемых ему ООО «Зеоляйн», с которым ООО МКК «ДнД» заключен Договор об оказании информационных услуг от 01.05.2019 №01052019-328, согласно которому ООО «Зеоляйн» путем использования своего сервиса в сети Интернет оказывает ООО МКК «ДнД» информационные услуги по предоставлению заявок, поданных физическими лицами на получение займа; таким образом, указанная заявка была непосредственно получена у ФИО5 ООО «Зеоляйн» путем использования своего сервиса, что подтверждается скриншотом заявки из сервиса.

На основании изложенного Общество настаивает на отсутствии у спорного сообщения рекламного характера.

Между тем антимонопольным органом в ходе рассмотрения поступивших материалов осуществлен анализ содержания телефонного звонка, из которого следует, что потенциальному клиенту предлагают оформить денежный займ, а равно привлекают его внимание к финансовым услугам посредством использования поданной анкеты через сайт ООО «Зеоляйн».

Следовательно, спорное сообщение не носит информационного характера, поскольку направлено на привлечение внимания потребителя к определенным услугам и лицу, предоставляющему данные услуги, то есть фактически содержит в себе предложение воспользоваться этими услугами.

При этом каких-либо сведений об уже оказываемых потребителю услугах в тексте сообщения указано не было, в связи с чем, оценивая содержание рассматриваемого сообщения, его невозможно признать информирующим потребителя об изменении порядка предоставления уже оказываемых ему услуг.

Кроме того, из представленных в материалы дела доказательств не представляется возможным идентифицировать лицо, заполнившее заявку на сайте ООО «Зеоляйн».

При этом заявитель при направлении подобной информации на телефонный номер руководствуется только его указанием на сайте в отсутствие сведений о владельце такого телефонного номера и лица, заполнявшего заявку, что свидетельствует о непроявлении распространителем рекламы должностной осмотрительности.

Более того, поступление подобной информации лицу, которое заявку не заполняло и не изъявляло желание на получение услуг финансовой организации, свидетельствует именно о намерении привлечь внимание неопределенного круга лиц к услугам организации, что в свою очередь при отсутствии согласия данного лица на получение рассматриваемой информации, противоречит требованиям действующего законодательства Российской Федерации о рекламе.

При этом оценивая текст спорного сообщения, необходимо признать, что последнее носит обобщенный характер, текст является абстрактным и неконкретизированным, в связи с чем сделать однозначный вывод об адресованности такого сообщения конкретному абоненту не представляется возможным.

Кроме того, данное сообщение не носит персонализированного характера, несмотря на то, что заявитель ссылается на упоминание в нем имени абонента, а потому указанное сообщение представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

В настоящем случае наличие согласия абонента с абонентским номером 

<

***> на получение рекламы, в том числе от рекламораспространителя Обществом не подтверждено.

Таким образом, виновные действия Общества, состоящие в распространении на телефонный номер 

<

***> указанной выше рекламы, нарушают ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

За нарушение требований ст.18 Закона о рекламе ответственность несет рекламораспространитель (ч.7 ст.38 Закона о рекламе).

Согласно сведениям Российской системы и плана нумерации телефонный номер +7 962 985 64 72 закреплен за ПАО «Вымпелком».

В соответствии с представленными ПАО «Вымпелком» документами, означенный телефонный номер на основании договора об оказании услуг связи от 03.07.2018 №690543437 (далее также – Договор) передан в пользование ООО «ИнфоКолл».

Согласно п.1.3 Договора ПАО «ВымпелКом» оказывает ООО «ИнфоКолл» услуги на основании лицензий, указанных в пункте 9, а ООО «ИнфоКолл» оплачивает оказываемые услуги в соответствии с условиями Договора.

Пунктом 4.1 Договора установлено, что ООО «ИнфоКолл» обязуется не использовать услуги для проведения лотерей, голосований, конкурсов, викторин, рекламы, опросов, массовых рассылок.

На основании изложенного и в силу наличия прямого доступа к телефонному номеру ООО «ИнфоКолл» является рекламораспространителем рекламы финансовых услуг, поступившей 27.02.2020 в 17:30 с телефонного номера +7 962 985 64 72.

На основании п.7 ст.3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

Из материалов дела следует, что рекламораспространителем в данном случае является ООО «ИнфоКолл».

В настоящем случае Комиссией Управления были исследованы все имеющиеся по делу доказательства, дана надлежащая правовая оценка всех действий Общества, которая в своей совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу о признании рассматриваемой рекламы ненадлежащей и не соответствующей положениям ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

При таких данных апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение и предписание Московского УФАС России являются законными, прав и законных интересов Общества не нарушают, что свидетельствует об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований применительно к ст.ст.198, 200, 201 АПК РФ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции.

Доводы, изложенные в обоснование позиции заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, исследованы судом и им дана правильная оценка.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы исходят из неверного толкования заявителем норм права и при этом не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Выражая несогласие с решением суда, Общество не представило доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность заявленных им требований.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.03.2021 по делу №А40-247450/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                                Е.В.Пронникова

 

Судьи                                                                                                           Л.А.Москвина

 

                                                                                                                      ФИО1

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.