ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-14587/2016

30 августа 2018 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  30 августа 2018 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей  Веревкина А.В.,  Краецкой Е.Б.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-915/2018) акционерного общества «Электротехнические заводы «Энергомера» на решение Арбитражного суда Омской области  от 21 декабря 2017 года по делу №  А46-14587/2016 (судья Луговик С.В.), по иску акционерного общества «Электротехнические заводы «Энергомера» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к акционерному обществу «Омскэлектро» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании задолженности и процентов, и по встречному иску акционерного общества «Омскэлектро» к акционерному обществу «Электротехнические заводы «Энергомера» о взыскании неустойки,

 

при участии в судебном заседании посредством использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ставропольского края (судья Якунь В.Д.):

от акционерного общества «Электротехнические заводы «Энергомера» - представитель ФИО2 (паспорт, доверенность), представитель  ФИО3 (паспорт, доверенность);

от акционерного общества «Омскэлектро» - представитель  ФИО4 (паспорт, доверенность № 06-11/146 ЮР от 09.08.2018 сроком действия один год). 

установил:

Акционерное общество «Электротехнические заводы «Энергомера» (далее – АО «Энергомера», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к акционерному обществу «Омскэлектро» (далее – АО «Омскэлектро», ответчик) о взыскании 5 934 206 руб. 99 коп. задолженности по договору подряда № 312-41/15 от 02.10.2015, 408 626 руб. 91 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами 01.07.2016 по 14.03.2017, а также по день фактического исполнения обязательства по оплате (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Определением суда от 03.10.2017 по делу А46-14587/2016 для совместного рассмотрения с первоначальным иском принято встречное исковое заявление АО «Омскэлектро» к АО «Энергомера» о взыскании 3 791 958 руб. 26 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда № 312-41/15 от 02.10.2015 за период с 01.01.2016 по 30.09.2017, а также по день фактического исполнения обязательства. 

Решением Арбитражного суда Омской области от 21.12.2017 по делу № А46 -14587/2016 исковые требования АО «Энергомера» удовлетворены частично: с АО «Омскэлектро» в пользу АО «Энергомера» взыскано 2 421 331 руб. 95 коп. задолженности, 166 731 руб. 86 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 22 325 руб. расходов по оплате государственной пошлины, а также проценты за пользование чужими денежными средствами, исходя из ключевой ставки Центрального банка России, действовавшей в соответствующие периоды, от суммы долга 2 421 331 руб. 95 коп., начиная с 15.03.2017 по день фактической уплаты основного долга; в удовлетворении остальной части иска отказано. Встречные исковые требования АО «Омскэлектро» удовлетворены в полном объеме: с АО «Энергомера» в пользу АО «Омскэлектро» взыскано 3 791 958 руб. 26 коп. неустойки, 41 960 руб. расходов по оплате государственной пошлины, а также неустойка, исходя 0,1 % от цены договора 5 934 206 руб. 99 коп., начиная с 01.10.2017, по день фактической уплаты основного долга.

Возражая против принятого судебного акта,  АО «Энергомера» в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований АО «Энергомера» и об отказе в удовлетворении встречного иска АО «Омскэлектро». 

В обоснование жалобы заявитель ссылается на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела, нарушение норм материального и  процессуального права. указывает, что судом не дана оценка тому обстоятельству, что в материалы дела представлены доказательства получения заказчиком актов о приемке выполненных работ по форме КС-2; не дана оценка иным доказательствам,  свидетельствующим о факте выполнения работ подрядчиком и использования результата работ заказчиком, в связи с чем, по мнению апеллянта, в удовлетворении первоначального иска отказано неправомерно. Вопреки выводам суда первой инстанции, АО «Энергомера» исполнило обязательства по выполнению промежуточных действий, обуславливающих исполнение договора; условиями спорного договора не установлен запрет на привлечение субподрядчика к выполнению работ, кроме того, работы, требующие наличие специальных разрешений выполнены самим подрядчиком; в связи с указанным считает неправомерным удовлетворение встречных исковых требований.  

Также податель жалобы оспаривает заключение эксперта, считая, что оно составлено с  нарушениями и недостатками: приведенные экспертами методики не применимы к объекту исследования, экспертами не указаны методы исследования; самостоятельно получены материалы для проведения исследования; допущены ошибки в расчетах; приведенные расчеты не обоснованы ни нормативно, ни применительно к фактически понесенным подрядчиком затратам на приобретение оборудования. Ссылается на необоснованный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства АО «Энергомера» о проведении повторной экспертизы по делу, а также иных заявленных истцом по первоначальному иску ходатайств. 

Кроме этого, со ссылкой определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.06.2014 № ВАС-5467/14 по делу № А53-10062/2013 указывает на неправомерность начисления неустойки на общую сумму договора. Также отмечает, что судом первой инстанции не использована возможность снижения размера неустойки на основании статей 333, 404 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Также отмечает, что судом первой инстанции в резолютивной части решения не указана сумма, подлежащая взысканию в результате зачета, что нарушает требования статьи 170 АПК РФ.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В апелляционной жалобе истец заявил ходатайство о назначении  повторной судебной экспертизы по настоящему делу.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2018 жалоба принята к производству суда и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 06.03.2018.

От ответчика поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором указано на отсутствие оснований для ее удовлетворения. 

До рассмотрения жалобы по существу от истца поступили письменные ходатайства о назначении  повторной судебной экспертизы (в форме отдельного письменного документа), о вызове эксперта общества с ограниченной ответственностью «ОМЭКС» ФИО5 в суд апелляционной инстанции для предоставления пояснений по экспертному заключению № 501/17-РО от 01.09.2017; об истребовании у АО «Омскэлектро» актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 за декабрь 2015 года, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 30.12.2015 № 1, протоколов накладки оборудования № 1, № 2, № 3 от 28.12.2016, акта проверки и приемки работоспособности АСКУЭ, протокола обучения формы № КЭ-З-ПАЗ-05.

Судебное заседание, открытое 06.03.2018, было отложено на 27 марта 2018 года на  14 час. 00 мин. 

От истца поступили дополнения к ходатайству о назначении повторной экспертизы по делу. 

В заседании суда 27.03.2018 рассматривался вопрос о назначении по делу повторной экспертизы; судебное заседание было отложено на 19 апреля 2018 года на 16 час. 45 мин. для направления запросов в экспертные учреждения о возможности проведения экспертизы.

От экспертных организаций поступили ответы на запросы суда. 

В судебном заседании, открытом 19.04.2018, выслушано мнение представителей об экспертной организации, которой следует поручить проведение повторной экспертизы; сформирован  список материалов дела, которые будут направлены в экспертное учреждение.

По результатам рассмотрения вопроса о назначении экспертизы определением от 27.04.2018 суд апелляционной инстанции назначил проведение повторной экспертизы по делу № А46-14587/2016. Проведение экспертизы было поручено Автономной некоммерческой организации «Центр технических экспертиз» (далее – АНО «ЦТЭ»). Срок проведения экспертизы – 2 месяца. Указанным определением апелляционный суд приостановил производство по настоящему делу до получения результатов экспертизы. 

Основания для проведения повторной экспертизы изложены в определении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2018 по делу № А46-14587/2016, а также частично будут приведены в мотивировочной части настоящего постановления. 

По истечении срока проведения экспертизы АНО «ЦТЭ» не предоставило в материалы дела экспертное заключение, мотивировав указанное тем, что апелляционный суд не подтвердил депонирование денежных средств на счет суда за проведение судебной экспертизы, поэтому, экспертная организация не приступила к проведению экспертизы. 

Определением от 10.08.2018 суд апелляционный инстанции назначил судебное заседание на 27 августа 2018 года в 15 час. 30 мин. для решения вопроса о возобновлении производства по делу, в котором, в частности, разъяснил экспертной организации о том, что истребование у суда информации о наличии денежных средств для проведения экспертизы не предусмотрено законом и не неполучение от суда такой информации не может являться основанием для не проведения экспертизы. 

От АНО «ЦТЭ» поступило ходатайство о предоставлении дополнительных материалов и продлении срока проведения экспертизы. 

В судебном заседании, проведённом 27.08.2018 посредством использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ставропольского края (судья Якунь В.Д.) представитель истца возражал против возобновления производства по делу, заявил ходатайство о поручении проведения экспертизы иной экспертной организации.

Представитель ответчика возражал против предложенной истцом экспертной организации, просил рассмотреть  дело на основании имеющихся в материалах дела доказательств. 

            Согласно статье 6.1. АПК РФ судопроизводство в арбитражных судах и исполнение судебного акта осуществляются в разумные сроки.

Разбирательство дел в арбитражных судах осуществляется в сроки, установленные настоящим Кодексом. Продление этих сроков допустимо в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом. В любом случае судопроизводство в арбитражных судах должно осуществляться в разумный срок.

С учетом истечения срока проведения повторной судебной экспертизы по делу № А46-14587/2016, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о  необходимости возобновления производства по настоящему делу и прекращения поручения по проведению повторной судебной экспертизы. 

В связи с изложенным в удовлетворении ходатайства АО «Энергомера» о поручении проведения экспертизы иной экспертной организации, а также ходатайства  АНО «ЦТЭ» о предоставлении дополнительных материалов и продлении срока проведения экспертизы апелляционным судом отказано. 

По существу спора представитель истца поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе; представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

 

Рассмотрев материалы дела, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда от 21.12.2017 подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, между АО «Омскэлектро» (заказчик) и АО «Энергомера» (подрядчик) был заключен договор подряда № 312-41/15 от 02.10.2015, согласно условиям которого подрядчик обязался выполнить электромонтажные работы и пусконаладочные работы по внедрению автоматизированной системы коммерческого учета электроэнергии бытовых потребителей, расположенных по адресам: ТП-5051-1-Рыбачья, ТП-2596-5,6,7-Восточная, ТП-4034-Нейбута, Полтавская, включая:

- предпроектное обследование ВЛ-0,4 и разработку рабочего проекта на автоматизированную систему коммерческого учета электроэнергии бытовых потребителей;

- монтаж и пусконаладочные работы автоматизированной системы коммерческого учета бытовых потребителей, расположенных по адресам: ТП-5051-1-Рыбачья, ТП-2596-5,6,7 Восточная, ТП-4034-Нейбута, Полтавская 

для нужд АО «Омскэлектро» полностью завершить работы в установленном договором срок и сдать результат выполненных работ заказчику в состоянии, позволяющем его нормальную эксплуатацию, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с договором.

В приложении № 1 к договору согласовано техническое задание на выполнение работ.

Как следует из пункта 2.1. договора, его цена определяется на основании расчета стоимости (приложение № 2 к договору), а также локальной сметной документацией в составе:

- Локального сметного расчета № 1 «На проектно-изыскательские работы» на сумму 134 266 руб. 05 коп.

- Локального сметного расчета № 2 «На строительно-монтажные работы» на сумму 5 422 155 руб. 79 коп.

- Локального сметного расчета № 3 «На пусконаладочные работы» на сумму 170 995 руб. 11 коп.

- Локального сметного расчета № 4 «На опытную эксплуатацию» на сумму 101 801 руб. 99 коп.

- Локального сметного расчета № 5 «На эксплуатационную документацию» на сумму 104 988 руб. 18 коп.

Общая стоимость договора составляет 5 934 206 руб. 02 коп.

Расценки и работы являются фиксированными и действительными на весь срок действия договора (пункт 2.2. договора).

В силу пункта 2.5. договора оплата выполненных работ производится заказчиком в течение шести месяцев после подписания заказчиком актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Окончание работ определяется сетевым графиком (приложение № 3 к договору, но не позднее 30.11.2015 (пункт 3.1. договора).

Дополнительным соглашением № 2 к договору стороны согласовали срок выполнения работ не позднее 31.12.2015.

Обращаясь с настоящим иском в суд, АО «Энергомера» указало, что во исполнение заключенного сторонами договора подрядчиком были выполнены работы в полном объеме на сумму 5 934 206 руб. 99 коп., однако, АО «Омскэлектро» оплату за фактически выполненные работы не произвело.

АО «Омскэлектро», в свою очередь, обратилось со встречным исковым заявлением о взыскании с АО «Энергомера» 3 791 958 руб. 26 коп. неустойки по договору подряда № 312-41/15 от 02.10.2015 за нарушение сроков выполнения работ.

 

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что первоначальные и встречные исковые требования подлежат частичному удовлетворению.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком (исполнителем) результата работ заказчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (часть 4 статьи 753 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 6.1. договора по завершению работ подрядчик предоставляет заказчику отчет о предпроектном обследовании, рабочий проект, протоколы наладки оборудования, всю эксплуатационную документацию, а также акты по инфицированным формам КС-2 (акт о приемке выполненных работ) и КС-3 (справка о стоимости выполненных работ и затрат).

Истцом по первоначальному иску в материалы дела представлено сопроводительное письмо от 18.12.2015 № 6966 о направлении в адрес ответчика проектной документации, сметной документации, актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, а также доказательства получения указанных документов заказчиком 21.12.2015 (т. 3 л.д. 128-129).

Согласно пунктам 6.2, 6.3 договора заказчик принимает работы путем подписания актов по инфицированным формам КС-2 (акт о приемке выполненных работ) и КС-3 (справка о стоимости выполненных работ и затрат) (один подлинный экземпляр подписанных актов незамедлительно должен быть возвращен подрядчику) в течение трех рабочих дней с момента получения указанных документов, либо направляет письменный мотивированный отказ от приемки работ.

В случае немотивированного отказа заказчика от приемки выполненных работ, ссылки на неправомерный мотив отказа или умолчания заказчика в течение пяти дней с момента получения актов, подписанных подрядчиком, результат работ считается принятым (пункт 6.5. договора).

Как пояснил истец, заказчик направил в адрес подрядчика посредством электронной почты отсканированные копии актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.12.2015, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Оригиналы указанных документов, как того требует пункт 6.2. договора, заказчиком возвращены не были.  

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции АО «Энергомера» в материалы дела представлены отсканированные копии актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.12.2015 в отношении всех предусмотренных договором этапов работ (т. 2 л.д. 114-133). Указанные акты содержат подпись заместителя генерального директора АО «Омскэлектро» ФИО6, а также оттиск печати организации. 

Оригиналы данных документов ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции представлены не были. 

В ходе судебного разбирательства АО «Омскэлектро» возражало против подписания указанных актов со стороны заказчика и приемки выполненных подрядчиком работ. Согласно позиции ответчика, работы по договору выполнены АО «Энергомера» ненадлежащим образом, в частности, в объеме и качестве, не позволяющим использовать результат выполненных работ по назначению.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Исходя из предмета заявленного иска, разрешение вопроса об объеме, стоимости и качестве фактически выполненных работ требует специальных познаний, которыми суд не обладает. Поэтому проведение экспертизы по настоящему делу является процессуально обоснованным. 

Необходимость разрешения данных вопросов обусловлена возражениями ответчика при рассмотрении дела, вне зависимости от факта подписания/не подписания заказчиком актов выполненных работ (пункты 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»). В связи с чем, суд отклоняет доводы жалобы о том, что подписание актов КС-2 является достаточным для  удовлетворения заявленного  иска. 

Определением суда первой инстанции от 25.05.2017 была назначена судебная экспертиза для разрешения вопроса о факте выполнения работ, об объеме фактически выполненных работ, их качестве и стоимости. Проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью «ОМЭКС».

По результатам проведения экспертизы в заключении № 501/17-РО от 01.09.2017 (т. 5 л.д.  6-53) эксперт пришел к выводам о том, что работы по договору выполнены частично, стоимость фактически выполненных работ составляет 2 421 331 руб. 95 коп.

Признав указанное заключение эксперта надлежащим доказательством по делу, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования АО «Энергомера о взыскании с АО «Омскэлектро» задолженности по договору подряда № 312-41/15 от 02.10.2015 в сумме 2 421 331 руб. 95 коп.

Апелляционный суд полагает необходимым не согласиться с указанным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со статями 64, 71, 75 АПК РФ экспертное заключение представляет собой мнение эксперта (специалиста в конкретной области) относительно поставленных перед ним вопросов, имеющих значение при рассмотрении конкретного дела. Правовой статус заключения судебной экспертизы определен законом как доказательство, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. 

Апелляционный суд  не соглашается с определённой в экспертном заключении  № 501/17-РО от 01.09.2017 стоимостью фактически выполненных работ. 

Согласно статье 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

 Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (статья 743 ГК РФ). 

Следовательно, подрядчик вправе требовать оплаты стоимости выполненных работ в порядке и размере, определенных договором. 

В силу условий заключенного сторонами договора стоимость подлежащих выполнения работ определена в размере, указанном в приложении № 2 к договору, и сметной документации (пункты 2.1. договора). 

Согласно заключению эксперта № 501/17-РО от 01.09.2017 стоимость выполненных работ определена, исходя из стоимости установки вводов самонесущих изолированных проводов от магистрали до дома и стоимости  работ по устройству ТП согласно удельному весу. Для определения стоимости по подключению самонесущего изолированного провода определена путем применения метода интервьюирования специалистов, занимающихся данной услугой (статья 424 ГК РФ) (стр. 37 заключения, л.д. 42 т. 5). 

Между тем, такой порядок определения стоимости выполненных работ заключенным сторонами договором не предусмотрен. 

Следовательно, с учетом вышеприведенных положений закона и условий договора, у суда отсутствуют основания для определения стоимости фактически выполненных работ исходя из расценок и способов, примененных экспертом. 

В  то же время, представленное заключение содержит сведения о стоимости выполненных работ применительно к расценкам, согласованным в договоре. 

Согласно выводам заключения эксперта № 501/17-РО от 01.09.2017 проектно-изыскательские работы по договору выполнены АО «Энергомера» в полном объеме, строительно-монтажные, пусконаладочные работы и работы по опытной эксплуатации выполнены не в полном объеме. 

Как следует из заключения № 501/17-РО от 01.09.2017, в составе строительно-монтажных работ подрядчиком фактически не выполнены работы по подключению пяти вводов самонесущих изолированных проводов от магистрали ЛЭП-0,4 кВ до частных домов, а также по подключению восьми приборов учета. Стоимость указанных работ применительно к справке о стоимости работ и затрат по форме КС-3 от 30.12.2015 составила 129 991 руб. 56 коп. Факт невыполнения АО «Энергомера» данных работ истцом не оспорен. 

Согласно проведённому экспертному исследованию, пусконаладочные работы велись до мая 2017 года (периодически имеющиеся проблемы устранялись, но появлялись новые), после чего АО «Омскэлектро» не предоставила доступ к базам. В отношении опытной эксплуатации указано на наличие сбоев в системе, периодическое отключение приборов учета, некачественную выгрузку базы АСКУЭ по трем ТП. Указанные обстоятельства истцом не опровергнуты. 

Относительно предусмотренного приложением № 2 к договору вида работ «эксплуатационная документация» экспертное исследование не проводилось. 

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств. 

Как указывалось выше, заключение эксперта подлежит оценке наряду с другими доказательствами по делу. 

В подтверждение факта выполнения работ помимо актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.12.2015 истец представил в материалы дела комиссионный акт от 17.08.2016 проверки и приемки работоспособности АСКУЭ, внедренной согласно договора № 312-41/15 от 02.10.2015, из которого следует, что система АСКУЭ функционирует согласно требованиям технического задания к договору  № 312-41/15 от 02.10.2015 (т. 2 л.д. 1). Указанный акт подписан, в том числе, представителями АО «Омскэлектро». Наличие замечаний в данном акте не опровергает факт выполнения  работ в целом. 

Кроме этого, АО «Энергомера» представлены протоколы наладки оборудования от 28.12.2016, от 29.12.2016 (т. 2 л.д. 135-146), протокол обучения сотрудников АО «Омскэлектро» навыкам запуска и работы с системой АСКУЭ «Энергомера» по каналу связи RF, GSM (т. 2 л.д. 148).

Также истец представил скриншоты публичной отчётности с официального сайта АО «Омскэлектро», согласно которой ответчиком исполнена инвестиционная программа за 2015 год, а именно внедрена система АСКУЭ, включающая 347 точек учета (т. 3 л.д. 7-15).

Помимо этого, в материалах имеется переписка сторон по поводу устранения недоработок АСКУЭ (т. 3 л.д. 107-112).

Таким образом, представленными в дело доказательствами подтверждается факт выполнения работ, предусмотренных договором. 

По правилам пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу пункта 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Таким образом, основанием для отказа в оплате выполненных работ является невозможность их использования для целей, для которых был заключен договор в силу существенности и неустранимости имеющихся недостатков в выполненной работе.

Сведений об отказе заказчика от исполнения договора № 312-41/15 от 02.10.2015 материалы дела не содержат. 

С учетом изложенного, исходя из представленных в материалы дела доказательств, апелляционный суд полагает, что цель договора, а именно внедрение автоматизированной системы коммерческого учета электроэнергии бытовых потребителей, расположенных по адресам: ТП-5051-1-Рыбачья, ТП-2596-5,6,7-Восточная, ТП-4034-Нейбута, Полтавская, в результате проведения подрядчиком работ, была достигнута. Потребительская ценность результата выполненных работ ответчиком не оспорена. 

Существо недостатков выполненных работ, на которые указано ответчиком, а также в экспертном заключении, не позволяет считать их таковыми, при которых заказчик мог бы быть освобожден от оплаты в полном объеме. Ответчиком не доказано, что данные недостатки не могут быть устранены в рамках гарантийных обязательств подрядчика. Правом, предоставленным статьей 723 ГК РФ, ответчик не воспользовался. 

Согласно информации Омской энергосбытовой компании от 06.12.2017 (л.д. 8 т.8) система АСКУЭ   запущена в работу.  

При таких обстоятельствах отсутствуют основания для освобождения АО «Омскэлектро» от оплаты фактически выполненных АО «Энергомера» работ.

С учетом выводов экспертного заключения № 501/17-РО от 01.09.2017 в части объема фактически выполненных работ, а также иных доказательств факта выполнения работ, исходя из установленного выше порядка определения стоимости работ в соответствии с приложением № 2 к договору, судебная коллегия полагает, что оплате подлежат строительно-монтажные работы на сумму 5 292 164 руб. 23 коп. (за вычетом стоимости невыполненных работ - 129 991 руб. 56 коп.), проектно-изыскательские работы на сумму 134 266 руб. 05 коп., эксплуатационная документация на сумму 104 988 руб. 18 коп., всего – 5 531 418 руб. 46 коп.; в удовлетворении требования о взыскании стоимости пусконаладочных работ и работ по опытной эксплуатации апелляционный суд отказывает, поскольку доказательства выполнения работ в полном объеме и надлежащего качества не представлены .    

В связи с просрочкой исполнения АО «Омскэлектро» обязательств по оплате выполненных работ АО «Энергомера» также заявило требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 408 626 руб. 91 коп., начисленных за период с 01.07.2016 по 14.03.2017 (с учетом уточнения, т. 2 л.д. 150), и по день фактического исполнения обязательства.

В соответствии со статьей 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.

Поскольку АО «Омскэлектро» допущена просрочка в исполнении обязательства по оплате, требование АО «Энергомера» о взыскании процентов подлежит удовлетворению.

При определении периода просрочки суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как указано выше, оплата выполненных работ производится заказчиком  в течение шести месяцев путем перечисления денежных средств на основании актов о приемке выполненных работ (пункт 2.5. договора).

В подтверждение выполнения работ в сроки, установленные договором, истец ссылается на направление  ответчику  актов  и их подписание заказчиком (л.д. 129 т.3).

Между тем, как указано выше, оригиналы актов КС-2 в материалы дела не представлены, у истца они отсутствуют.

Факт выполнения работ в полном объеме по состоянию на 31.12.2015 надлежащим образом не подтверждён. В частности, это подтверждается указанными выше документами (актами наладки, актом от 17.08.2016).

Согласно заключению эксперта : из представленного графика выполнения работ и фактически отраженных в базе АСКУЭ датам отражения данных приборов учета, даты выполнения работ не совпадают  с фактическим датами установленными на сетевом графике, а именно, позже установленных сроков на 1-3 месяца в зависимости от вида работ и не в полном объеме (ответ на вопрос № 1, стр. 9 заключения, л.д. 14 т. 5).

Суд апелляционной инстанции при определении исходной даты для возникновения обязанности заказчика оплатить работы принимает подписанный сторонами акт проверки и проверки работоспособности АСКЭУ от 17.08.2016, которым  комиссионно принята система АСКУЭ (л.д. 1 т.2).

С учетом вышеизложенного суд не усматривает оснований полагать, что указанные в акте замечания не позволяют считать работы выполненными как применительно к обязанности оплатить работы, так и к просрочке подрядчика по срокам выполнения работ. Поэтапная оплата работ заключенным сторонами договором не предусмотрена.

Таким образом, оплата должна быть произведена не позднее 18.02.2017.

В соответствии с разъяснениями, сформулированными Верховным Судом Российской Федерации в пункте 48 Постановления Пленума от 24 марта 2016 года № 7, сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 ГК РФ). При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

С учетом изложенного, за период с 18.02.2017 по 31.12.2017 (дата объявления резолютивной части обжалуемого решения суда) размер процентов составляет 411029.88 руб., с последующим начислением по день фактической уплаты долга. Расчет процентов произведен судом исходя из суммы долга - 5 531 418 руб. 46 коп., с применением ставок, действующих в соответствующие периоды.

Первоначальный иск подлежит удовлетворению частично согласно вышеизложенному.

 

Встречный иск подлежат удовлетворению частично.

В обоснование встречных исковых требований о взыскании с АО «Энергомера» 3 791 958 руб. 26 коп. неустойки за период с 01.01.2016 по 30.09.2017 (т. 5 л.д. 69-71) АО «Омскэлектро» ссылалось на невыполнение ответчиком по встречному иску промежуточных действий по исполнению договора, а именно:

- обеспечить произведение необходимых экспертиз работ и получение положительных заключений уполномоченных органов, необходимых для вводы в эксплуатацию и представить соответствующую документацию заказчику в срок, не позднее, чем за 3 дня до приемки  (пункт 4.4.5 договора);

- произвести монтажные работы с отключением (ограничением потребления) электроэнергии в период времени, согласованный с заказчиком в письменной форме (пункт 4.4.8 договора);

- выполнить комплекс мероприятий по вводу смонтированных узлов учета в эксплуатацию согласно действующих норм (оформление паспорта-протоколов узлов учета) (пункт 4.4.9 договора);

- осуществить постановку на расчеты у гарантирующего поставщика всех потребителей, подключенных от вновь смонтированной АСКУЭ (пункт 4.4.10 договора).

Кроме этого, АО «Омскэлектро» указало, что в соответствии с пунктом 1.3 договора подрядчик выполняет работы по договору на основании свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства № 147-

<

***>-155-4 (протокол № 12-ЗП/2015 от 31.03.2015) и свидетельства к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства №0390-2010-С-0455/4 от 02.04.2015 на определенные виды работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Поскольку АО «Энергомера» к выполнению работ был привлечен субподрядчик (общество с ограниченной ответственностью «Генезис-Сибирь»), истец по встречному иску считает, что подрядчиком было нарушен пункт 1.3. договора.

Также встречное исковое заявление мотивировано выводами судебной экспертизы о выполнении подрядчиком работ по договору не в полном объеме.

В силу части 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ)

Пунктом 8.4 договора предусмотрено, что в случае несоблюдения подрядчиком срока выполнения работ, предусмотренного пунктом 3.1. договора, заказчик вправе требовать уплаты неустойки в размере 0,1 % от цены договора, начисляемой за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после истечения установленного срока исполнения обязательства по договору. 

Пунктом 4.4.17 договора на подрядчика возложена обязанность произвести предварительные испытания выполненных работ, приемка результата выполненных работ может осуществлять только при положительном результате испытаний. Результаты испытаний оформляются соответствующими актами, которые подписываются сторонами.

Как следует из материалов дела, применительно к указанному условию договора работы были приняты заказчиком 17.08.2016 путем подписания акта проверки и приемки работоспособности АСКУЭ, внедренной согласно договору № 312-41/15 от 02.10.2015 (т. 2 л.д. 1). 

После приемки работ были выявлены недостатки.

Вместе с тем, как отмечалось ранее, в настоящем случае у суда отсутствуют основания полагать, что наличие недостатков работ свидетельствует о невозможности эксплуатации смонтированной ответчиком по встречному иску АСКУЭ, поскольку отсутствие потребительской ценности результата работ  не доказано.

Невыполнение подрядчиком промежуточных действий по исполнению договора, предусмотренных пунктами 4.4.5, 4.4.8, 4.4.9 договора, равно как и то, что указанное обстоятельство могло повлиять на возможность использования АСКУЭ по назначению, материалами дела не подтверждается.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд не усматривает правовых оснований для возложения на подрядчика ответственности в виде взыскания неустойки за период, следующий после приемки работ путем подписания акта от 17.08.2016 проверки и приемки работоспособности АСКУЭ.

В связи с изложенным, встречные исковые требования АО «Омскэлектро» являются обоснованными в части - за период с 01.01.2016 по 17.08.2016. 

Согласно расчету суда апелляционной инстанции размер неустойки за указанный период составляет 1 358 933 руб. 40 коп. (5 934 207 руб. х 0,1% х 229 дн.).

Ссылки АО «Омскэлектро» во встречном исковом заявлении на нарушение АО «Энергомера» пункта 1.3. договора в связи с привлечением к выполнению работ субподрядчика, апелляционный суд не принимает во внимание, поскольку исходя из заявленных АО «Омскэлектро» требований, неустойка начислена истцом по встречному иску на основании пункта 8.4. договора - за нарушение сроков выполнения работ. 

Довод подателя жалобы о необходимости снижения размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ судом апелляционной инстанции отклоняется на основании следующего.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ в случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» указано, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При этом заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ) (пункт 72 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Как разъяснено в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», суду апелляционной инстанции следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик по встречному иску о применении статьи 333 ГК РФ не заявлял. 

Довод ответчика по встречному иску о неправомерности начисления неустойки на общую сумму договора (5 934 206 руб. 98 коп.) также несостоятелен, поскольку соответствующее условие согласовано сторонами в договоре. 

В любом случае, в настоящем случае не усматривается оснований для иного порядка расчета неустойки, поскольку ответчиком по встречному иску работы к приемке не предъявлялись поэтапно.  Контррасчет, основанный на частичном выполнении работ, ответчиком по встречному иску не представлен. 

В силу пункта 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Исходя из представленных доказательств, суд апелляционной инстанции, вопреки доводам жалобы, не усматривает оснований для применения указанной нормы. 

С учетом изложенного,  встречный иск подлежит удовлетворению частично в сумме 1358933,40 руб. согласно вышеизложенному. 

В соответствии со статьей 170 АПК РФ суд производит зачет первоначальных и встречных требований. 

В результате зачета с АО «Омскэлектро» в пользу АО «Энергомера» подлежит взысканию долг в сумме 4 172 485,06 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 411 029,88 руб., начисленные по состоянию на 13.12.2017, начиная с 14.12.2017 по день фактической оплаты долга в размере 4 172 485,06 руб., а также судебные расходы в сумме 38 870 руб. 

Решение Арбитражного суда Омской области от 21.12.2017 по делу № А46 -14587/2016 подлежит изменению (пункты 1, 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ), апелляционная жалоба АО «Энергомера» - частичному удовлетворению. 

Заявленные АО «Энергомера» ходатайства о вызове в суд эксперта ООО «ОМЭКС», об истребовании у АО «Омскэлектро» доказательств оставлены без удовлетворения, поскольку суд апелляционной инстанции посчитал возможным рассмотрение настоящего спора на основании представленных в материалы дела доказательств.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в суде, относятся на стороны пропорционально удовлетворённым исковым требованиям (статья 110 АПК РФ).

В соответствии с материалами дела и выпиской из ЕГРЮЛ наименование истца – акционерное общество «Электротехнические заводы «Энергомера» (л.д. 55 т.1). 

На основании статьи 179 АПК РФ суд исправляет допущенную опечатку в организационно-правовой форме наименования истца, допущенную при изготовлении резолютивной части настоящего постановления от 27.08.2018. Вместо закрытого акционерного общества следует читать  акционерное общество. Резолютивная часть постановления в полном объеме излагается с учетом исправления опечатки. 

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Омской области  от 21 декабря 2017 года по делу № А46-14587/2016  изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции. 

              По первоначальному иску. 

              Взыскать с акционерного общества «Омскэлектро» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу акционерного общества «Электротехнические заводы «Энергомера» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) долг в сумме 5531418,46 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами по состоянию на 13.12.2017 в сумме 411029,88 руб., судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в сумме 52407 руб.

              По встречному иску.

              Взыскать  с акционерного общества «Электротехнические заводы «Энергомера» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу акционерного общества «Омскэлектро» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) неустойку в сумме 1358933,40 руб., судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 15037 руб.

              Провести зачет требований. 

              Взыскать с акционерного общества «Омскэлектро» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу акционерного общества «Электротехнические заводы «Энергомера» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) долг в сумме 4172485,06 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 411029,88 руб. по состоянию на 13.12.2017, с 14.12.2017 по день фактической оплаты на сумму долга в размере 4172485,06 руб., а также судебные расходы в сумме 38870 руб. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Л.И. Еникеева

Судьи

 

А.В. Веревкин

Е.Б. Краецкая