Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-317749/19-17-2521

г. Москва

25 мая 2020 года

Резолютивная часть решения оглашена 18 мая 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 25 мая 2020 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Поляковой А.Б (единолично) 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Березовским И.М., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ "ГОРОД" (адрес: 105118, МОСКВА ГОРОД, ПЕРЕУЛОК КИРПИЧНЫЙ 1-Й, ДОМ 2, ОГРН: 1137746249508, Дата присвоения ОГРН: 22.03.2013, ИНН: 7729735920)

к УФАС России по Москве (адрес: 107078, г. Москва, Мясницкий проезд, д. 4, стр. 1)

третье лицо: ФГБОУ ВПО «РГГУ ИМ. СЕРГО ОРДЖОНИКИДЗЕ МГРИ-РГГРУ» (адрес: 117997, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА МИКЛУХО-МАКЛАЯ, ДОМ 23, ОГРН: 1027739347723, Дата присвоения ОГРН: 09.10.2002, ИНН: 7728028967)

о признании незаконным решения от 10.10.2019г. по делу № 077/10/19-19-11622/2019, о  возложении обязанности устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «УК «Город» путем исключения данных из реестра недобросовестных поставщиков 

при участии в судебном заседании: от заявителя: Карелин А.В. по доверенности от 15.05.2020, удост. адвоката, от заинтересованного лица: Павловский Д.О. по доверенности от 27.12.2019 № 03-76, диплом, от третьего лица: неявка, извещено.

УСТАНОВИЛ:

ООО "УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ "ГОРОД" (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения УФАС России по Москве от 10.10.2019г. по делу № 077/10/19-19-11622/2019, о возложении обязанности устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «УК «Город» путем исключения данных из реестра недобросовестных поставщиков.

Заявитель поддержал требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Третье лицо в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом. Дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ.  

Судом установлено, что предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование решения Московского областного УФАС России заявителем соблюден. 

Выслушав объяснения заявителя и заинтересованного лица, исследовав и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд полагает, что заявление не подлежит удовлетворению по следующим основаниям. 

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (далее также – Официальный сайт ЕИС, ЕИС) было опубликовано извещение о проведении электронного аукциона № 0373100004519000028 и документация об аукционе на оказание услуг по эксплуатационно-техническому обслуживанию систем противопожарной защиты.

В соответствии с протоколом от 30.07.2019 г. № 19-28-2 подведения итогов электронного аукциона победителем электронного аукциона признано ООО «УК «Город» как лицо, предложившее наиболее низкую цену, и заявка на участие в аукционе которого признана соответствующей требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее также – Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ) и документации об аукционе.  

Посредством электронной почты 01.08.2019 г. специалист контрактной службы Заказчика направил договор представителю ООО «УК «Город» на согласование.

Ответным письмом Обществом 02.08.2019 г. был направлен согласованный проект Контракта в адрес ФГБОУ ВПО «РГГУ ИМ. СЕРГО ОРДЖОНИКИДЗЕ МГРИ-РГГРУ».

Проект Контракта 05.08.2019 г. опубликован Заказчиком на электронной торговой площадке с целью подписания его электронной цифровой подписью ООО «Управляющая компания «Город».

При попытке подписать Контракт руководителем Участника 12.08.2019 г. обнаружено, что рабочий компьютер, с установленной электронной цифровой подписью (далее также – ЭЦП) для участия в аукционах, а также ЭЦП, выданной банком, в котором открыт расчетный счет, вышел из строя. 

После наладки рабочий системы 13.08.2019 г. руководитель ООО «Управляющая компания «Город» попытался подписать проект Контракта, но функционал электронной торговой площадки указанного действия осуществить не позволил.

Заказчиком 13.08.2019 г. был сформирован и опубликован в единой информационной системе протокол отказа от заключения Контракта и признания ООО «Управляющая компания «Город» уклонившимся от заключения Контракта.

Представитель Участника 14.08.2019 г. обратился к Заказчику с подписанным со стороны ООО «Управляющая компания «Город» проектом контракта и платежным поручением, подтверждающим перечисление денежных средств в обеспечение Контракта.

Заказчиком и Участником составлено совместное обращение в ФАС России, в котором стороны заявили об отсутствии взаимных претензий сторон государственной закупки. Наряду с отсутствием претензий друг к другу, в обращении отражено волеизъявление сторон рассмотреть возможность подписания Контракта на единой электронной площадке с использованием ЭЦП.

Данное обращение 15.08.2019 г. направлено в ФАС России (вх. № 144415/19).

Обращение было рассмотрено антимонопольным органом как жалоба, но ввиду отсутствия в тексте обращения сведений о действиях (бездействии) субъектов контроля, совершенных при определении поставщика (подрядчика, исполнителя), обращение возвращено как несоответствующее положениям Закона о контрактной системе. 

УФАС по г. Москве 07.10.2019 г. направлено сообщение № АК/51950/19 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта.

Решением УФАС России по Москве от 10.10.2019г. по делу № 077/10/19-19-11622/2019 ООО «Управляющая компания «Город» включено в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании вынесенного решения недействительным, ссылаясь на формальный подход органа при принятии оспариваемого акта.

В обоснование своей позиции заявитель указывает на то, что общество не уклонялось от заключения контракта, срок на подписание и направление проекта контракта был пропущен по независящим от него причинам, а именно в связи с поломкой рабочего компьютера и электронно-цифровой подписи. Указанные обстоятельства, имели место 12.08.2019.

Кроме прочего, обосновывая добросовестность собственных действий, общество ссылается на обращение 14.08.2019 к заказчику с подписанным договором на бумажном носителе, а также с платежным поручением об уплате обеспечения исполнения контракта.

При этом заявитель полагает, что контрольным органом необоснованно проигнорировано отсутствие у заказчика явно выраженного желания включить сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, что, по мнению заявителя, также исключает возможность применения к нему мер публично-правовой ответственности.

Помимо изложенного, заявителем в обоснование своих требований приведена позиция Конституционного Суда Российской Федерации, отраженная в Постановлениях от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П о необходимости учёта соразмерности допущенного нарушения применённой мере ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего. 

В контексте положений ч. 2. ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), уклонившихся от заключения контрактов.

Как следует из представленных материалов дела, заказчиком на официальном сайте закупок 15.07.2019 опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на оказание услуг по эксплуатационно-техническому обслуживанию систем противопожарной защиты (реестровый № 0373100004519000028).

Протоколом подведения итогов аукциона от 30.07.2019 заявитель признан победителем названной конкурентной процедуры.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке без своей подписи проект контракта.

Во исполнение указанной нормы заказчиком обществу посредством функционала электронной торговой площадки 05.08.2019 направлен проект государственного контракта.

В силу ч. 3 ст. 83.2 вышеназванного закона в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта либо размещает протокол разногласий.

Согласно ч. 13 данной статьи победитель электронной процедуры признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в указанные сроки он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий.

Таким образом, последний день для размещения заявителем подписанного контракта — 12.08.2019 (с учётом праздничных и выходных дней).

Однако в установленные законом сроки заявителем не направлен подписанный со своей стороны проект контракта, а также не представлено надлежащее обеспечение исполнения контракта, в связи с чем последний признан уклонившимся от заключения контракта.

Приведенные заявителем ссылки на отсутствие в его действиях факта уклонения от заключения государственного контракта подлежат отклонению как основанные на неправильном толковании норм материального права.

Согласно доводам заявителя, не подписание контракта в установленный срок обусловлено поломкой рабочего компьютера и ЭЦП в последний день срока, отведенного на подписание контракта.

Вместе с тем указанное обстоятельство невозможно признать в качестве исключающего применение мер публичной ответственности.

В силу положений ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

При этом согласно п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее — Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 7) требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях, в свою очередь обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства.

Таким образом, для признания каких-либо обстоятельств непреодолимой силой необходимо доказать факт невозможности со стороны участника гражданского оборота повлиять на избежание данных обстоятельств.

В настоящем случае срок размещения контракта в единой информационной системе —с 05.08.2019 по 12.08.2019.

Согласно фактическим обстоятельствам дела, заявитель принял решение о подписании контракта в последний день предусмотренного срока.

Вместе с тем по причине поломки рабочего компьютера и ЭЦП заявитель не подписал проект контракта и не разместил его в единой информационной системе, а также не представил его обеспечение. Указанные обстоятельства, по мнению заявителя, являются объективной причиной невозможности соблюдения срока, установленного ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие невозможность подписания договора из-за поломки рабочего компьютера и ЭЦП. Как справедливо отмечено антимонопольным органом в оспариваемом решении, представленные в материалы дела акт проверки работоспособности локальной компьютерной сети и лист диагностики от 13.08.2019 не опровергают выводов контрольного органа о проявленной обществом недобросовестности: несмотря на то, что из данных документов следует, что 12.08.2019 в рабочем компьютере общества обнаружен вирус, указанные документы не содержат в себе никакого указания на поломку ЭЦП. Следует отметить, что процедура заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона обязывает участника закупки подписать контракт посредством использования усиленной электронной цифровой подписи уполномоченного лица победителя закупки. При этом, в рассматриваемом случае не представлено каких-либо доказательств отсутствия у общества технической возможности совершить необходимые действия по подписанию контракта на любом другом компьютере или устройстве, установив сертификат подписи. В этой связи необходимо отметить, что электронная подпись представляет собой съёмный переносной носитель, который можно использовать без привязки к конкретному компьютеру или месту нахождения юридического лица. Таким образом, в случае отключения электрической энергии или поломки компьютера у победителя закупки имеется объективная возможность осуществить юридически значимые действия, направленные на подписание контраста, в любом ином месте, имеющем подключение к сети Интернет.

В настоящем деле обществом не представлено доказательств, свидетельствующих о совершении им каких-либо действий с целью заключения контракта в предусмотренный законом срок. Доказательств попыток переустановки сертификата электронной цифровой подписи на другой компьютер в ином месте в материалы дела также не представлено.

Кроме того, как справедливо отметил антимонопольный орган, заявитель не посчитал необходимым заблаговременно подписать и разместить контракт в единой информационной системе, а сознательно принял решение совершить указанные действия в последний день отведенного срока, хотя при достаточной осмотрительности и разумности имел объективную возможность при отсутствии разногласий разместить контракт заранее.

Таким образом, заявитель имел возможность своими действиями повлиять на избежание неблагоприятных последствий описываемого обстоятельства, разместив подписанный контракт до 12.08.2019.

Ссылка заявителя на последующее представление заказчику платежного поручения от 14.08.2019 не имеет никакого отношения к рассматриваемым фактическим обстоятельствам, поскольку срок, установленный Законом о контрактной системе, не был соблюден, что является самостоятельным основанием для применения к обществу мер публично-правовой ответственности.

При этом, принимая решение о размещении контракта в последний день отведенного срока, общество в контексте ст. 8 ГК РФ приняло на себя все риски, связанные с осуществлением таких действий и последующей оценкой его действий антимонопольным органом для решения вопроса о включении/не включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, возможность подписания и размещения контракта не в последний день установленного срока полностью зависела от действий заявителя, что в контексте ч. 3 ст. 401 ГК РФ исключает возможность квалифицировать отсутствие электричества в последний день срока подписания контракта, как обстоятельство непреодолимой силы, которое не позволило заявителю исполнить возложенные на него обязанности.

Необходимо отметить, что рассматриваемые правоотношения носят публичный характер, а потому заявитель, принимая решение об участии в конкурентных процедурах для заключения государственного контракта несет повышенную ответственность за свои действия, а также должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью с момента подачи заявки до завершения своих обязательств по контракту.

В этой связи доводы заявителя об отсутствии вины в несоблюдении требований вышеназванной статьи и о невозможности подписания контракта в связи с непредвиденными обстоятельствами подлежат отклонению, как основанные на неверном толковании норм материального права.

Указанный правовой подход так же подтверждается судебной практикой, в том числе постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.06.2019 по делу № А40-267897/18, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.06.2019 по делу № А40-267897/18, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2019 по делу № А40-301783/18.

Доводы заявителя относительно невозможности применения к нему мер публично-правовой ответственности в виде включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку отсутствовало волеизъявление заказчика, подлежат отклонению ввиду того, что Закон о контрактной системе в качестве предопределяющего основания для включения в реестр указывает на факт не подписания государственного контракта и непредставления надлежащего обеспечения исполнения контракта, но не волеизъявление заказчика.

Ссылки заявителя на недопустимость включения его в реестр недобросовестных поставщиков с учетом постановлений Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П подлежат отклонению, поскольку, как следует из постановления Арбитражного суда Московского округа от 11.03.2016 по делу № А40-76227/2015, указанные выводы Конституционного Суда Российской Федерации к спорным правоотношениям неприменимы.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 23.06.2015 № 25, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Оценивая в настоящем случае действия общества в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения    государственного    контракта,    в    поведении    названного   общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем требований Закона о контрактной системе в сфере закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

Таким образом, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст.13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта антимонопольного органа недействительным.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Госпошлина в соответствии со ст.110 АПК РФ относится на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления ООО "УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ "ГОРОД" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 10.10.2019г. по делу № 077/10/19-19-11622/2019, о возложении обязанности устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «УК «Город» путем исключения данных из реестра недобросовестных поставщиков.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ:                                                                                                   А.Б. Полякова