ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А65-19365/2017

г. Самара

02 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено 02 ноября 2017 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семушкина В.С., судей Юдкина А.А., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании 30.10.2017 в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 31.08.2017 по делу №А65-19365/2017 (судья Хафизов И.А.), принятое по заявлению акционерного общества «Завод Элекон» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Казань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, г.Нижний Новгород, с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - федерального научно-производственного центра акционерного общества «Научно-производственное объединение «Марс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Ульяновск,

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении, 

в судебном заседании принял участие представитель акционерного общества «Завод Элекон» ФИО2 (доверенность от 09.01.2017),

в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Завод Элекон» (далее – АО «Завод Элекон») обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Нижегородское УФАС России, антимонопольный орган) от 03.05.2017 №НБ-11/4512, прекращении производства по делу.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, к участию в деле привлечен федеральный научно-производственный центр акционерное общество «Научно-производственное объединение «Марс» (далее – ФНПЦ АО «НППО «Марс»).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 31.08.2017 по делу №А65-19365/2017 заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе Нижегородское УФАС России просило отменить указанное судебное решение и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению Нижегородского УФАС России, обжалованное судебное решение является незаконным и необоснованным.

АО «Завод Элекон» в отзыве апелляционную жалобу отклонило.

В судебном заседании представитель АО «Завод Элекон» просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, которые были надлежащим образом извещены о времени и месте проведения судебного заседания.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, заслушав объяснения представителя АО «Завод Элекон» в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, постановлением Нижегородского УФАС России от 03.05.2017 №НБ-11/4512 АО «Завод Элекон» привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.29.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 300000 руб. 

Основанием для вынесения обжалуемого постановления послужил вывод Нижегородского УФАС России о том, что АО «Завод Элекон» не исполнило требования части 6.1 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2012 №275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее - Закон о ГОЗ), а именно: АО «Завод Элекон», являясь в соответствии со статьей 14 Закона о ГОЗ хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, отказало в заключения контракта ФНПЦ ОАО «НПО «Марс» при отсутствии обоснованных экономических или технологических причин для отказа от заключения контракта.

С учетом части 2 статьи 211 АПК РФ суд первой инстанции обоснованно признал незаконным и отменил постановления Нижегородского УФАС России от 03.05.2017 №НБ-11/4512 о привлечении АО «Завод Элекон» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ, и прекратил производство по делу.

Частью 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ установлено, что отказ или уклонение поставщика (исполнителя, подрядчика), занимающего в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа доминирующее положение, от заключения договора, необходимого для выполнения государственного оборонного заказа, если заключение такого договора является обязательным для указанного лица, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Объективная сторона рассматриваемого административного состава заключается в совершении виновным лицом действий, направленных на избежание исполнения возложенной законодательно обязанности заключения государственного контракта по государственному оборонному заказу. При этом такие действия могут быть выражены как категоричным отказом от заключения контракта, так и различного характера деяниями, свидетельствующими о нежелании виновного лица заключить контракт. Совершение рассматриваемого состава правонарушения возможно исключительно в форме умысла, поскольку лицу должно быть известно об обязательности для него в силу закона заключения такого контракта.

Для данного состава административного правонарушения предусмотрен специальный субъект, это юридические лица, являющиеся поставщиками российских вооружения и военной техники, которые не имеют российских аналогов, единственными поставщиками (исполнителями, подрядчиками), определенными законодательными актами РФ и актами Президента РФ, актами Правительства РФ, или иные организации, занимающие главенствующее положение на товарном рынке продукции по государственному оборонному заказу.

В силу части 6.1 статьи 6 Закона о ГОЗ заключение контракта обязательно для хозяйствующего субъекта, занимающего в соответствии со статьей 14 данного закона доминирующее положение, при условии отсутствия у него обоснованных экономических или технологических причин для отказа от заключения контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 14 Закона о ГОЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта, при котором он осуществляет или имеет возможность осуществлять поставки продукции по государственному оборонному заказу, сырья, материалов и комплектующих изделий, выполнение работ, оказание услуг, необходимые для выполнения государственного оборонного заказа, и в отношении этого хозяйствующего субъекта выполняется хотя бы одно из следующих условий:  хозяйствующий субъект включен в установленном порядке в реестр единственных поставщиков (исполнителей, подрядчиков); хозяйствующий субъект является единственным производителем продукции по государственному оборонному заказу, использование которой, и (или) ее составных частей, и (или) комплектующих изделий при выполнении государственного оборонного заказа предусмотрено конструкторской или иной документацией либо требованиями государственного заказчика.

В ходе проведенной проверки антимонопольным органом установлено, что между АО «Зеленодольский завод имени A.M. Горького» и ФНПЦ АО «НПО «Марс» заключен контракт от 30.09.2014 №451/14 в рамках исполнения государственного оборонного заказа в интересах М-ны России.

По смыслу пунктов 4, 4.1 статьи 3 Закона о ГОЗ ФНПЦ АО «НПО «Марс» является исполнителем, участвующим в поставках продукции по государственному оборонному заказу, и лицом, входящим в кооперацию головного исполнителя.

Разъемы (вилки, розетки) 2РМДТ, 2РМТ ГЕО.364.126 ТУ используются ФНПЦ АО «НПО «Марс» для изготовления технических средств, входящих в состав изделий, поставляемых в рамках государственного оборонного заказа, в том числе по контракту от 30.09.2014 № 451/14 (перечень продукции 38 наименований согласно списку, содержащемуся на страницах 4, 5 оспариваемого постановления).

Использование именно данных разъемов предусмотрено конструкторской документацией, согласованной с 722 ВП Минобороны России. 

В связи с этим ФНПЦ АО «НПО «Марс» осуществлять закупку иных разъемов для указанных целей не вправе.

24.03.2015 Министерством промышленности и торговли Российской Федерации утверждено «Положение о перечне электронной компонентной базы, разрешенной для применения при разработке, модернизации, производстве и эксплуатации вооружения, военной и специальной техники», которое включает в себя номенклатуру изделий, изготавливаемых предприятиями Российской Федерации, с указанием предприятия изготовителя/калькодержателя изделий.

В соответствии с указанным Положением разработан Перечень коммутационных изделий (далее – Перечень), являющийся официальным ограничительным документом, обязательным для всех предприятий, осуществляющих разработку, производство, эксплуатацию и ремонт аппаратуры, приборов, устройств и оборудования вооружения, военной и специальной техники, предприятий - разработчиков и изготовителей ЭКБ, а также для военных представительств, закрепленных за указанными предприятиями.

Антимонопольным органом проведен анализ поставляемой по контракту продукции с указанным ЭКБ, в результате которого установлено, что АО «Завод Элекон» - является единственным производителем продукции по позициям списка 1, 6, 7, 8,9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 33, 34, 35, 36, 37, 38, необходимой ФНПЦ АО «НПО «Марс» для исполнения контракта в рамках исполнения государственного оборонного заказа.

В этой связи антимонопольный орган пришел к выводу, что АО «Завод «Элекон» занимает доминирующее положение по изготовлению изделий в рамках исполнения государственного оборонного заказа по позициям списка 7, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16,17, 18, 33, 34, 35, 36, 37, 38.

Однако, как видно из материалов дела, АО «Завод Элекон» не занимает доминирующее положение в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере в сфере государственного оборонного заказа.

Приведенный Перечень не является документом, подтверждающим факт того, что АО  «Завод Элекон» является единственным производителем продукции, необходимой для выполнения государственного оборонного заказа, поскольку его положения распространяются на номенклатуру изделий ЭКБ, разработанных и выпускаемых в обеспечение создания аппаратуры, приборов, устройств и оборудования для вооружения (пункт 1 Положения «Область применения»). Перечень ЭКБ не регламентирует порядок и условия поставок изделий, содержащихся в перечне (пункт 4.1, пункт 4.3 Положения «Общие положения»).

Приведенные позиции Перечня указывают, что его положения не устанавливают обязанность и не определяют порядок выбора поставщиков ЭКБ при выполнении государственного оборонного заказа, а лишь содержат перечень электронной и компонентной базы, разрешенной к применению при разработке, модернизации и эксплуатации вооружения, военной и специальной техники.

Кроме того, включение ЭКБ в Перечень происходит в заявительном порядке и не является для предприятий-изготовителей обязательным (пункт 6.1 Положения «Порядок разработки, утверждения и рассылки Перечня ЭКБ»). 

Следовательно, Перечень не может содержать исчерпывающий список предприятий-изготовителей ЭКБ.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что по смыслу статьи 15 Конституции Российской Федерации Перечень ЭКБ не может применяться в качестве нормативно-правового акта, поскольку не был принят в установленном законом порядке, не опубликовывался и не регистрировался.

В пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31.10.1995 №8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» указано, что в силу части 3 статьи 15 Конституции Российской Федерации не могут применяться законы, а также любые иные нормативные правовые акты, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения. В соответствии с указанным конституционным положением суд не вправе основывать свое решение на неопубликованных нормативных актах, затрагивающих права, свободы, обязанности человека и гражданина.

Таким образом, доказательств, подтверждающих доминирующее положение АО «Завод Элекон» при производстве указанных изделий, Нижегородским УФАС России не представлено. 

Следовательно, в рассматриваемом случае АО «Завод Элкон» не может выступать в качестве специального субъекта административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ.

Кроме того из материалов дела следует, что 19.01.2015 между АО «Завод Элкон» и ФНПЦ АО «НПО «Марс» был заключен договор №442, по условиям которого АО «Завод Элкон» обязуется изготовить и поставить оплаченную ФНПЦ АО «НПО «Марс» продукцию. Дополнительным соглашением от 11.12.2015 срок действия договора установлен до 31.12.2016.

ФНПЦ АО «НПО «Марс» направило АО «Завод Элкон» письмо от 21.09.2016 №6273/упр.2 с просьбой перевыставить АО «Завод Элкон» счета №№ 193618, 193381, 193384, 193386, 193379, 193377, 191798, 193378, 191796, 191771 на общую сумму 894062,6 руб., выставленные ранее к договору от 19.01.2015 № 442, и заключить новый договор с открытием отдельного счета в уполномоченном банке.

Учитывая, что стоимость поставляемой ФНПЦ АО «НПО «Марс» продукции была незначительной, руководствуясь пунктом «з» части 2 статьи 8.3 Закона о ГОЗ, АО «Завод Элкон» 26.09.2016 направило ФНПЦ АО «НПО «Марс» ответное письмо с предложением рассмотреть возможность продолжения поставок продукции без открытия отдельного счета в уполномоченном банке, путем оплаты поставляемой продукции на расчетные счета АО «Завод Элкон» на сумму не более трех миллионов рублей в месяц в целях своевременного выполнения государственного оборонного заказа.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что данное предложение не навязывало ФНПЦ АО «НПО «Марс» невыгодные условия и не являлось ультимативным.

ФНПЦ АО «НПО «Марс» оплатило все счета 04.10.2016, 03.11.2016, 07.11.2016. 

Информация о невозможности осуществления расчетов путем перечисления средств на другие счета в пределах 3000000 руб. (в порядке пункта «з» части 2 статьи 8.3 Закона о ГОЗ) ФНПЦ АО «НПО «Марс» в адрес АО «Завод Элкон» не представлялась.

Продукция по договору от 19.01.2015 №442 поставлена АО «Завод Элкон» в установленные договором сроки, что подтверждается материалами дела.

Таким образом, Нижегородским УФАС России не доказан факт отказа АО «Завод Элкон» от заключения договора, необходимого для выполнения государственного оборонного заказа, в смысле, предаваемом статьей 6 Закона о ГОЗ.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции установил, что доводы, приведенные Нижегородским УФАС России в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельства, установленные судом первой инстанции.

Следовательно, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным. Суд первой инстанции исследовал все обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, и правильно оценил их. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного решения в соответствии с частями 3 и 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан 31 августа 2017 года по делу №А65-19365/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий    

В.С. Семушкин

Судьи  

А.А. Юдкин

Е.Г. Попова