ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-5873/2018

г. Киров

23 апреля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 апреля 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Чернигиной Т.В.,

судейБармина Д.Ю., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2

при участии в судебном заседании представителей:

ответчика – индивидуального предпринимателя  ФИО3, ФИО4, по доверенности от 11.10.2018,

третьего лица – ФИО5, по доверенности от 09.01.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика – индивидуального предпринимателя ФИО3, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>,

на решение Арбитражного суда Кировской области от 23.01.2019 по делу № А28-5873/2018, принятое судом в составе судьи Славинского А.П.

по иску акционерного общества «ЭнергосбыТ Плюс» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)

к индивидуальному предпринимателю ФИО3 (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>),

третье лицо: акционерное общество «Горэлектросеть»,

о взыскании задолженности и пени,

у с т а н о в и л:

акционерное общество «ЭнергосбыТ Плюс» (далее – Общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО3 (далее – Предприниматель, ответчик, заявитель) о взыскании 81 345 руб. 28 коп. задолженности по оплате электроэнергии за период с ноября 2017 года по февраль 2018 года, 7 685 руб. 53 коп. пени за период с 19.12.2017 по 23.05.2018 с их дальнейшим начислением по день фактической оплаты долга.

Исковые требования Общества основаны на статьях 307, 309, 310, 330, 422, 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уточнил исковые требования, просил взыскать 6 705 руб. 25 коп. неустойки за период с 19.12.2017 по 07.07.2018.

Определением суда к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Горэлектросеть» (далее - Компания, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 23.01.2019 иск удовлетворен.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился во Второй арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что ввиду отсутствия запятой на табло счетчик типа ЦЭ6803В с заводским номером 00902605900 Предпринимателя показывает видимым образом только целые кВт-часы, без десятых долей. Как следует из пункта 2.7 паспорта счетчика электрической энергии ЦЭ6803В, из фотографии № 1, из рисунка № 2 Информации «Как правильно снять показания с табло счетчика ЦЭ6803В» - цена минимального деления (одной риски) счетного механизма данного счетчика составляет 0,1 кВт*час или 100 Ватт*час. Изменение на циферблате счетчика показания счетного механизма на одну (последнюю в счетном ряду) цифру является следствием действия двух взаимосвязанных факторов: прохождения через счетчик определенной минимальной количественной нагрузки  - силы тока (в амперах) в течение определенного минимального времени. Напряжение сети – величина постоянная, и с настоящем случае, неизменная. В помещении ответчика коридор освещает энергосберегающая лампа мощностью 7 ватт. На момент проверки горел свет в данном коридоре и горел свет в арендуемой комнате 67 в виде двух энергосберегающих ламп мощностью 9 ватт. Иные приборы не были включены, не потребляли электроэнергию. Согласно показаниям ФИО6 в период проверки в течение 2-3 минут был включен чайник китайского производства мощностью 800 Вт. Из отзыва Предпринимателя следует, что с момента включения чайника до момента выключения прошло 10-15 секунд. Следовательно, к спорному счетчику на момент проведения проверки 22.11.2017 на период работы чайника (15 секунд или 3 минуты) была подключена электрическая нагрузка 825 Вт. За это время какого-либо видимого изменения последней в ряду цифры циферблата счетного механизма даже на одно минимальное деление счетчика произойти не могло. В акте проверки работы ПУ от 22.11.2017 должны быть отражены необходимые для целей установления достоверности результатов измерения показаний счетчика сведения: какой величины была действующая нагрузка в период проведения измерения показаний счетчика по каждой фазе в амперах; в течение какого времени проверяющим проводились измерения показаний счетчика. При отсутствии в акте указанных данных не представляется возможным сделать достоверный вывод о неисправности ПУ, при действующей нагрузке показания не изменяются. 

Потребитель (Предприниматель) в лице арендатора (ФИО7), не обладающий специальными познаниями, не мог реализовать свое право на указание замечаний в отношении проведения проверки. Арендатор Сметанников не был допрошен в качестве свидетеля по делу, как это указано в решении суда. Довод ответчика о нарушении порядка проведения проверки в решении никакими доказательствами не опровергнут, не мотивирован. Собственник ПУ и помещения не был уведомлен о проверке и не мог на ней присутствовать, поскольку находился за пределами РФ. Арендатор Сметанников при проверке не смотрел и не видел показаний ПУ, как до нагрузки (включения чайника), так и после выключения чайника. Проверяющий ему этого не предлагал. 

Также заявитель просит учесть позицию ответчика, изложенную в отзыве от 21.01.2019 № 6, относительно довода о работе магазина в спорный период. 

Кроме того, полагает, что истец применил неверный способ расчета объема безучетного потребления в соответствии с пунктом 15 Основных положений № 442, следовало применить подпункт «а» пункта 59 Правил № 354, поскольку по смыслу подпункта «а» пункта 81(12) Правил № 354 спорный ПУ считается вышедшим из строя. Просит считать приложение № 1 от 20.06.2018 к отзыву Предпринимателя от 20.06.2018 № 1 «Контррасчет №1» и раздел 2 отзыва № 4 от 26.09.2018 неотъемлемой частью апелляционной жалобы. 

Также указывает на недостоверность показаний ФИО6 (он не мог предварительно звонить владельцу помещения). Суд в нарушение статей 7-9 АПК РФ отказал в вызове в качестве свидетеля арендатора ФИО7. 

Истец в отзыве отклонил доводы заявителя, просит оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения. Подробно позиция истца изложена письменно.

Третье лицо письменный отзыв не представило. В судебном заседании представитель дал пояснения по фактическим обстоятельствам дела, возражает против удовлетворения апелляционной жалобы.

Истец явку представителей в судебное заседание не обеспечил, заявил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителей.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей истца.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Кировской области проверены Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Материалами дела подтверждены следующие фактические обстоятельства.

29.04.2014 ОАО «Кировэнергосбыт» (в настоящее время Общество, гарантирующий поставщик) и Предприниматель (потребитель) заключили договор энергоснабжения № 820143 (далее – Договор), по условиям которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги в сроки и на условиях, определенных Договором.

Согласно пункту 2.4.1 Договора потребитель обязан своевременно оплачивать потребляемую электрическую энергию (мощность) и оказываемые услуги в порядке, предусмотренном разделом 5 Договора. 

Определение объемов покупки электрической энергии (мощности), поставленной ГП в точках поставки по настоящему договору, осуществляется с использованием приборов учета, измерительных комплексов и систем учета согласно Приложению №2 к Договору, или расчетных способов, установленных действующим законодательством  РФ (пункт 4.1 Договора).

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного Основными положениями № 442 (пункт 4.4 Договора).

Расчетным периодом является один календарный месяц (пункт 5.4 Договора). 

За нарушение сроков внесения платежей, предусмотренных договором, потребитель уплачивает неустойку в размере 1/300 учетной ставки рефинансирования ЦБ РФ (действующей на момент оплаты) от невыплаченных в срок сумм за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после установленного настоящим договором срока оплаты по день фактической выплаты включительно (пункт 6.11 Договора).

В приложении № 2 к Договору сторонами согласованы точки поставки электрической энергии:

1) во ВРУ - магазина по ул. Ульяновская, 2/1 на кабельных наконечниках питающего кабеля в сторону потребителя электроэнергии; на объекте - нежилое помещение (магазин «Книги» 

<

...>; место установки: ВРУ-помещения;

2) В УП-1248 на наконечниках электрокабеля в сторону потребителя электроэнергии; на объекте магазин-офис ТИП «Книги-детям» 

<

...>; место установки: ВРУ офиса.

22.11.2017 сотрудником Компании в присутствии арендатора помещения ФИО7, проведено обследование нежилого помещения Предпринимателя по адресу: 

<

...>, в ходе которого выявлен факт безучетного потребления электрической энергии потребителем (Предпринимателем) и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии б/н (далее - Акт).

В Акте установлено безучетное потребление электроэнергии, а именно не работает счетный механизм прибора учета. При действующей нагрузке показания не изменяются. На момент проверки горит освещение, подключены бытовые приборы. 

Потребителю рекомендовано произвести замену прибора учета.

Расчет объема безучетного потребления электроэнергии произведен за период с 02.08.2017 по 22.11.2017, по максимальной мощности (6кВт) и составил 16 098 кВт*ч (приложение к Акту).

В претензии от 26.03.2018 истец предложил ответчику оплатить образовавшуюся задолженность.

Претензия оставлена ответчиком без исполнения, что послужило основанием для обращения истца в суд.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают, в частности, из договоров.

Согласно пункту 2 Основных положений № 442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 167 Основных положений № 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией (пункт 172 Основных положений № 442).

В соответствии с пунктом 176 Основных положений № 442 результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа. Сетевая организация передает гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), в случае если он не участвовал в проведении проверки, копии актов проверки расчетных приборов учета в течение трех рабочих дней после их составления. Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления.

Пунктами 192 - 195 Основных положений № 442 урегулирован порядок составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 192 Основных положений № 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений № 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений № 442.

На основании пункта 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям № 442. Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с названным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Расчет объема безучетного потребления произведен истцом в соответствии с пунктом 195 Основных положений № 442 и арифметически заявителем не оспорен.

По расчету истца, стоимость услуг в отношении спорного объекта составляет за ноябрь расчетным способом (расчет по максимальной мощности энергопринимающих устройств за период с 02.08.2017 по 22.11.2017) 76 252 руб. 54 коп.; за декабрь 2017 года - февраль 2018 года, по показаниям прибора учета - 5 092 руб. 74 коп., всего: 81 345 руб. 28 коп.

Из уточненных исковых требований от 26.12.2016 следует, что истец заявил требование о взыскании неустойки за период с 19.12.2017 по 07.07.2018 в сумме 6705 руб. 25 коп., а также расходов по уплате государственной пошлины.

В пункте 1 статьи 330 ГК РФ указано, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Уплата пени за нарушение установленных Договором сроков оплаты предусмотрена пунктом 6.11 Договора.

Расчет пени соответствует условиям Договора и статье 155 Жилищного кодекса Российской Федерации с учетом того, что спорное нежилое помещение расположено в многоквартирном доме.

Согласно пункту 193 Основных положений № 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

Из материалов дела следует, что Акт составлен в присутствии арендатора ФИО7.

Обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета (пункт 145 Основных положений № 442). 

Из Акта следует, что потребитель осуществляет неучтенное потребление электроэнергии, а именно, «не работает счетный механизм прибора учета. При действующей нагрузке показания не изменяются. На момент проверки горит освещение, подключены бытовые приборы».

Дата предыдущей проверки 02.08.2016.

Акт подписан потребителем (арендатором ФИО7) без разногласий.

В соответствии с абзацем 3 пункта 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Довод о неизвещении собственника ПУ и помещения о проверке не влияет на правильность принятого судебного акта, поскольку не опровергает факт безучетного потребления. Находящийся в помещении арендатор Сметанников допустил проверяющего к прибору учета, подписал акт о неучтенном потреблении без возражений.

В связи с этим, а также на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежит удовлетворению ходатайство заявителя о приобщении к материалам дела выписки об оказанных услугах связи в период с 01.11.2017 по 31.12.2017. 

Довод о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля отклоняется.

Вызов свидетеля согласно статье 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является правом, а не обязанностью арбитражного суда, которым он может воспользоваться в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления таких процессуальных действий для правильного разрешения спора. Суд самостоятельно определяет, какие доказательства имеют отношение к рассматриваемому делу, и оценивает их в совокупности с позиций относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи.

Суд первой инстанции рассмотрел заявленное ходатайство о вызове свидетелей и, оценив обстоятельства дела, не усмотрел правовых оснований для его удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции ответчик заявил повторное ходатайство о вызове в качестве свидетеля в суд апелляционной инстанции арендатора ФИО7, который может дать пояснения по обстоятельствам проверки.

Представитель третьего лица возражает против заявленного ходатайства.

Учитывая, что заявителем не представлены доказательства того, что указанное в ходатайстве о вызове свидетеля лицо располагает сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для дела, которые невозможно установить из имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии необходимости вызова свидетеля.

Довод заявителя о необходимости расчета объема безучетного потребления на основании подпункт «а» пункта 59 Правил № 354, поскольку по смыслу подпункта «а» пункта 81(12) Правил № 354 спорный ПУ считается вышедшим из строя, основан на неверном толковании норм права.

Согласно пункту 2 Основных положений № 442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившегося, помимо прочего, в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета).

Утверждение заявителя о том, что за тот короткий период времени, в который осуществлялась проверка, невозможно было установить неисправность прибора учета, не влияет на правильность вывода о неисправности прибора учета. С февраля 2017 года потребитель передавал одни и те же показания (11 000 кВтч), в октябре 2017 года переданы показания 11 030 кВтч, в акте о неучтенном потреблении от 22.11.2017 зафиксированы показания 11 016 кВтч, в акте замены прибора учета от 16.01.2018 (т. 7 л.д. 9) также отражены показания 11 016 кВтч. При этом, заявляя о том, что помещение было закрыто, и деятельность в нем не велась до сдачи в аренду 01.11.2017, представители ответчика в судебном заседании пояснили, что в спорный период в помещении проводились ремонтные работы, в том числе по замене окон, сантехники, устранению протечек. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, всесторонне, полно и объективно исследовав фактические обстоятельства и представленные в дело доказательства, пришел к обоснованному выводу о доказанности факта безучетного потребления и удовлетворении иска. 

На основании изложенного суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным с учетом обстоятельств дела и норм действующего законодательства и не усматривает правовых оснований для его отмены или изменения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловными основаниями для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 23.01.2019 по делу №А28-5873/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО3 - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

Т.В. Чернигина

                         ФИО8

ФИО1