РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-272740/22-121-1554

г. Москва

18 апреля 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 11 апреля 2023 года

Полный текст решения изготовлен 18 апреля 2023 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

председательствующего - судьи Е.А. Аксёновой, 

при ведении протокола с/з секретарем с/з – ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

АО "ТК "Центр" (109316, 

<

...>, этаж 10 пом XXV ком 13Б, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 18.05.2012, ИНН: 

<

***>)

к ФАС России (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>),

третье лицо: ООО "Премьер"

о признании незаконным решения от 18.10.2022 г. по делу № 08/05/5-64/2022 в части, признании незаконным предписания от 18.10.2022 г. по делу № 08/05/5-64/2022

В судебное заседание явились:

от заявителя: до перерыва - ФИО2 (по дов. от 26.12.2022 № 132, паспорт), ФИО3 (по дов. от 21.12.2022 № 130, паспорт), после перерыва 07.04.2023 - ФИО3 (по дов. от 21.12.2022 № 130, паспорт), после перерыва 11.04.2023- ФИО4 (по дов. от 08.02.2023 № 38, паспорт);

от ответчика: ФИО5 (по дов. от 08.12.2022 № МШ/110983/22, удостоверение),

от третьего лица: неявка (изв.),

УСТАНОВИЛ:

АО "ТК "Центр" (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с  заявлением к ФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 18.10.2022 г. по делу № 08/05/5-64/2022 в части, признании незаконным предписания от 18.10.2022 г. по делу № 08/05/5-64/2022.

В судебном заседании 04 апреля 2023 года был объявлен перерыв до 07 апреля 2023 года на основании ст. 163 АПК РФ. В судебном заседании 07 апреля 2023 года перерыв был продлен до 11 апреля 2023 года на основании положений ст. 163 АПК РФ.

Ответчиком в материалы дела представлен письменный отзыв на заявление, согласно которому он просит отказать в удовлетворении заявленных требований.

Представители заявителя в ходе проведения судебного заседания поддержали заявленные требования в полном объеме.

Представитель ответчика в ходе судебного заседания возражал против удовлетворения заявленных требований.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своих  представителей в суд не направило. Дело рассмотрено в отсутствие представителей третьего лица в порядке ст. 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает требования подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, решением ФАС России от 18.10.2022 по делу № 08/05/5-64/2022 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе реклама лотереи «Русское лото» (АО "ТК "Центр") и онлайн-кинотеатра «PREMIER» (ООО "Премьер"), распространявшаяся в эфире телеканала «Телеканал ТНТ» в ноябре 2021 года, была признана ненадлежащей, нарушающей требования пункта 12 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

ФАС России выдала АО "ТК "Центр" и ООО "Премьер" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе по делу № 08/05/5-64/2022.

Не согласившись с указанными решением и предписанием в части признания рекламы лотереи «Русское лото» (объект рекламирования, определенный АО "ТК "Центр") ненадлежащей, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об их оспаривании.

АО "ТК "Центр" полагает, что реклама содержала в себе две самостоятельные части с разными объектами рекламирования — лотерея «Русское лото» и онлайн-кинотеатр «PREMIER», и наличие нарушения законодательства о рекламе в части информации, сообщаемой о предоставлении подписки на онлайн-кинотеатр «PREMIER», не свидетельствует о том, что вся реклама признается недостоверной.

В этой связи заявитель полагает, что АО "ТК "Центр" не является лицом, в действиях которого как рекламодателя, выявлен факт нарушения законодательства о рекламе и ФАС России должна была прекратить производство по делу в отношении АО "ТК "Центр".

В соответствии со статьей 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку   оспариваемого   акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются положениями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Целями этого Федерального законы являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (статья 1).

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации как предназначенность для неопределенного круга лиц означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно статье 33 Закона о рекламе, антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе, предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе.

Полномочия территориальных органов ФАС России на рассмотрение конкретные заявлений разграничены частью 3 статьи 29 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 02.07.2021) "О защите конкуренции", согласно которой дело о нарушений антимонопольного законодательства может рассматриваться антимонопольным органом по месту совершения нарушения либо по месту нахождения или месту жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы. Федеральный антимонопольный орган вправе рассматривать указанное дело независимо от места совершения нарушение либо места нахождения или места жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы.

Согласно пункту 12 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» недостоверной   признается   реклама,   которая   содержит   не   соответствующие действительности сведения о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара.

Из материалов дела следует и судом установлено, что в ФАС России поступило обращение гражданина с претензиями к рекламе лотереи «Русское лото» (АО "ТК "Центр") и онлайн-кинотеатра «PREMIER» (ООО "Премьер"), распространявшейся в эфире телеканала «Телеканал ТНТ» в ноябре 2021 года.

В обращении гражданин ссылается на следующие обстоятельства:

- сообщаемое в рекламе утверждение «Каждому участнику розыгрыша подписка от онлайн-кинотеатра «PREMIER» в подарок» дает потребителям основания полагать, что ООО "Премьер" предоставляет бесплатную подписку на онлайн-кинотеатр абсолютно всем участниках лотереи «Русское лото» без условий и ограничений;

- однако в дисклеймере указано, что бесплатную подписку на онлайн-кинотеатр могут получить только участники розыгрыша, не имеющие активной подписки в течение последних 12 месяцев.

Соответственно, по мнению гражданина, в рекламе сообщаются не соответствующие действительности сведения о предоставлении бесплатной подписки на онлайн-кинотеатр «PREMIER» абсолютно всем участникам лотереи «Русское лото».

В решении ФАС России указан вывод о том, что в рекламе сообщаются не соответствующие действительности сведения о предоставлении бесплатной подписки на онлайн-кинотеатр «PREMIER» абсолютно всем участникам лотереи «Русское лото», в то время как бесплатную подписку на онлайн-кинотеатр не могут получить уже имеющие ее подписчики, что, по мнению ФАС России, является недостоверной рекламой в соответствии с п. 12 ч. 3. ст. 5 ФЗ «О рекламе».

Исходя из материалов дела, спорным является видеоролик, распространенный в эфире телеканала «Телеканал ТНТ».

Спорный видеоролик, включал в себя две самостоятельные части с разными объектами рекламирования, а именно:

- объект рекламирования - лотерея «Русское лото»;

- объект рекламирования - онлайн-кинотеатр «PREMIER».

Ответственность за нарушение требований, установленных п. 12 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, согласно ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе несет рекламодатель.

В порядке ч. 6 ст. 38 ФЗ «О рекламе» рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-8, 10.4 и 12 статьи 5, статьями 6-9, частями 4-6 статьи 10, статьей 12, частью 3 статьи 19, частями 2 и 6 статьи 20, частями 1, 3, 5 статьи 21, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30.2 настоящего Федерального закона.

Из материалов дела следует и судом установлено, что между АО "ТК "Центр" (далее по тексту - «Исполнитель») и ООО "Премьер" (далее по тексту - «Заказчик») был заключен договор на оказание рекламных услуг № PREM-091519-2021-ДРБ_Р от 21.03.2021г. (далее по тексту - «Договор»).

В соответствии с главой 1 Договора в порядке, объеме и на условиях, предусмотренных Договором, Исполнитель обязуется по поручению Заказчика распространить рекламную информацию, предоставленную Заказчиком, в виде её размещения на полиграфической продукции, прилагаемой к лотерейным билетам всероссийских государственных лотерей, лотерейным купонам, а также в составе рекламно-информационных материалов Исполнителя (далее «РИМ») (далее -— «Услуги»), а Заказчик обязуется принять и оплатить Услуги.

Конкретный перечень Услуг к оказанию, включая объект рекламирования Заказчика, макет размещения рекламной информации, сроки размещения, также стоимость Услуг и иные условия их оказания определяются Сторонами в соответствующих Заказах на оказание услуг, которые с момента подписания Сторонами становятся неотъемлемой частью настоящего Договора.

Из положений договора следует, что именно ООО "Премьер" выступает заказчиком рекламы онлайн-кинотеатра «PREMIER», и единственным лицом, определяющим условия рекламирования.

Суд обращает внимание на тот факт, что в материалах дела отсутствуют доказательства нарушений при рекламировании объекта рекламирования - лотерея «Русское лото», рекламодателем которой выступает АО "ТК "Центр". 

Второй блок видеоролика, в котором объектом рекламирования является онлайн-кинотеатр «PREMIER», содержал информацию о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара (онлайн-кинотеатр «PREMIER»): каждый из ставших участником лотереи «Русское лото» имеет возможность получить подписку исходя из правил проведения акции. 

Суд учитывает, что в мотивировочной части решения, ФАС России указывает на тот факт, что ООО "Премьер" является рекламодателем объекта рекламирования (онлайн-кинотеатр «PREMIER»), в рекламе которого допущено нарушение требований пункта 12 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе». 

Вместе с тем, в резолютивной части решения, ФАС России признала рекламу лотереи «Русское лото» также ненадлежащей, нарушающей пункт 12 части 3 статьи 5 ФЗ «О рекламе». 

Таким образом, вывод ФАС России не соответствует установленным материалами дела обстоятельствам. 

ФАС России, выявив нарушения только в рекламе онлайн-кинотеатра «PREMIER» и описав их в мотивировочной части принятого ненормативного акта, немотивированно и незаконно указала в резолютивной части решения (п. 1) на нарушение п. 12 ч. 3 ст. 5 ФЗ «О рекламе» со стороны АО "ТК "Центр" при рекламе лотереи «Русское лото».

Антимонопольным органом вынесено решение в отношении АО "ТК "Центр", в действиях которого не установлены нарушения при рекламировании лотереи «Русское лото», и более того, в отношении АО "ТК "Центр" вынесено предписание о прекращении нарушения требований п. 12. ч. 3 ст. 5 ФЗ «О рекламе», выразившейся в сообщении в рекламе недостоверных сведений о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара (т.е. онлайн-кинотеатра «PREMIER»), рекламодателем которого является другое лицо (ООО "Премьер").

Соответственно, АО "ТК "Центр" не является лицом, в действиях которого как рекламодателя выявлен факт нарушения законодательства РФ о рекламе, в том числе, в отношении объекта рекламирования - лотереи «Русское лото».

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что в решении ФАС России отсутствует и не доказан факт нарушения АО "ТК "Центр" установленного пунктом 12 части 3 статьи 5 ФЗ «О рекламе» запрета, а в поведении Общества отсутствуют виновные действия, влекущие рекламирование недостоверных сведений.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что оспариваемый приказ антимонопольного органа в части подпункта 1.2 пункта 1 является недействительным.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку наличие законных оснований для принятия оспариваемого решения антимонопольным органом не доказано, и указанный акт нарушает права и законные интересы заявителя, требования заявителя  подлежат удовлетворению.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со ст. 110 Кодекса.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на ответчика. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. ст. 69, 167,169,170, 180, 198 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение ФАС России от 18.10.2022 по делу № 08/05/5-64/2022 в части признания рекламы лотереи «Русское лото» (объект рекламирования, определенный АО «ТК «Центр») ненадлежащей, нарушающей пункт 12 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Признать незаконным предписание ФАС России от 18.10.2022  по делу № 08/05/5-64/2022 в отношении АО "ТК "Центр".  

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Обязать ФАС России устранить допущенное нарушение прав и законных интересов АО "ТК "Центр" в течение тридцати дней со дня вступления судебного акта в законную силу.    

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу Акционерного  общества "Технологическая компания "Центр" расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.    

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.  

Судья:

Е.А. Аксенова