АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

Дело № А40-66788/18-115-2277

г. Москва

07 декабря 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 30.10.2018

Решение в полном объеме изготовлено 07.12.2018

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Л.А. Шевелёвой,

при ведении протокола помощником судьи В.А. Седовым,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО», зарегистрированного 27.08.2002 с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 7706163360 и расположенного по адресу: ул. Генерала Дорохова, д. 14, корп. 1, 

<

...>

к Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве, зарегистрированному 27.12.2004 г. с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика 7710474590 и расположенному по адресу Хорошевское ш., д. 12А, 

<

...>

о признании недействительным Решения № 14-18/44 от 10.08.2017

третье лицо: POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, Кипр

при участии:

от заявителя: ФИО1 (дов. б/н от 04.06.2018), ФИО2 (дов. № 46 от 13.06.2018), ФИО3 (дов. № 50 от 11.07.2018);

от заинтересованного лица: ФИО4 (дов. № 87 от 23.08.2018), ФИО5 (дов. № 113 от 30.10.2018), ФИО6 (дов. № 78 от 13.06.2018), ФИО7 (дов. № 82 от 25.07.2018);

от третьего лица: ФИО8 (дов. № 215366 от 07.06.2018).

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» (далее также — заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве (далее также — заинтересованное лицо, налоговый орган, управление) о признании недействительным Решения № 14-18/44 от 10.08.2017 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленное требование по доводам заявления в суд и пояснений.

Заинтересованное лицо в судебном заседании возразило против удовлетворения заявленного требования по мотивам отзыва и пояснений к нему.

Третье лицо поддержало позицию заявителя.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного требования по следующим основаниям.

Так, из материалов дела видно, что ИФНС России № 29 по г. Москве (кратко — инспекция) была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2012, по результатам которой вынесено решение № 16-05/3 от 30.04.2015 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В порядке контроля за деятельностью Инспекции, проводившей выездную налоговую проверку, управлением на основании пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации проведена повторная выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2012 (т. 6, л.д. 1).

По результатам повторной выездной налоговой проверки управлением составлен акт от 22.02.2017 № 14-18а/44 (т. 2, л.д. 83-128, т. 6, л.д. 2-23) и вынесено спорное решение от 10.08.2017 №14-18/44 (т. 1, л.д. 76-150 – т. 2, л.д. 1-82, т. 6, л.д. 24-101), в соответствии с которым Заявителю предложено уплатить недоимку по налогу с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, за 2012 год в сумме 480 819 104 р. и начислены пени в размере 247 315 245 р.

Налогоплательщик обжаловал решение инспекции в административном порядке в вышестоящем налоговом органе.

Решением Федеральной налоговой службы № СА-4-9/1450@ от 26.01.2018 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения (т. 3, л.д. 58-74, т. 6, л.д. 102-109).

Не согласившись с позицией налогового органа, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании ненормативного акта недействительным.

Суд пришёл к выводу об отказе в удовлетворении заявленного требования по следующим обстоятельствам.

Так, в ходе проведения повторной выездной налоговой проверки установлено, что ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» на основании Протокола внеочередного Общего собрания Участников от 06.11.2012 № 28 (т. 6, л.д. 110-112) принято решение о распределении в 2012 году между участниками ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» пропорционально их долям в уставном капитале всей нераспределенной прибыли прошлых лет (4 466 644 166,17 р.) и частично чистой прибыли по итогам 9 месяцев 2012 года (956 943 076,48 р.) в общей сумме 4 813 172 175,77 р.:

— Компании ООО "ПОЛИМЕРТЕПЛО ГРУП ЛИМИТЕД" (POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, Республика Кипр) (доля в УК Общества 99,9%) в сумме 4 808 191 038,28 р.;

— ФИО9 (доля в УК Общества 0,1%) – 4 981 137,49 р.

Выплата дивидендов производилась со счетов ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО», открытых в ПАО АКБ "МЕТАЛЛИНВЕСТБАНК" (представлены управлением на DVD-RW диске), в том числе:

— со счета № 40702978400000160255 07.11.2012, 10.12.2012, 27.12.2012 переведено 56 643 809 Евро на счет Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, открытый в CREDIT AGRICOLE (SUISSE)SA;

— со счета № 40702840800000160255 07.11.2012, 14.11.2012, 21.11.2012, 10.12.2012, 12.12.2012, 18.12.2012 переведено 69 769 887 ФИО10 США на счет Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, открытый в CREDIT AGRICOLE (SUISSE)SA;

— со счета № 40702810600000003322 07.11.2012, 29.12.2012 переведено 4 532 835,49 р. на счет ФИО9 ФИО10 № 40817810400000014827, открытый в ОАО «НК БАНК»; 05.12.2012 переведено 89 000 000 р. на счет Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, открытый в CREDIT AGRICOLE (SUISSE)SA.

Итого выплачено дивидендов на сумму 4 572 314 321,77 рублей, в том числе в адрес:

— Компании ООО "ПОЛИМЕРТЕПЛО ГРУП ЛИМИТЕД" (POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, Республика Кипр) в сумме 4 567 781 486,28 р.;

— ФИО9 – 4 532 835,49 р.

При перечислении дивидендов ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» как налоговый агент исчислило, удержало и перечислило в бюджет налог с выплаченных дивидендов в размере 240 857 854 р.:

— 240 409 552 р. с суммы, выплаченной в адрес Компании ООО "ПОЛИМЕРТЕПЛО ГРУП ЛИМИТЕД" (POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, Республика Кипр), применив ставку 5% от суммы выплаты, предусмотренной подпунктом «a» пункта 2 статьи 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 (далее – Соглашение), что подтверждается представленными ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» в налоговый орган налоговыми расчетами (информацией) о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за 11 и 12 месяцев 2012 года, выписками по счетам ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО»;

— 448 302 р. с суммы, выплаченной ФИО9, применив ставку 9% от суммы выплаты дивидендов.

По мнению общества, применение налоговой ставки по налогу на прибыль организаций в размере 5%, предусмотренной подпунктом «a» пункта 2 статьи 10 Соглашения при налогообложении сумм, выплаченных ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» в адрес своего учредителя - компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) в результате распределения прибыли Заявителя, является правомерным. Компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) осуществляет реальную финансово-хозяйственную деятельность и является фактическим получателем дивидендов.

По мнению налогового органа, налогоплательщиком получена необоснованная налоговая выгода в виде неправомерного применения пониженной налоговой ставки по налогу на прибыль организаций в размере 5%, предусмотренной подпунктом «a» пункта 2 статьи 10 Соглашения, при выплате в 2012 году части распределенной прибыли в адрес компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр), которая не являлась конечным бенефициаром (фактическим получателем дивидендов), поскольку фактическим владельцем прав на дивиденды (лицом, распоряжающимся экономической судьбой дивидендов (бенефициаром)) являлся контролирующий акционер компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) - компания Strongfield Marketing Ltd (Сент-Винсент и ФИО12). В связи с чем, подлежат применению положения подпункта 3 пункта 3 статьи 284 НК РФ, согласно которым ставка налога по доходам, полученным в виде дивидендов иностранными организациями от российских организаций, составляет 15%.

Доводы заявителя подлежат отклонению ввиду следкющего.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 309 Кодекса (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 Кодекса налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 310 Кодекса, в валюте выплаты дохода.

Налог с видов доходов, указанных в подпункте 1 пункта 1 статьи 309 Кодекса, исчисляется по ставке, предусмотренной подпунктом 3 пункта 3 статьи 284 Кодекса.

Согласно подпункту 3 пункта 3 статьи 284 Кодекса (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) к налоговой базе, определяемой по доходам, полученным в виде дивидендов применяется налоговая ставка 15 % - по доходам, полученным в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями.

Статьей 7 Кодекса (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) установлено, что если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Соглашения, заключенного между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр, от 05.12.1998 (далее – Соглашение) дивиденды могут облагаться налогом в том государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого Государства, но если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого Государства, то взимаемый таким образом налог не должен превышать:

а) 5 процентов от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании, выплачивающей дивиденды, сумму эквивалентную не менее 100 000 евро;

б) 10 процентов от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Из данной нормы Соглашения следует, что возможность применения в стране источника дохода ставки в размере 5 процентов поставлена в зависимость от одновременного соблюдения двух условий:

1) лицо, обладающее фактическим правом, на дивиденды должно являться резидентом «другого договаривающегося государства» (в рассматриваемом случае резидентом Республики Кипр);

2) лицо, обладающее фактическим правом на дивиденды, вложило в капитал компании, которая выплачивает дивиденды сумму эквивалентную не менее 100 000 евро.

Наличие в тексте Соглашения такого условия как наличие у получателя дохода фактического права на распоряжение дивидендами связано с пресечением возможного незаконного использования преимуществ, предоставляемых Соглашением. Данный подход выработан международной практикой применения соглашений об избежании двойного налогообложения, а также используется и в отечественном праве при толковании судами норм международных соглашений.

Таким образом, нормативным источником, содержащим условие о возможности применения льготной ставки налогообложения исключительно при выплате дохода фактическому получателю дохода, является норма статьи 10 Соглашения. Правильность толкования данной нормы подтверждается следующим.

Текст Соглашения основан на рамочном документе, устанавливающем общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения и предотвращению уклонения от уплаты налогов, которым является Модельная налоговая конвенция в отношении доходов и капитала (далее - Модельная конвенция).

Аналогичная позиция изложена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума от 15.11.2011 № 8654/11 по делу № А27-7455/2010, в результате чего при толковании текста международного соглашения суд исходил из содержания Модельной конвенции и комментариев совета ОЭСР к данной Модельной конвенции.

Статья 10 Модельной конвенции содержит положения, аналогичные по своему содержанию тексту Соглашения.

При этом толкование положений модельной конвенции содержится в комментариях совета ОЭСР.

Согласно пункту 9.5. комментария к статье 1 Модельной конвенции ОЭСР 2010 года основной принцип заключается в том, что преимущества конвенции об избежании двойного налогообложения не должны предоставляться в тех случаях, когда главной целью определенных сделок или соглашений является обеспечение более выгодного положения в части налогообложения и когда получение более благоприятного режима в этих условиях противоречит целям и задачам соответствующих договорных положений.

Данные положения комментариев к Модельной конвенции устанавливают общий принцип недопустимости использования международных соглашений в целях уклонения от уплаты налогов путем применения льготных ставок, предусмотренных Соглашением.

В Комментарии к статье 10 Модельной конвенции ОЭСР 2010 года (пункт 12), являющегося неотъемлемой частью самой Конвенции, указано, что «требование о фактическом (бенефициарном) собственнике было включено в пункт 2 Статьи 10 для разъяснения значения слов "выплачиваемые… резиденту", которые используются в пункте 1 Статьи. Очевидно, что Государство источника дохода не обязано отказываться от прав на налогообложение дивидендных доходов лишь по той причине, что такой доход был сразу получен резидентом Государства, с которым Государство источника дохода заключило конвенцию. Термин "фактический собственник" используется не в узком техническом смысле, а скорее должен пониматься в контексте и в свете задач и целей Конвенции, включая избежание двойного налогообложения и предотвращение случаев уклонения от уплаты налогов и избежания налогообложения». 

Следовательно, пункт 12 комментариев к Модельной конвенции ОЭСР предусматривает право государства не предоставлять возможность применения льготных положений Соглашения в случаях, когда использование Соглашения противоречит целям, в том числе, связанным с борьбой с уклонением от уплаты налогов. Более конкретно данные положения раскрыты в пункте 12.1 комментариев к статье 10 модельной конвенции, в котором указано следующее: «в случае, когда тот или иной вид дохода получает резидент Договаривающегося Государства, действующий в качестве агента или номинального держателя, предоставление Государством источника дохода льготы или освобождения от налогообложения исключительно на основании статуса непосредственного получателя дохода как резидента другого Договаривающегося Государства будет противоречить целям и задачам Конвенции. Непосредственный получатель в данной ситуации квалифицируется как резидент, но этот статус не приводит к потенциальному двойному налогобложению, так как получатель не рассматривается как собственник дохода для налоговых целей в Государстве резидентства. 

Предоставление Государством источника дохода льготы или освобождения от налогов также будет противоречить целям и задачам Конвенции, если резидент Договаривающегося Государства, не используя такие инструменты, как агентирование или номинальное держание, будет действовать просто как промежуточное звено для другого лица, которое фактически получает выгоду от соответствующего дохода. Поэтому в докладе Комитета по налоговым вопросам "Конвенции об избежании двойного налогообложения и использования промежуточных компаний"(Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies ) указано, что промежуточная компания не может рассматриваться как фактический собственник, если несмотря на свой формальный статус собственника на практике она обладает очень узкими полномочиями в отношении такого дохода, что заставляет рассматривать ее в качестве простого доверенного лица или управляющего, действующего от имени заинтересованных лиц».

Вышеуказанные положения комментариев прямо указывают на то, что фактическим собственником дохода (бенефициаром) не может являться компания, которая исполняет в отношении получаемого дохода функции, связанные с техническим хранением или передачей получаемого дохода иному лицу.

При этом положения пунктов 12 и 12.1 комментариев к модельной конвенции ОЭСР основаны на содержании утвержденного 27 ноября 1986 года советом ОЭСР доклада «Конвенции об избежании двойного налогообложения и использование компаний-кондуитов». В указанном докладе впервые поставлена проблема об использовании подставных компаний (компаний-кондуитов) в целях получения налоговых преимуществ по международным соглашениям об избежании двойного налогообложения.

В частности, данный доклад представляет особый интерес в силу того, что содержит в себе описание конкретных ситуаций неправомерного использования международных соглашений, наличие которых повлекло за собой необходимость включения в тексты международных соглашений об избежании двойного налогообложения условий о наличии фактического права на доход у организации, получающей доход и претендующей на получение налоговой льготы по международному соглашению.

В настоящем докладе рассматривается наиболее актуальная ситуация такого рода, при которой компания, расположенная в стране-участнице соглашения о налогообложении, действует в качестве Компании Кондуита, являющейся каналом для перенаправления дохода, который с экономической точки зрения начисляется лицу, находящемуся в другой стране-участнице соглашения, в результате чего это последнее лицо получает возможность «неправомерно» воспользоваться преимуществами, предоставляемыми соглашением о налогообложении.

В пункте 4 Доклада «Конвенции об избежании двойного налогообложения и использование компаний-кондуитов» указана конкретная ситуация применения компании-кондуита. В частности, в данном пункте указан следующий способ использования «Простой компании-кондуита»: «Компания – резидент Страны А получает дивиденды, проценты или роялти из Страны B. Согласно соглашению о налогообложении между Странами А и B эта компания требует, чтобы ее полностью или частично освободили от налога, удерживаемого у источника выплаты дохода, в Стране B. Эта компания полностью принадлежит резиденту третьей Страны, который не имеет права использования выгод по договору о налогообложении между Странами А и B. Она была создана с целью извлечения выгоды от преимуществ, предоставляемых вышеупомянутым соглашением, и с этой целью активы и права, на основании которых возникают дивиденды, проценты или роялти, были переданы этой компании. Доход освобожден от налога в Стране А, например, если это дивиденды - на основании режима налогообложения, применяющего к материнским и дочерним компаниям, который предусмотрен внутренним законодательством Страны А, либо конвенцией о налогообложении, между Странами А и B».

В настоящем деле используется абсолютно аналогичная схема использования «простой компании-кондуита», описанная в настоящем докладе и тексте комментариев к Модельной конвенции ОЭСР, а именно: «компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, являющаяся резидентом Республики Кипр, получает дивиденды от ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО», являющегося резидентом Российской Федерации. Согласно Соглашению между Республикой Кипр и Российской Федерации, компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED претендует на частичное освобождение от налога, удерживаемого у источника выплаты в Российской Федерации. При этом компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED полностью принадлежит компании Strongfield Marketing Ltd (Сент-Винсент и ФИО12) и служит для перевода практически всей суммы дивидендных выплат в данную юрисдикцию. 

Общество в заявлении указывает, что компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) не является «транзитным» лицом (промежуточным звеном). Материалы, полученные налоговым органом от Министерства финансов Республики Кипр в ходе проверки, подтверждают, что компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) является фактическим получателем дивидендов, распорядившейся их экономической судьбой путём их расходования, в частности, на осуществление компанией предпринимательской деятельности, а именно – приобретение британской трубной компании Radius Systems Limited (Великобритания), владеющей тремя заводами в Великобритании, а также направляла полученные денежные средства на оплату юридических, аудиторских услуг, налогов, заработной платы своим сотрудникам.

 Компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) являлась центром коммерческой деятельности по разработке, совершенствованию и промышленному внедрению технологий производства гибких многослойных полимерных теплоизолированных труб, занималась научно-исследовательской, опытно-конструкторской деятельностью, и самостоятельно осуществляла управление своим дочерним обществом в России – Заявителем – путем принятия решений, находящихся в компетенции основного участника Общества. 

Управление несогласно с указанными доводами Общества и считает, что данные доводы опровергаются результатами мероприятий налогового контроля, полученными в ходе повторной выездной налоговой проверки.

Так, управлением установлено, что с 16.08.2005 до 21.10.2008 Компания Strongfield Marketing Ltd (Сент-Винсент и ФИО12) была учредителем ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» с долей участия 99,876% от уставного капитала. 

С 22.10.2008 участником ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» с той же долей участия стала компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) (т.6, л.д. 125-140).

В рамках мероприятий налогового контроля Инспекцией получен ответ от налоговых органов Республики Кипр от 28.05.2014 № I.R.3.10.45.2/AV.168P.963 (сопроводительное письмо ФНС России от 01.07.2014 № 2-9-07/628дсп@) на международный запрос в отношении Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED) (т. 6, л.д. 141-142, т. 21, л.д. 48-52), в соответствии с которым представлена следующая информация.

Директорами Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED с 11.12.2007 по настоящее время являются Valentin Buyanovsky (Великобритания), «Fiduco Limited» (Кипр). 

Акционерами Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) с момента инкорпорации по настоящее время являются:

- с 19.12.2007 по 23.12.2013 «Strongfield Marketing Ltd» (Сент-Винсент и ФИО12) – владела 100% акционерного капитала;

- с 23.12.2013 по 02.01.2014 «Radius Systems Holdings Limited» (Кипр) – владела 100% акционерного капитала;

- со 02.01.2014 по настоящее время «Radius Systems Limited» (Великобритания) – владеет 100% акционерного капитала.

Директорами «Radius Systems Holdings Limited» (Кипр, инкорпорирована 10.12.2013) являются Valentin Buyanovsky (Великобритания), «Fiduco Limited» (Кипр) и ФИО2 (Украина). Акционером является компания «Strongfield Marketing Ltd» (Сент-Винсент и ФИО12).

На основании документов, представленных Обществом в рамках проведения первичной выездной налоговой проверки (т. 7, л.д. 135-148, т. 21, л.д. 48-150) установлено, что Компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) приобрело долю 99,876% в уставном капитале ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» 21.10.2008 у компании Strongfield Marketing Limited, ФИО11 и ФИО12, которая на момент сделки являлась 100% акционером Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, Кипр.

Компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, Кипр стало участником российской компании ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» с 22.10.2008 (договор о покупке и продаже доли вступает в силу 06.10.2008) с долей участия в уставном капитале 99,876% или 482 539 864,5 р., при этом изменения (увеличения) уставного капитала российской компании ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» не было.

Цена покупки доли по договору составила 18 556 480 долларов США.

Strongfield Marketing Limited, Сент Висент и ФИО12 (Продавец) подтверждает получение от Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, Кипр (Покупатель) полной и окончательной оплаты доли в сумме 18 556 480 долларов США в следующем порядке: Покупатель индоссирует Продавцу простой вексель № 1/2008 в сумме 18 556 480 долларов США (номинальная стоимость), выпущенный Strongfield Marketing Limited, Сент Висент и ФИО12 03.10.2008. Данный вексель был выпущен Продавцом как часть капитальных затрат Продавца по отношению к Покупателю и представляет собой инвестиции Продавца в капитал Покупателя.

Со стороны Покупателя простой вексель подписан директором Fiduco Limited, действующего в качестве директора Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) в лице Янула Георгиу.

Также в рамках первичной проверки Обществом представлена доверенность от 28.12.2005 (т.7, л.д. 137-139), уполномочивающая ФИО13 осуществлять от имени Компании Strongfield Marketing Limited, Сент Висент и ФИО12 следующие действия: открывать дочерние компании, представительства и филиалы в следующих странах: Российская Федерация и/или Украина и/или Республика Беларусь; распоряжаться банковским счетом с правом единоличной подписи в пользу Доверенного лица, размещать в банке, в котором имеется счет денежные средства, чеки, переводные векселя и/или иные депозиты, а также снимать денежные средства со счета; получать от имени Компании все документы, чеки, денежные средства; продавать и/или приобретать, сдавать в аренду недвижимое имущество и/или движимое имущество, производить и получать платежи по таким сделкам и передавать их Компании; вести переговоры и подписывать от имени Компании договоры, соглашения, протоколы, меморандумы; представлять Компанию во всех частных предприятиях и государственных учреждениях, вести переговоры и подписывать необходимые документы, касающиеся такого представительства и переговоров. Доверенность действительна в течение срока действия Компании или до момента аннулирования доверенности.

Письмом ФНС России от 07.10.2014 № 2-9-07/926дсп также направлена информация в отношении кипрской Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, представленной письмом налоговых органов Кипра от 13.08.2014 № I.R.3.10.45.2/AV168 P963 (т. 7, л.д. 1-14, т. 21, л.д. 1-47), следующего содержания:

В период 2008 - 2012 Компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) осуществляла коммерческую деятельность. Основным видом деятельности Компании в вышеуказанный период являлась промышленная разработка технологии упрочения труб из эластичного пластика, направленная на достижение высокой сопротивляемости высокому давлению (до 12 бар) и высокой температуре (до 135 гр. С) эластичных многослойных, с повышенной прочностью, с предварительной изоляцией труб для централизованного тепло/холодоснабжения, включая горячую воду и отопительные системы.

Компания имела также Консультативный совет, в состав которого входили Andy Taylor (Великобритания), Robert Schneider (Швейцария), Christian Apel (Германия), ФИО14 (США), Sandeep Haswal (Великобритания), Herthra Oesterle Австрия).

Согласно информации, полученной от компании, Компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) самостоятельно вела дела компании и не пользовалась управленческими услугами извне.

Компания получила дивиденды от ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» на общую сумму 4 567 781 486,28 рублей. Сумма дивидендов отражена в бухгалтерских документах. Налог в размере 240 409 552 рублей должным образом уплачен (удержан) у источника. Общая сумма дивидендов до удержания налогов равнялась 4 808 191 038,19 рублей.

При этом в ходе проверки управлением проведен анализ отчетности Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр), из которого следует вывод о неведении фактической деятельности Компанией POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр), а именно об указанных обстоятельствах свидетельствуют следующие показатели, содержащиеся в «Положениях об изменении в капитале» (англ. «Statement of changes in equity»), «Балансовых отчетах» (англ. «Balance sheet») и «Положениях о финансовом состоянии» (англ. «Statement of financial position»).

На основании анализа соответствующих показателей сделан вывод о том, что деятельность Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) с момента ее создания до 2012 (год выплаты дохода в виде дивидендов от дочерней компании) является убыточной, при том, что каких – либо доходов помимо суммы полученных в 2012 дивидендов от ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» Компанией POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) получено не было.

В приложении к письму налоговых органов Республики Кипр «Положения об изменении в капитале» (англ. «Statement of changes in equity for the year ended 31 December 2012») (т. 21, л.д. 45) содержатся показатели деятельности за 2012, а именно следующие: Прибыль за отчетный год (англ. «Profit for the year») – 144 858 572 долларов США; Выплата дивидендов за год (англ. «Dividends paid») 144 819 461 долларов США.

Указанная информация свидетельствует о том, что практически вся сумма полученных в 2012 дивидендов от ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» была перечислена Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) в виде дивидендов в адрес учредителя. Согласно сведениям, содержащимся в ответе на международный запрос от 01.07.2014 № 2-9-07/628дсп@ (т. 6, л.д. 141-142, т.21, л.д. 48-52), единственным учредителем Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) являлась Компания Strongfield Marketing Limited (Сент-Винсент и ФИО12). 

Следовательно, какой–либо финансово–хозяйственной деятельности Компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр), кроме деятельности по получению денежных средств от ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» и дальнейшему их перечислению в адрес своего учредителя - Strongfield Marketing Limited (Сент-Винсент и ФИО12) в виде дивидендов, в рассматриваемом периоде не вела.

Письмом ФНС России от 21.08.2015 № 17-5-07/0654дсп@ представлена информация, полученная из налоговых органов Республики Кипр письмом от 08.06.2015 № I.R. 3.10.45.2/A V 215 P.1075 в отношении кипрской Компании «POLYMERTEPLO GROUP LIMITED» (т. 7, л.д. 15-134, т. 21, л.д. 53-150 – т. 24, л.д. 1-24), в соответствии с которой:

«Компания «POLYMERTEPLO GROUP LIMITED» в течение периода ноябрь-декабрь 2012 года получила от своей дочерней компании дивиденды на общую сумму, составившую 144 866 399 долларов США в различных валютах.

В соответствии с решением Чрезвычайного общего собрания акционеров компании от 30.10.2012 часть дивидендов в размере 79 925 161 долларов США была выплачена в качестве дивидендов акционеру компании «Strongfield Marketing Limited» в течение периода ноябрь-декабрь 2012 года, при этом остаток средств в сумме, равной 64 941 778 долларов США, был оставлен в компании в качестве нераспределенной прибыли для финансового приобретения британского трубного завода «Radius System Limited» (приобретение было начато в ноябре 2012 года и завершено 27.02.2013). Вышеуказанные дивиденды 79 925 161 долларов США были выплачены в 2012 году напрямую со счета компании на счет акционера компании «Strongfield Marketing Limited» со ссылкой на дивиденды. Протокол внеочередного общего собрания («minutes of the extraordinary general meeting of the company») Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) подписан 30.10.2012 Herthra Oesterle – директором Strongfield Marketing Limited.

В период 2008-2012 в компании работало 7 сотрудников, 6 из них являются членами Консультативного совета.

В указанный период Компания не владела никакой недвижимостью или другим недвижимым имуществом, и в то же время компания владела компьютерами, принтерами и другим офисным оборудованием (движимым имуществом), необходимым для ведения коммерческой деятельности. Основные активы компании состояли из инвестиций в дочерние компании.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения спора в суде было установлено, что в период с 01.01.2008 по настоящее время:

Компания имеет банковские счета в «Bank of Cyprus» (публичная акционерная компания) (счет № 015501033925) и «Credit Agricole (Suisse) SA» (счет № 1443740).

Вышеуказанные банковские счета были открыты путем размещения стандартного заявления, подписанного директором Компании, то есть «Fiduco Limited» в лице Giannoulla Georgiou и Valentin Buyanovsky.

Полномочия размещать заказы и осуществлять операции по банковским счетам компании принадлежат только директорам Компании, то есть «Fiduco Limited» в лице Giannoulla Georgiou и Valentin Buyanovsky.

Компания не использовала оборудование, регистрирующее IP-адрес, служащий для дистанционного управления банковскими счетами.

В период 01.10.2008 – 31.12.2014 адрес Компании: 13 Agiou Prokopiou str., 2406 Egkomi, Nicosia, Cyprus. Данный адрес является зарегистрированным и фактическим адресом Компании, используемым для всех целей, не только для корреспонденции. Сотрудники и директора компании действительно выполняют свои обязанности по данному адресу.

Следует учитывать, что налоговые органы Кипра не владеют информацией в отношении того, какие компании зарегистрированы по вышеуказанному адресу, в связи с чем располагают только информацией относительно зарегистрированного адреса для каждой определенной компании в конкретный момент времени».

Между тем, исходя из анализа выписок по счетам Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) в «Credit Agricole (Suisse) SA» № 1443740.0002 USD за период с 01.01.2012 по 22.01.2014, № 1443740.0004 GBP за период с 01.01.2012 по 12.09.2014, № 1443740.0003 RUB за период с 01.01.2012 по 06.12.2012, № 1443740.001 EUR за период с 01.01.2012 по 30.12.2014 (направленных письмом ФНС России от 21.08.2015 № 17-5-07/0654дсп@) (т. 7, л.д. 15-134, т. 21, л.д. 53-150 – т. 24, л.д. 1-24) следует, что вся сумма дивидендов, поступившая в 2012 году на счета Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) от ООО «ГРУППА ПОЛИМЕРТЕПЛО» в объеме 99,99% переведена на счета акционера Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) (в период с 19.12.2007 по 23.12.2013) - Компании «Strongfield Marketing Limited» (Сент-Винсент и ФИО12).

В дальнейшем часть денежных средств – около 45% (т.е. в размере «выданных Компанией POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) займов») 15.01.2013 возвращена Компанией «Strongfield Marketing Limited» на счета Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) (37 млн. USD и 21 млн. EUR) и переведена со счетов 1443740.0002 USD (в январе 2013 года), 1443740.0001 EUR (в январе 2013 года), 1443740.0004 GBP (в феврале, апреле, мае, июле, сентябре 2013 года) Компанией POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) в адрес компаний «CMS Cameron Mc Kenna LLP», «Deloitte LLP», «Radius Systems Limited», «Gartmorn Partners Ltd», «Lincoln International CIS Holding».

Налоговым органом проведены мероприятия налогового контроля в отношении директора Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) ФИО13, который также являлся финансовым директором Общества, директором ряда компаний, входящих в группу компаний Radius (Великобритания), и, как изложено выше, представителем компании Strongfield Marketing Limited (Сент-Винсент и ФИО12) на основании доверенности от 28.12.2005, в том числе предусматривающей право вести переговоры, подписывать от имени компании договоры, соглашения, протоколы, меморандумы, распоряжаться банковским счетом компании с правом единоличной подписи в пользу доверенного лица (т. 7, л.д. 137-139). Кроме того, ФИО13 являлся получателем дохода в различных организациях, в том числе ООО «Группа Полипластик», ООО «УК «Группа Полипластик», ЗАО «НПП «Полипластик» и других, что подтверждается справками по форме 2-НДФЛ (т. 18, л.д. 106-136). 

Из свидетельских показаний ФИО13 (т. 11, л.д. 118-129,, л.д. 140-148). следует, что сделка по реализации компанией Strongfield Marketing Limited (Сент-Винсент и ФИО12) доли в уставном капитале Общества в адрес POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр), специализированной на развитии теплового бизнеса в России и Европе, произведена в соответствии с решением общего собрания акционеров компании Strongfield Marketing Limited (Сент-Висент и ФИО12). До октября 2008 года ООО «Группа ПОЛИМЕРТПЛО» развивалось как небольшой и высоко рисковый проект, полностью проинвестированный компанией Strongfield Marketing Limited (Сент-Висент и ФИО12), включая приобретение иностранных лицензий на ряд уникальных технических процессов.

Также ФИО13 в ходе допроса пояснил, что приобретение POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) доли в ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» направлено на более активное развитие Общества и координацию его научно-практических разработок с европейскими подразделениями POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр), что в результате привело к существенному росту продуктового портфеля Группы Полимертепло в 2009-2013 за счет создания уникальных полимерных трубопроводных систем для повышенных температур и повышенного давления.

В ходе проверки управлением установлено, что протоколы внеочередных общих собраний участников ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» от имени учредителей данной компании - POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) и Strongfield Marketing Limited (Сент-Висент и ФИО12) (ранее) подписаны ФИО13

Вместе с тем, протокол внеочередного общего собрания участников ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» от 10.09.2013 № 35, имеющийся в материалах регистрационного дела Общества (т. 15, л.д. 41-43), содержит факсимиле компании Strongfield Marketing Limited (Сент-Винсент и ФИО12), при том, что в соответствующем периоде учредителем Заявителя являлась компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр).

При этом данный протокол, имеющийся в банковском деле ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО», представленном АКБ «Металлургический инвестиционный банк», содержит факсимиле компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) (т. 13, л.д. 45-46, т. 17, л.д. 35-36).

Кроме того, в материалах регистрационного дела ООО «Группа ПОЛИПЛАСТИК», представленного Межрайонной ИФНС России № 46 по г. Москве, содержится протокол от 08.11.2007 № 13 общего собрания участников ООО «Группа ПОЛИПЛАСТИК», подписанный, в том числе от имени Международной коммерческой компании Евротрубпласт Холдинг Компани ЛТД ФИО13 (т. 15, л.д. 47). 

В данном протоколе содержится печать не Международной коммерческой компании Евротрубпласт Холдинг Компани ЛТД, а компании Strongfield Marketing Limited (Сент-Висент и ФИО12).

Таким образом довод заинтересованного лица о том, что указанные обстоятельства свидетельствуют о нахождении печатей компаний POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) и Strongfield Marketing Limited (Сент-Висент и ФИО12) в распоряжении ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО», ООО «Группа ПОЛИПЛАСТИК» и ФИО13, нашёл своё подтверждение.

МИ ФНС России по ценообразованию для целей налогообложения представлены сведения из общедоступных источников информации (т. 17, л.д. 82-110), согласно которым адрес POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) (Agiou Prokopiou, 13, 2406, Nikosia, Cyprus), а также контактные телефоны данной компании, адреса веб-сайта, электронной почты соответствуют данным компании Joannides + Co Limited, от имени которой составлены отчеты аудитора в отношении деятельности POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) (т. 7, л.д. 15-134, т. 21, л.д. 53-150-т. 24, л.д. 1-24). 

Как отражено выше, численность сотрудников компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) в проверяемом периоде составляла 7 человек, из которых 6 человек являлись членами Консультативного совета данной компании, в том числе ФИО14, ФИО15, Christian Apel, ФИО16, Herthra Oesterle.

Заинтересованным лицом установлено, что ФИО14 является (являлся) сотрудником организаций ООО «Группа Полипластик», ООО «УК «Группа ПОЛИПЛАСТИК», ЗАО «НПП «Полипластик», что подтверждается справками по форме 2-НДФЛ (т. 8, л.д. 1-8). 

ФИО15 является сотрудником ООО «УК «Группа ПОЛИПЛАСТИК», что подтверждается справками по форме 2-НДФЛ (т. 8, л.д. 9-12). 

ФИО16 является генеральным директором группы Radius Systems Limited (Великобритания), что подтверждается договором от 21.08.2013 № 1746/2013, заключенным между СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В. (Нидерланды) и Радиус Системс Лимитед, об оказании юридических услуг и услуг по налоговому консультированию в связи с приобретением 100% акций компании Радиус Системс Лимитед (т. 9, л.д. 16-37), а также информацией, опубликованной в общем доступе в сети Интернет, в частности, статьей, опубликованной в Информационно-аналитическом журнале № 1 (март 2013 года) (http://journal.plastic-pipes.ru/sites/default/files/journal/2013/03/journal_pp_2013-1_06-07.pdf), в отношении покупки ГРУППОЙ ПОЛИПЛАСТИК RADIUS SYSTEMS LTD (т. 18, л.д. 104-105). 

Herthra Oesterle является директором компании Strongfield Marketing Limited (Сент-Винсент и ФИО12), что подтверждается Протоколом внеочередного общего собрания («minutes of the extraordinary general meeting of the company») Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) от 30.10.2012, полученным от налоговых органов Республики Кипр письмом от 08.06.2015 № I.R. 3.10.45.2/A V 215 P.1075 (письмо ФНС России от 21.08.2015 № 17-5-07/0654дсп@) (т. 7, л.д. 15-134, т. 21, л.д. 53-150-т. 24, л.д. 1-24), материалами по взаимоотношениям ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» и ООО «Кварц групп», полученными от ИФНС России №30 по г. Москве письмом от 23.06.2017 № 18-09/20305 (т. 17, л.д. 117-118), материалами в отношении ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО», представленных АО «ДГК», полученными от ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска от 06.06.2017 №14-11/4649 (т. 17, л.д. 132-139). 

При этом Компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) в проверяемом периоде не осуществляла выплату заработной платы в адрес директоров и членов Консультативного совета. 

Банковские сборы, платежи за аудит, юридические услуги, секретарские сборы, налоги и другие платежи оплачивались компанией POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) в разных периодах за счет денежных средств, полученных от Strongfield Marketing Limited (Сент-Висент и ФИО12) в виде взносов в уставный капитал.

В ходе анализа выписок по счетам компании «POLYMERTEPLO GROUP LIMITED» (т. 7, л.д. 15-134, т. 21, л.д. 53-150-т. 24, л.д. 1-24) управлением установлено отсутствие какой-либо финансово-хозяйственной деятельности Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр), в том числе отсутствие платежей по аренде офисного помещения, расположенного по адресу регистрации Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр). 

Денежные средства на счета Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) поступали только от ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» в качестве дивидендов в 2012 году, а также от Компании Strongfield Marketing Limited (ФИО11 и ФИО12) (финансовая помощь акционера, для дальнейшего приобретения трубного завода, для оплаты юридических услуг по сопровождению данной сделки, для оплаты аудиторских услуг, налогов, комиссии банка Компанией POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр)).

Заявителем ни в ходе проверки, ни в материалы настоящего дела не представлены документы (договоры, инвойсы и иные), подтверждающие, право Polymerteplo Group Limited (Кипр) использовать офисное помещение поставщика услуг, расположенное по адресу: улица Агиу Прокопиу, 13, обеспечение персонала компьютерами, принтерами и другой офисной техникой, а также использования комнаты для переговоров с необходимым для телеконференций оборудованием и прочие услуги.

Общество на стр. 15 письменных объяснений от 11.07.2018 указывает, что денежные средства, на которые осуществлена покупка компанией POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) компании RADIUS SYSTEMS LTD, являлись собственными денежными средствами компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр). Часть этой суммы была предоставлена в качестве краткосрочного займа компании Strongfield Marketing Ltd (Сент-Винсент и ФИО12) на основании договора займа от 13.11.2012. Таким образом, средства, возвращенные компанией Strongfield Marketing Ltd (Сент-Винсент и ФИО12) компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр), были погашением долга заемщика. 

При этом Управление обращает внимание суда на следующие фактические обстоятельства.

Как изложено выше, исходя из анализа выписок по счетам компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) (т. 7, л.д. 15-134, т. 21, л.д. 53-150-т. 24, л.д. 1-24) следует, что вся сумма дивидендов, поступившая в 2012 году на счета компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) от ООО «ГРУППА ПОЛИМЕРТЕПЛО» в объеме 99,99% переведена на счета акционера Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) (в период с 19.12.2007 по 23.12.2013) - Компании «Strongfield Marketing Limited» (Сент-Винсент и ФИО12).

При этом часть денежных средств (около 45%) переведена 13.11.2012 компанией POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) в адрес Компании «Strongfield Marketing Limited» (Сент-Винсент и ФИО12) под видом выданных «займов» (37 000 000 USD, 21 000 000 EUR).

15.01.2013 данные денежные средства возвращены компанией «Strongfield Marketing Limited» (Сент-Винсент и ФИО12) и направлены со счетов 1443740.0002 USD (в январе 2013 года), 1443740.0001 EUR (в январе 2013 года), 1443740.0004 GBP (в феврале, апреле, мае, июле, сентябре 2013 года) компанией POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) в адрес компаний «CMS Cameron Mc Kenna LLP», «Deloitte LLP», «Radius Systems Limited», «Gartmorn Partners Ltd», «Lincoln International CIS Holding». 

Таким образом, в соответствии с банковскими выписками полученные 15.01.2013 от компании Strongfield Marketing Limited (Сент-Винсент и ФИО12) денежные средства в виде возвращенных займов перечислены POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр), в том числе на приобретение компании Radius Systems Limited (Великобритания).

Однако денежные средства (в размере «выданных 100% учредителю - компании «Strongfield Marketing Ltd» (Сент-Винсент и ФИО12) и возвращенных ею займов») не могут быть квалифицированы как нераспределённая прибыль Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) для финансового приобретения британского трубного завода «Radius System Limited» в связи с тем, что акционером «Radius System Holdings Limited» является компания «Strongfield Marketing Ltd» (Сент-Винсент и ФИО12), а директорами «Radius Systems Holdings Limited» (Кипр, инкорпорирована 10.12.2013) являются Valentin Buyanovsky (Великобритания), «Fiduco Limited» (Кипр) и ФИО2 (Украина), при этом с 23.12.2013 100% акционерного капитала Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) владело «Radius Systems Holdings Limited» (Кипр), а затем «Radius Systems Limited» (Великобритания), генеральным директором которого является ФИО16, что подтверждается сведениями, представленными от налоговых органов Республики Кипр письмом от 28.05.2014 № I.R.3.10.45.2/AV.168P.963 (сопроводительное письмо ФНС России от 01.07.2014 № 2-9-07/628дсп@) (т.6, л.д. 141-142, т. 21, л.д. 48-52).

Более того, в соответствии с пунктом 5.1 договора займа от 13.11.2012, заключенного между компанией POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) и компанией Strongfield Marketing Ltd (Сент-Винсент и ФИО12), выданный займ является беспроцентным, что ввиду выдачи его материнской компании и совокупности установленных в ходе проверки доказательств и обстоятельств, позволяет сделать вывод о том, что POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) не является фактическим получателем дохода (бенефициаром) в результате перечисления Обществом в 2012 году суммы дивидендов и лицом, самостоятельно распоряжающимся экономической судьбой полученных доходов.

POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) не является стороной, фактически приобретающей акции компании Радиус Системс Лимитед.

Однако в письменных объяснениях от 11.07.2018 заявитель указывает, что компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) является фактическим получателем дохода в виде дивидендов, выплаченных Обществом, и не является «транзитным» лицом (промежуточным звеном). 

Так, в частности, общество на стр. 6 объяснений указывает, что именно компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) выступала покупателем по договору купли-продажи британской компании «Radius Systems Limited», готовила и заключала соответствующие сделки, в том числе вела переговоры с консультантами, нанимала их для осуществления сделки, рассматривала и утверждала их отчеты, оплачивала их услуги из собственных средств со своего счета в банке, полученных в качестве дивидендов от Заявителя, что подтверждается, по мнению Общества, договором купли-продажи акций компании RADIUS SYSTEMS LIMITED от 27.02.2013, договором POLYMERTEPLO GROUP LIMITED с компанией CMS Cameron McKenna от 12.02.2013 на правовое сопровождение и правовой аудит (предпродажную проверку) сделки по покупке британской компании RADIUS SYSTEMS LIMITED, договором POLYMERTEPLO GROUP LIMITED с британским подразделением аудиторской компании Deloitte от 08.02.2013 на оказание услуг по предпродажной финансовой проверке финансовой и бухгалтерской отчетности RADIUS SYSTEMS LIMITED. 

Однако в ходе повторной выездной налоговой проверки управлением установлены доказательства и обстоятельства, свидетельствующие о том, что POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) не является стороной, фактически приобретающей акции компании RADIUS SYSTEMS LIMITED.

Так, сведения о компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) получены СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В. (организацией, оказывающей юридические услуги и услуги по налоговому консультированию в связи с приобретением 100% акций компании RADIUS SYSTEMS LIMITED и ее дочерних компаний) только 12.02.2013 (детализация счета № 125130434) (т. 9, л.д. 81).

Таким образом на момент, заключения договора от 12.02.2013 № 1581/2013 между СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В. и POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр), в то время как в материалах дела имеется письмо от 18.01.2013 СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В., адресованное ФИО13 (Группа Полипластик), в ответ на предложение ФИО13 об оказании юридических услуг по приобретению 100% акций компании RADIUS SYSTEMS LTD компанией СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В. (т. 24, л.д. 25-36). 

Также в материалах дела содержится большой объем переписки между ФИО13 (Председателем Совета Директоров Группы Полипластик), ФИО17, ФИО2 (директором по слияниям и поглощениям Группы Полипластик, Москва; корпоративным секретарем Polymerteplo Group, Москва), ФИО22, со стороны СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В. - Дэвидом Крэнфилдом, ФИО20, ФИО31, ФИО10 Тиссо, со стороны Эрнст энд Янг - ФИО18, Марком Стэнвэй, со стороны продавцов - Викторией Росс; Дэвидом Волшем в период с 18.01.2013 по 27.02.2013 по вопросам приобретения 100% акций компании RADIUS SYSTEMS LTD (представлена в материалы дела на DVD-RW диске). 

Согласно детализированным счетам 125130272 от 15.02.2013, 125130434 от 28.02.2013 описание (расшифровка) оказанных СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В. датирована с 18.01.2013 по 27.02.2013.

Встреча 31.01.2013 проходила в офисе, расположенном по адресу: 

<

...>, что также подтверждается выдержкой из счета № 125130272 (т. 9, л.д. 63):

Анализ представленных СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В. документов свидетельствует, что клиентом фактически является компания Полимертепло, расположенная по адресу: 

<

...>.

В материалах представленных СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В. имеется переписка от 20.02.2013 ФИО2 с ФИО20, Дэвидом Крэнфилдом, ФИО19 Муди (Эрнст энд Янг, Великобритания), ФИО13, содержащая сведения о получении отсканированных копий должным образом апостилированных выдержек из корпоративных регистров Покупателя (POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр)) и директоров от 15.02.2013. К данной переписке приложено письмо от 20.02.2013 компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр), адресованное ФИО13 Полипластик Груп (119530, 

<

...>), содержащее сертификаты POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) (т. 24, л.д. 37-41).

В договоре купли-продажи всего выпущенного акционерного капитала Радиус Системс Груп Лимитед от 27.02.2013, заключенном между Radius Systems Group Limited и Polymerteplo Group Limited, в сведениях о Покупателе (стр. 21) указано:

The Byer (Покупатель)

To: Polymerteplo Group Limited 

Address: 18 Ochakovskoe Shosse, Moscow 119530, Russian Federation (Адрес: Российская Федерация, 119530, Москва, Очаковское шоссе, д. 18)

For the attention of: Valentin Buyanovsky, Chairman of the Board of Directors, Polyplastic Group (Вниманию: ФИО13, Председателя Совета Директоров, «Группа Полипластик»)

Fax: +7(495) 443 9994 (т. 24, л.д. 50-54). 

Следовательно, Покупателем по сделке выступает российская компания Группа Полимертепло, расположенная по адресу: 

<

...>, а данные о компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) как о формальном покупателе представлялись исключительно для оформления документов по сделке. 

Данный вывод также подтверждается сведениями из общедоступных источников информации, предоставленных в пользование на платной основе, в том числе из программных продуктов «Bureau van Dijk», в соответствии с Приказом с Приказом ФНС России от 18.12.2012 № ММВ-7-13/975@ «О взаимодействии Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по ценообразованию для целей налогообложения с другими территориальными органами» МИ ФНС России по ценам письмом вх. от 29.06.2017 № 22624дсп по запросу от 09.06.2017 № 14-14/09149дсп@ (т. 17, л.д. 82-110).

Кроме того, сопроводительным письмом от 20.10.2016 № 495/ГПТ (т. 11, л.д. 6-19) заявитель в ответ на Требование № 5 от 07.10.2016 представил информацию о том, что POLYMERTEPLO GROUP LTD – фирменное наименование ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» на английском языке. 

Вышеизложенное также подтверждается проведенным управлением допросом свидетеля - представителя СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В., советника (юриста), участвующего в консультационном сопровождении сделок по приобретению RADIUS SYSTEMS LTD - ФИО20 (протокол допроса от 25.05.2017, т.18, л.д. 34-40), который пояснил следующее:

- компания «POLYMERTEPLO GROUP LIMITED» знакома, т.к. эта компания была стороной сделки по приобретению Radius Systems Ltd. Однако никакими сведениями (в т.ч. сведения о директорах, учредителях (акционерах, участниках), функциях, рисках, видах деятельности, сотрудниках (персонале), офисе, общехозяйственных затратах, осуществлению инвестиций в стране резидентства касательно 2007-2016)) в отношении компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) свидетель не располагает. Представителями данной компании были ФИО13, ФИО17. ФИО17 – владелец бизнеса, ФИО13 – исполнительный директор. Никаких писем, звонков, согласований по сделке с Кипра от POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) не было, все шло через Москву. Встреч на Кипре также не было;

— ФИО13 давал инструкции Дэвиду Крэнфилду по составлению документов;

— документы, оформленные по результатам оказания консультационных услуг, направлялись по электронному адресу ФИО13; 

— СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В. предполагает, что решение об использовании прибыли на финансирование покупки иностранного юридического лица - RADIUS SYSTEMS LTD и ее дочерних компаний принималось ФИО13, ФИО17. Встречи (взаимодействие) при сопровождении сделок происходили следующим образом: две встречи до начала консультирования проходили в г. Москва в офисе Полимертепло (первая встреча проходила в присутствии ФИО13 и ФИО17, вторая встреча проходила в присутствии только ФИО13), затем Дэвид Крэнфилд непосредственно с ФИО13 и ФИО17 общались по телефону (т.к. это была трансграничная сделка) и по e-mail. ФИО20 давал указания по сопровождению сделок Дэвид Крэнфилд, которому давал инструкции ФИО13. 

— у ФИО20 было точное понимание, что ФИО17 – владелец бизнеса, ФИО13 – исполнительный директор. Договор купли продажи акций Radius Systems Ltd был подписан в г. Манчестер в офисе компании Эвершейдс в присутствии ФИО13 (со стороны Полимертепло), а также в присутствии ФИО16 (сотрудника Radius Systems Ltd).

—ФИО20 также сообщил, что не разделяет компании Группы Полимертепло.

Исходя из сведений по вышеупомянутому счету 125130434 (т. 9, л.д. 87), в общий счет включены накладные расходы (выдержка):

— суточные ФИО20 (Манчестер-Лондон) 24-25.02.13;

— суточные ФИО21 (Манчестер-Лондон) 24-27.02.13;

— авиабилеты Лондон-Москва-Лондон Кренфилд 27.02-27.03.13;

— авиабилеты Лондон-Москва-Лондон 27.02-14.06.13;

— авиабилеты Москва-Копенгаген-Манчестер 24.02.13 Кренфилд, Кеннеди; 

— гостиница Кренфилд, Кеннеди – командировка в Манчестер-Лондон 24.02-27.02.13;

— гостиница ФИО20 – командировка в Манчестер-Лондон 24.02-27.02.13.

Таким образом, представители СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В. ФИО20, ФИО21 в рамках исполнения условий договора между СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В. и Полимертепло Груп Лтд. (Кипр) от 27.02.2013 осуществляли командировки в Манчестер-Лондон, Лондон-Москва-Лондон. На Кипре никакие встречи не происходили.

В соответствии с поручением об истребовании документов от 22.05.2017 № 14-14/074568@ от МИФНС России № 47 по г. Москве получены документы (вх. от 07.06.2017 № 185751-и), представленные СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В. по взаимоотношениям с Радиус Системс Лимитед (Англия) и Полимертепло Груп Лтд (Кипр) на оказание юридических услуг и услуг по налоговому консультированию в связи с приобретением 100% акций компании Радиус Системс Лимитед и ее дочерних компаний (т. 9, л.д. 13-150).

В ходе анализа данных документов управлением установлено, что в рамках договора от 12.02.2013 № 1581/2013 (т. 9, л.д.38-56), заключенного между СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В. (Нидерланды) (Исполнитель), осуществляющей свою деятельность через представительство, расположенное по адресу: Гоголевский бульвар, д. 11, г. Москва, Российская Федерация в лице Дейвида Кранфилда и Полимертепло Груп Лтд. (Кипр) (Заказчик) в лице г-на ФИО13, действующего на основании Устава, Исполнитель обязан оказывать юридические услуги и услуги по налоговому консультированию в связи с приобретением 100% акций компании Радиус Системс Лимитед и ее дочерних компаний. 

При этом согласно п. 13 настоящего договора все уведомления в связи с настоящим Договором направляются в письменной форме заказной почтой, по электронной почте, по факсу, путем вручения лично или любыми другими способами, позволяющими подтвердить их получение адресатом по следующим адресам или номерам: для Заказчика: Эл. почта V.Buyanovsky@polyplastic.ru. В Приложении № 2 к настоящему договору содержится «Анкета Заказчика (Client)» (выдержка): 

— Наименование Заказчика: Полимертепло Груп Лтд.

— ФИО руководителя организации: Valentin Buyanovsky

— Телефон/Факс/Адрес электронной почты: V.Buyanovsky@polyplastic.ru

— Контактное лицо по юридическим и налоговым вопросам (ФИО, должность): Valentin Buyanovsky, Chairman of the Board of Directors, Polyplastic Group («Председатель Совета Директоров Группы Полипластик»)

— Телефон/Факс/Адрес электронной почты: E: v.buyanovsky@polyplastic.ru

— Контактное лицо по вопросам выставления счетов (ФИО, должность) – As above («как выше»)

— Телефон/Факс/Адрес электронной почты – As above («как выше»).

С учетом изложенного, доводы Общества о том, что именно компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) выступала фактическим покупателем по договору купли-продажи британской компании «Radius Systems Limited», готовила и заключала сделку, в том числе вела переговоры с консультантами, являются не подтвержденными и опровергаются вышеприведенными доказательствами, полученными управлением в ходе проверки.

Согласно информации, представленной компетентными органами Великобритании, между Radius Systems Limited (Великобритания) и налоговыми органами Великобритании заключено соглашение от 18.09.2014 о тонкой капитализации по согласованию процентной ставки за период с 27.02.2013 по 31.12.2015 по договору займа с взаимозависимой компанией. Конечным бенефициарным собственником дохода в данном соглашении указана компания Polymerteplo Group Limited (119530, 

<

...>) (т. 17, л.д. 140-148, т. 24, л.д. 42-49). 

Из свидетельских показаний члена совета директоров ООО «Группа ПОЛИПЛАСТИК», уполномоченного лица компании Ингуниэль Менеджмент Лимитед (Республика Кипр) и участника в проверяемом периоде ООО «Группа ПОЛИПЛАСТИК» ФИО22 (протокол допроса от 08.06.2017, т. 18, л.д. 24-27) следует, что дивиденды ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» выплачены, в том числе с целью финансирования приобретения компании Radius Systems Limited (Великобритания). Основные переговоры в отношении данной сделки велись ФИО13, а также приглашенными консультантами. Также ФИО22 в ходе допроса пояснил, что часть акционеров ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» является акционерами ООО «Группа ПОЛИПЛАСТИК».

Кроме того, в результате анализа архивных копий версии интернет-сайтов ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» (www.polymerteplo.ru, www.polymerteplo.com) (т. 18, л.д. 99-103) управлением установлено, что Общество является головной компанией группы организаций, при этом какая-либо информация в отношении компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) на указанных сайтах отсутствует.

После окончания повторной выездной налоговой проверки и составления Акта ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» внесены изменения на сайте www.polymerteplo.com и www.polymerteplo.ru с отражением информации о структуре группы и роли POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) (подробно изложено в таблице-анализе архивных копий сайтов и представленных налогоплательщиком документов – т. 18, л.д. 54-103, стр. 139-143 решения).

Заявитель в письменных объяснениях от 11.07.2018 на стр. 8 указывает, что налоговый орган не верно оценивает роль Консультативного совета и Совета Директоров компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр), в то время как активная деятельность именно этих органов в проверяемый период, по мнению Общества, является наилучшим доказательством самостоятельной коммерческой деятельности POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) и отсутствия признаков «транзитности» и «кондуитности» данной компании. В обоснование указанного довода налогоплательщиком в ходе проверки были представлены консолидированная управленческая финансовая отчетность с резолюцией Совета директоров POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр), различные резолюции Совета директоров компании о принятии решений, решения Общих собраний акционеров. 

Указанный довод подлежит отклонению, посколькук все вышеприведенные документы являются документами, составляемыми самим POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр), относящимися либо к внутренним распорядительным документам компании, либо к документам, составление и формирование которых необходимо в целях составления отчетности для соответствующих государственных органов. 

При этом данные документы априори не могут являться доказательством осуществления компанией POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) именно самостоятельной предпринимательской деятельности, в том числе по взаимоотношениям с третьими лицами. 

Более того, управлением получены показания ФИО14, Пуце Вилниса – членов Консультативного совета компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) (протокол допроса от 22.06.2017 (т. 18, л.д. 47-53), протокол допроса от 22.06.2017 (т. 18, л.д. 42-46), исходя из которых установлено, что свидетели:

— не располагают сведениями о документе «Internal regulations on the international advisory board of Polymerteplo Group Limited от 01.10.2008» (Внутренний регламент «О международном консультативном совете Полимертепло Груп Лимитед») (т. 21, л.д. 1-47), целью которого является управление Международным консультативным советом, в котором изложены принципы его организации и деятельности, а также положения, регулирующие деятельность Совета (в общем, в т.ч. им неизвестно на какой срок избираются Члены консультативного совета);

— в нарушение абз. 2 п.1 не ознакомлены с положениями, изложенными в Регламенте, не соблюдают их содержание (в общем, в т.ч. кем и каким образом созываются заседания, «действительность» Консультативного совета);

— Пуце Вилнису не известен председатель Консультативного совета. 

При проведении анализа выписок по счетам компании «POLYMERTEPLO GROUP LIMITED» управлением установлено отсутствие выплаты заработной платы (иного дохода) в адрес директоров компании, членов Консультативного совета Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр), исполнительного органа (т. 7, л.д. 15-134, т. 21, л.д. 53-150 – т. 24, л.д. 1-24). 

Между тем, пунктом 83 Устава Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) (т. 4, л.д. 1-76) предусмотрены вознаграждения директоров (начисляются поденно). Кроме того, директорам могут оплачиваться все проездные расходы, проживание в гостинице и прочие оправданные расходы, понесенные ими при посещении и возвращении с заседаний совета директоров, комиссий совета директоров, общих собраний Компании или в связи с ее деятельностью. 

Однако в выписках по счетам Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) отсутствует выплата вознаграждений директорам компании, оплата проездных расходов, проживаний в гостинице и других расходов (т. 7, л.д. 15-134, т. 21, л.д. 53-150 – т. 24, л.д. 1-24).

По мнению Общества (стр. 6-8 письменных объяснений от 11.07.2018), компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) являлась центром коммерческой деятельности по разработке, совершенствованию и промышленному внедрению технологий производства гибких многослойных полимерных теплоизолированных труб, занималась научно-исследовательской, опытно-конструкторской (внедренческой) деятельностью, что подтверждается сведениями, представленными письмом налоговых органов Кипра, направленных письмом ФНС России от 07.10.2014 № 2-9-07/926дсп, а также заключением соглашений о проведении совместных научно-исследовательских работ от 19.01.2009 между Polymerteplo Group Limited, Cyprus и Radius Systems Limited, United Kingdom; от 26.01.2009 между Polymerteplo Group Limited, Cyprus и Ke Kelit Kunststoff Gesellschaft M.B.H., Austria; от 02.02.2009 между Polymerteplo Group Limited, Cyprus и Radius Systems Limited, United Kingdom, и Ke Kelit Kunststoff Gesellschaft M.B.H., Austria и ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО».

В письме налоговых органов Кипра, направленном письмом ФНС России от 07.10.2014 № 2-9-07/926дсп (т. 7, л.д.1-14, т. 21, л.д. 1-47), содержится следующая информация: «в период 2008 - 2012 Компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) осуществляла коммерческую деятельность. Основным видом деятельности Компании в вышеуказанный период являлась промышленная разработка технологии упрочения труб из эластичного пластика, направленная на достижение высокой сопротивляемости высокому давлению (до 12 бар) и высокой температуре (до 135 гр. С) эластичных многослойных, с повышенной прочностью, с предварительной изоляцией труб для централизованного тепло/холодоснабжения, включая горячую воду и отопительные системы».

Однако в данном письме содержатся противоречивые сведения в связи с тем, что данная цель и вид деятельности не отражены в представленных учредительных документах Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) (т. 4, л.д. 1-76). Изменения в учредительный договор Компании также не вносились, несмотря на то, что благодаря осуществлению данного вида деятельности, компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр), по мнению Заявителя, добилась значительных успехов в создании и производстве тр.

Вышеизложенные факты опровергают информацию, представленную налоговыми органами Кипра письмом от 13.08.2014 № I.R.3.10.45.2/AV168 P963 в отношении осуществления в период 2008 - 2012 Компанией POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) коммерческой деятельности, в т.ч. по промышленной разработке технологии упрочения труб из эластичного пластика.

Управление также обращает внимание суда, что согласно условиям вышеуказанных Соглашений о проведении совместных научно-исследовательских работ, заключенных Компанией POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр), все проектные расходы, связанные с выполнением условий Соглашения, включая расходы на планирование и на практическое проведение научно-исследовательских работ, расходы на покупку сырья, энергии, оборудования и инструментов, прототипов, персонал, налогов и сборов, научной литературы и коммерчские исследовательские, транспортные расходы и расходы на развлечения несут Radius Systems Limited, Ke Kelit Kunststoff Gesellschaft M.B.H. 

Анализом выписок по счетам Компании POLYMERTEPLO GROUP LTD (т. 7, л.д. 15-134, т. 21, л.д. 53-150 – т. 24, л.д. 1-24) также подтверждается отсутствие платежей по взаимоотношениям с компаниями Radius Systems Limited, United Kingdom, Ke Kelit Kunststoff Gesellschaft M.B.H., Austria, ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» по вышеуказанным договорам.

По мнению налогоплательщика, вышеперечисленные соглашения о проведении совместных научно-исследовательских работ прилагались к письму, направленному Компанией POLYMERTEPLO GROUP LTD в компетентные налоговые органы Кипра в рамках международных запросов.

Однако данные документы не были получены от компетентных налоговых органов Кипра в рамках направленных международных запросов.

При этом Заявителем ни в ходе проверки, ни в материалы настоящего дела не представлены доказательства, документально подтверждающие фактическую работу Компании POLYMERTEPLO GROUP LTD по проектам промышленной разработки технологии упрочения труб из эластичного пластика, в том числе проектные спецификации, содержащие предмет соглашений и точный объем совместных работ, отчеты о результатах выполнения проектов, результаты совместных работ, иные документы (например, чертежи, отчеты о результатах научно-исследовательских работ, опытов по практическому внедрению неких совместных разработок в производство и т.д.). 

Более того, как отмечалось налоговым органом в оспариваемом решении, а также в отзыве на заявление, в ходе повторной выездной налоговой проверки в ответ на требование Управления №5 от 07.10.2016 Обществом письмом №495/ГПТ от 20.10.2016 представлены Положение ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» о Научно-техническом центре «Пластик» от 03.07.2012 №4, Положение ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» об Отделе по сопровождению производства полиэтиленовых труб Научно-технического центра «Пластик» от 03.07.2012 №6, Положение ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» об Отделе по сопровождению производства теплоизолированных труб Научно-технического центра «Пластик» от 03.07.2012 №5 (т. 11, л.д. 6-19).

Так, в соответствии с пунктом 1.1 Положения ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» о Научно-техническом центре «Пластик» от 03.07.2012 №4 Научно-технический центр «Пластик» (далее – НТЦ) является структурным подразделением ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО». 

Согласно пункту 2 указанного положения задачами НТЦ являются проведение научных исследований и разработок для решения поставленных задач, оказание научно-методической помощи, освоение новых методов оценки полимерных материалов для использования в производстве труб различного назначения, изучение и анализ современного мирового опыта в области деятельности НТЦ, обеспечение внедрения новых технологических разработок, осуществление единой технической политики в области разрабатываемых стандартов и технических условий. 

Пунктом 3 указанного положения утверждены функции НТЦ, в которые входит разработка технических заданий, методических и рабочих программ технико-экономических обоснований, прогнозов и предложений по развитию соответствующей области знаний, других документов и методических материалов; определение методов и средств проведения научно-исследовательских работ; разработка планов и методических программ проведения исследований и разработок; составление научных отчетов о выполненных работах; обеспечение практического применения результатов исследований и оказание технической помощи при их внедрении.

В соответствии с пунктом 1.1. Положения об Отделе по сопровождению производства полиэтиленовых труб НТЦ от 03.07.2012 №6, Положения об Отделе по сопровождению производства теплоизолированных труб НТЦ от 03.07.2012 №5 Отдел по сопровождению производства полиэтиленовых труб и Отдел по сопровождению производства теплоизолированных труб являются структурными подразделениями НТЦ ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО».

Согласно пункту 2 указанных положений задачами данных отделов являются проведение научных исследований и разработок в области производства полиэтиленовых/теплоизолированных труб, освоение новых методов оценки полимерных материалов для использования в производстве полиэтиленовых/теплоизолированных труб, обеспечение внедрения новых технологических разработок, разработка проектов технических заданий, методических и рабочих программ, обоснований, прогнозов и предложений по развитию научной деятельности в области производства полиэтиленовых/теплоизолированных труб, оказание научно-методической помощи, изучение передового отечественного и зарубежного опыта в области производства полиэтиленовых/теплоизолированных тр. 

Пунктом 3 указанных положений утверждены функции данных отделов НТЦ, в которые входит организация выполнения научно-исследовательских работ, предусмотренных в тематическом плане предприятия; определение перспективы развития, выбор методов и средств проведения научно-исследовательских работ; разработка проектов перспективных и годовых планов, методических программ проведения исследований и разработок; осуществление практического применения результатов научно-исследовательских работ и оказание технической помощи при их внедрении. 

Таким образом, исходя из вышеуказанных документов деятельность по разработке, совершенствованию и внедрению технологий производства полиэтиленовых/теплоизолированных труб, а также научно-исследовательская, опытно-конструкторская деятельность в области производства полиэтиленовых/теплоизолированных труб, которую якобы, как утверждает Заявитель, осуществляла компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр), фактически входила в функции и задачи НТЦ, являющегося структурным подразделением ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО».

Налоговым органом также был допрошен директор Научно-технического центра «Пластик» ФИО23 (протокол допроса от 31.10.2016, т. 11, л.д. 62-66), который показал, что в его должностные обязанности входит и входило комплекс решения задач, начиная с сырья (полимеров), используемых для производства труб, технологическое производство, оценка качества, создание (написание) нормативной документации., мы занимаемся всем комплексом работ, связанных с производством труб: проверкой сырья, отработкой технологий, проектированием элементов трубопровода, испытанием образцов тр. В 2012 году в Научно-технический центр «Пластик» работало 12 человек. 

Общество в письменных объяснениях от 11.07.2018 указывает, что НТЦ никак не заменял научно-исследовательскую деятельность по разработке и внедрению технологий в производство, проводившуюся компанией POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр).

При этом конкретных доказательств, подтверждающих данный довод, Заявителем не представлено.

Таким образом, исходя из совокупности доказательств и обстоятельств, установленных в ходе проверки, Управление пришло к выводу о техническом характере деятельности компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) как компании кондуита.

По мнению Управления, POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) не является фактическим получателем дохода (бенефициаром) в результате перечисления Обществом в 2012 году суммы дивидендов и лицом, самостоятельно распоряжающимся экономической судьбой полученных доходов.

Совокупность обстоятельств, установленных управлением в ходе повторной выездной налоговой проверки, свидетельствует о том, что компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) не является фактическим получателем дохода в виде дивидендов, выплаченной в 2012 году, учитывая транзитный перевод данной компанией полученных средств в адрес компании Strongfield Marketing Limited (Сент-Висент и ФИО12), являющейся резидентом государства, не имеющего соглашения с Российской Федерацией об избежании двойного налогообложения.

Материалами повторной выездной налоговой проверки подтверждается, что компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) введена в состав учредителей Общества с целью получения налоговых преимуществ, предусмотренных Соглашением, и не является конечным выгодоприобретателем в отношении дохода, перечисляемого в ее адрес Заявителем.

На основании изложенного доводы общества о том, что компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) является фактическим получателем дивидендов, самостоятельно распорядившейся их экономической судьбой и не обладает признаками «транзитной» организации, являются необоснованными и документально не подтвержденными.

Общество в заявлении указывает, что налоговый орган неверно трактует положения Соглашения и неправомерно применяет нормативные акты, вступившие в силу после выплаты Обществом дивидендов в 2012 году, в частности положения статьи 7 Кодекса в редакции Федерального закона от 24.11.2014 № 376-ФЗ и письмо Минфина России от 09.04.2014 № 03-00-РЗ/16236. 

Модельная конвенция ОЭСР является документом, который носит рекомендательный характер и предназначен для государств, участвующих в разработке и подписании международных соглашений об избежании двойного налогообложения. В оспариваемом решении налоговый орган не обосновывает правомерность применения Модельной конвенции ОЭСР вместо применения норм Соглашения, на которые опиралось Общество при выплате дивидендов, не отражает какая именно редакция Комментариев к Модельной конвенции ОЭСР должна применяться для квалификации выплаченных Обществом в 2012 году дивидендов, подменяет понятия, декларируя применение редакции Комментариев 2010 года, а приводя ссылку на редакцию Комментариев 2014 года.

Описанный доводы общества не могут быть приняты судом ввиду следующего.

В соглашениях об избежании двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы и имущество, заключенных Российской Федерацией с иностранными государствами, содержится условие по применению льготных процентных ставок или освобождению от налога на территории источника дохода, если его получатель - резидент другого договаривающегося государства имеет фактическое право на доход.

Как изложено выше в настоящих письменных объяснениях нормативным источником, содержащим условие о возможности применения льготной ставки налогообложения исключительно при выплате дохода фактическому получателю дохода, является норма статьи 10 Соглашения.

При рассмотрении споров, связанных с применением соглашений, в целях достижения идентичности толкования и понимания международного договора, судами используется Модельная конвенция об избежании двойного налогообложения ОСЭР, являющаяся основой для большинства соглашений, и официальные комментарии к ней.

Основные положения Соглашения в части дивидендов практически в полном объеме соответствует тексту Модельной Конвенции.

Возможность применения положений Модельной конвенции и комментариев в качестве источника толкования основана на общих правилах толкования международных договоров, закрепленных в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года (далее - Конвенция).

Пленумом Верховного суда Российской Федерации в постановлении от 10.10.2003 № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» рекомендовано использовать акты международных организаций в случае возникновения затруднений при толковании общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров Российской Федерации. 

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2011 № 8654 Модельная конвенция признается «рамочным документом, устанавливающим общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения». Необходимо отметить, что Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при толковании текста международного соглашения исходил из содержания модельной конвенции и комментариев совета ОЭСР к данной модельной конвенции.

Признание и применение в международной практике положений Модельной налоговой конвенции ОЭСР, Модельной налоговой конвенции ООН и Комментариев ОЭСР, основанные на общих правилах толкования международных договоров, закрепленных в Венской конвенции, придают рекомендательным положениям de facto обязывающий характер. Причем фактическая общеобязательность подобного рода правовых положений, обусловленная авторитетом разработавших их международных организаций, охватывает и государства, которые участниками соответствующих организаций (и конвенций) не являются.

Кроме того, положения комментариев к модельной конвенции ОЭСР содержат также положения, определяющие позиции стран, которые не являются членами совета ОЭСР, но руководствуются документами данной международной организации. К числу таких стран относится и Российская Федерация.

При принятии Официальных Комментариев ОЭСР 2010 года к Модельной конвенции об избежании двойного налогообложения на доходы и капитал, в указанный документ отдельным разделом включены "Позиции государств, не являющихся членами ОЭСР, в отношении модельной налоговой конвенции ОЭСР" с указанием Комитетом ОЭСР по налоговым вопросам следующего "... поскольку Модельная налоговая конвенция оказывает влияние далеко не только на страны-участницы ОЭСР, в ее развитие должны вносить свой вклад страны, не входящие в ОЭСР. В связи с чем, этим странам должна быть предоставлена возможность указать, какими положениями Статей или положениями толковании, приведенного в Комментарии" страны не согласны" (далее - раздел "Позиции стран, не являющихся участниками ОЭСР").

Пунктом 4 Вступления к указанному разделу одной из стран, взгляды чьих экономик на Модельную налоговую конвенцию отражены, является Россия.

По тексту Раздела "Позиции стран, не являющихся участниками ОЭСР" Россией выражено согласие с толкованием и применением всех основных положений Модельной налоговой конвенции и Официальных Комментариев к ней.

Таким образом, Россия признала за собой право руководствоваться положениями данного документа.

По отношению к толкованию статьи 10 комментариев к модельной конвенции ОЭСР Россией указывается лишь на то, что Россия оставляет за собой право не включать требование о том, что компетентные органы должны по взаимному соглашению установить способ применения пункта 2 статьи 10 модельной конвенции ОЭСР.

Таким образом, у Российской Федерации как у страны, руководствующейся рамочным соглашением об избежании двойного налогообложения, отсутствуют оговорки к толкованию положений статьи 10 Соглашения, указанному в официальном комментарии к модельной конвенции ОЭСР.

Тот факт, что при толковании норм международных соглашений об избежании двойного налогообложения необходимо также учитывать международные документы, в которых определяется позиция относительно их толкования подтверждается также следующим.

Согласно пункту 31 Венской Конвенции о праве международных договоров от 23.05.1969 Договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора.

Для целей толкования договора контекст охватывает, кроме текста, включая преамбулу и приложения:

a) любое соглашение, относящееся к договору, которое было достигнуто между всеми участниками в связи с заключением договора;

b) любой документ, составленный одним или несколькими участниками в связи с заключением договора и принятый другими участниками в качестве документа, относящегося к договору.

Наряду с контекстом учитываются:

a) любое последующее соглашение между участниками относительно толкования договора или применения его положений;

b) последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования;

c) любые соответствующие нормы международного права, применяемые в отношениях между участниками.

По мнению налогового органа, наличие комментариев к модельной конвенции ОЭСР в совокупности с тем обстоятельством, что Российская Федерация фактически участвует в формировании позиции, изложенной в данных комментариях, свидетельствует о том, что данный документ является документом, определяющим практику применения международного договора, в связи с чем должен учитываться при толковании положений Соглашения.

Таким образом, Модельная конвенция и Комментарии к ней в зависимости от конкретного дела могут рассматриваться в качестве дополнительного источника толкования международного договора.

В любом случае при толковании понятия «лицо, имеющее фактическое право на доходы», отраженном в Соглашении, заключенном между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр, от 05.12.1998, ввиду отсутствия официальных комментариев и толкования (по состоянию на 2012) необходимо руководствоваться первоисточником, а именно тем смыслом, которое в него было вложено ОЭСР в Модельной Конвенции.

С учетом комментариев к статье 10 Модельной конвенции ОЭСР 2010 года (подробно изложены на стр. 5-6 настоящих письменных объяснений) при применении международных соглашений в части предоставления права на использование льгот (пониженных ставок и освобождений) при налогообложении пассивных видов доходов от источников в Российской Федерации необходимо оценить, является ли лицо, претендующее на применение льгот (пониженных ставок и освобождений), предусмотренных соглашением, фактическим получателем (бенефициарным собственником) соответствующего дохода.

Минфин России в письме от 01.04.2010 № 03-08-05 отметил, что термин "фактический получатель дохода" не должен трактоваться в узком, техническом смысле, его следует трактовать исходя из целей и задач международных договоров об избежании двойного налогообложения, таких как "избежание двойного налогообложения и уклонение от уплаты налогов", и с учетом таких основных принципов договоров, как "предотвращение злоупотребления положениями договора" и "преобладание сущности над формой".

Организация имеет фактическое право на доход при наличии правовых оснований для получения дохода, а именно при условии заключения гражданско-правового договора. Кроме этого, для признания лица в качестве фактического получателя дохода данное лицо должно обладать не только правом на получение дохода, но и, как следует из международной практики применения соглашений об избежании двойного налогообложения, быть лицом, определяющим дальнейшую "экономическую судьбу" полученного дохода.

В 2014 году в письме от 09.04.2014 № 03-00-РЗ/16236 Минфином России были даны разъяснения, содержащие толкование понятия "фактический получатель дохода", согласующиеся с подходом, изложенным в Конвенции: "...предоставление в государстве источнике выплачиваемого иностранному лицу дохода налоговых льгот (пониженных ставок и освобождении) также противоречит целям и задачам международных соглашений. Если получатель дохода, не используя формально такие инструменты, как агентирование или номинальное держание, будет действовать как промежуточное звено в интересах иного лица, фактически получающего выгоду от соответствующего дохода. Такое промежуточное звено, например, кондуитная компания, не может рассматриваться как лицо, имеющее фактическое право на получаемый доход, если несмотря на свой формальный статус собственника дохода в сделке с лицом, являющимся налоговым резидентом государства - источника дохода, подобная компания обладает очень узкими полномочиями в отношении этого дохода, что позволяет рассматривать ее в качестве доверенного лица или управляющего, действующего от имени заинтересованных лиц.

Для признании лица в качестве фактического получателя дохода (бенефициарного собственника) необходимо не только наличие правовых оснований для непосредственного получателя дохода, но это лицо также должно быть непосредственным выгодоприобретателем, то есть лицом, которое фактически получает выгоду от полученного дохода и определяет его дальнейшую экономическую судьбу. При определении фактического получателя (бенефициарного собственника) дохода следует также учитывать выполняемые функции и принимаемые риски иностранной организации, претендующей на получение льготы в соответствии с международными соглашениями об избежании двойного налогообложения...".

Общество в заявлении указывает, что позиция налогового органа противоречит официальной позиции Федеральной налоговой службы по данному вопросу на момент выплаты Обществом дивидендов в 2012 году, которая содержалась в Методических рекомендациях, утвержденных Приказом МНС РФ от 28.03.2003 № БГ-3-23/150 (далее – Методические рекомендации). 

Однако, данный довод Заявителя подлежит отклонению на основании следующего.

Согласно пункту 8 Методических рекомендаций лица, к которым применяются положения статей соглашения об избежании двойного налогообложения, устанавливающих порядок налогообложения определенных видов доходов, должны иметь фактическое право на получение соответствующего дохода.

Иностранная организация имеет фактическое право на доход при наличии правовых оснований для получения дохода, которым является факт заключения ею договора.

Поэтому при наличии выплат доходов иностранным организациям, относящимся к доходам от источников в Российской Федерации, в целях установления обязанности по удержанию налогов у источника выплаты необходимо удостовериться, имеет ли лицо, в пользу которого осуществлена выплата, фактическое право на получение этих доходов.

Исходя из принципов соглашений об избежании двойного налогообложения, целью которых является обеспечение государством на межгосударственном уровне однократного (то есть только в одном государстве) налогообложения доходов и имущества своих резидентов при осуществлении ими международной экономической деятельности, концепция фактического получателя дохода интерпретируется ФНС России так же, как и налоговыми органами других государств, как лицо, которое де-юре и де-факто определяет экономическую судьбу какой-либо собственности.

Аналогичная позиция также была изложена в письме МНС России от 22.03.2004 № 23-1-10/4-961 «О налогообложении дивидендов, получаемых иностранными инвесторами», а именно: "...наличие у Российской Федерации соответствующего соглашения об избежании двойного налогообложения, предусматривающего полное или частичное освобождение от налогообложения доходов иностранных организаций в Российской Федерации, само по себе не означает автоматического применения его положений.

В соответствии с положениями указанных соглашений они применяются, в частности, к лицам, которые являются лицами с постоянным местопребыванием в одном или обоих договаривающихся государствах и обладают фактическим правом на получаемый доход.

На этом основании законодательством Российской Федерации о налогах и сборах предусмотрен механизм применения международных налоговых соглашений, при котором иностранная организация, желающая воспользоваться положениями конкретного соглашения об избежании двойного налогообложения, заключенного Российской Федерацией с иностранным государством, должна подтвердить фактическое право на выплачиваемый доход, а также постоянное местопребывание именно в том иностранном государстве, на соглашение с которым она ссылается.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок. При этом участники гражданского оборота свободны в заключении договора и могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством (ст. 421 ГК РФ).

Фактическое право организации на имущество, являющееся предметом сделки, предполагает и ее бесспорное право извлекать выгоду из этого имущества (получать доход от его использования)...".

Таким образом, и Методические рекомендации, на которые ссылается Налогоплательщик, и письмо МНС России от 22.03.2004 N 23-1-10/4-961 уже в 2004 обязывали подтверждать иностранные организации свое фактическое право на полученные доходы.

С учетом того, что ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» в силу установленных в ходе повторной выездной налоговой проверки обстоятельств не могло быть не известно о косвенном участии в ее капитале компании Strongfield Marketing Ltd (Сент-Винсент и ФИО12) формальный подход к подтверждению фактического права на доходы, путем представления только выписки из реестра акционеров не допустим, так как выписка из реестра акционеров по сути подтверждает только факт владения акциями, но не позволяет дать правовую характеристику права на доход, с точки зрения возможности иностранного лица распоряжаться им по своему усмотрению и на собственные цели.

Кроме того, положения приказа МНС РФ от 28.03.2003 № БГ-3-23/150 не касаются вопросов неправомерного использования преимуществ международных соглашений об избежании двойного налогообложения с целью получения необоснованной налоговой выгоды. Таким образом, формальное соответствие компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) как «лица, фактически имеющего право на доход» не является основанием для применения льготы, предусмотренной подпунктом «a» пункта 2 статьи 10 Соглашения, в случае если налогоплательщиком созданы искусственные условия для получения необоснованной налоговой выгоды.

Довод заявителя о том, что управлением при вынесении решения не исследован и не оценен значительный объем документов, представленных Обществом в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, а также в период рассмотрения материалов проверки, является необоснованным, поскольку оценка представленных Обществом документов приведена в оспариваемом решении, в том числе на страницах 104, 127-129, 135, 146-149.

В отношении доводов о неправомерном непредставлении управлением видеозаписей допросов свидетелей Обществу налоговый орган сообщает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 90 Кодекса показания свидетеля заносятся в протокол. При этом положения статьи 90 Кодекса не содержат запрет на применение технических средств (в том числе видеосъемки) в ходе допроса свидетеля.

При этом в соответствии с пунктом 1 статьи 90 Кодекса налоговым органом составлены протоколы допросов свидетелей, с которыми Общество было ознакомлено, что подтверждается протоколами ознакомления с материалами повторной выездной налоговой проверки от 20.06.2017, от 21.06.2017, от 26.06.2017 (т. 18, л.д. 137-152).

Вместе с тем, положения Кодекса не предусматривают обязанность налогового органа по представлению налогоплательщику, в отношении которого проведена налоговая проверка, видеозаписей, сделанных в ходе допросов свидетелей. 

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В связи с изложенным непредставление управлением видеозаписей протоколов допроса свидетелей Обществу не является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов проверки. 

Общество также указывает, что в период рассмотрения апелляционной жалобы в ФНС России Заявителем представлялись протоколы допросов свидетелей и иные доказательства, подтверждающие позицию Общества, однако представленные Обществом доказательства не были учтены при вынесении решения по апелляционной жалобе. 

Данный довод заявителя необоснованн ввиду того, что на страницах 15-16 решения ФНС России от 26.01.2018 №СА-4-9/1450@ (т. 3, л.д. 58-74, т. 6, л.д. 102-109) отражено, что в отношении представленных Обществом сопроводительными письмами от 22.11.2017 № 496/ГПТ, от 04.12.2017 № 518/ГПТ, от 13.12.2017 № 528/ГПТ и от 19.12.2017 № 540/ГПТ писем Московского представительства «Си Эм Эс Интернешнл Б.В.» от 31.10.2017, компании «Fiduco Limited» (Республика Кипр) от 03.11.2017 и POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) от 10.11.2017, а также протоколов допросов свидетелей ФИО13, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО22, ФИО2, ФИО14, ФИО15, ФИО17 и ФИО20, проведенных 29.11.2017, 07.12.2017 и 18.12.2017 нотариусом города Москвы ФИО29, Федеральная налоговая служба сообщает, что согласно информации и материалам, представленным управлением, данные документы по существу не опровергают обстоятельства, установленные управлением в ходе повторной выездной налоговой проверки.

Таким образом, не отражение в решении вышестоящего налогового органа подробного содержания представленных Обществом документов, не означает, что указанные документы не были учтены ФНС России при вынесении решения по жалобе, а равно и то, что им не дана соответствующая оценка. 

Заявитель также указывает, что в ходе допроса свидетеля ФИО20 присутствовал в качестве переводчика ФИО30, в отношении которого приложено письмо от работодателя –компании «СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В.» о том, что ФИО30 проходил курс обучения английскому языку по программе ILEC (английский язык для специалистов в области юриспруденции), а также различные внутрикорпоративные тренинги по английскому языку. По мнению Общества, подобное письмо не может служить подтверждением квалификации переводчика. Кроме того, протокол допроса ФИО20 от 25.05.2017 не содержит указания на то, что ФИО30 был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного перевода, что не позволяет использовать данный протокол как допустимое доказательство. 

Между тем, управлением проведен допрос свидетеля - представителя СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В., советника (юриста), участвующего в консультационном сопровождении сделок по приобретению RADIUS SYSTEMS LTD - ФИО20 от 25.05.2017 (т. 18, л.д. 34-40). Допрос был проведен при участии переводчика ФИО30

При этом налоговому органу была представлена справка Московского представительства компании СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В. (Нидерланды) (т. 18, л.д. 41), в соответствии с которой ФИО30 является старшим юристом Московского представительства компании СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В. (Нидерланды), проходил курс обучения английскому языку по программе ILEC (английский язык для специалистов в области юриспруденции), а также различные внутрикорпоративные тренинги по английскому языку. 

Согласно пункту 1 статьи 97 НК РФ в необходимых случаях для участия в действиях по осуществлению налогового контроля на договорной основе может быть привлечен переводчик. При этом управлением с ФИО30 договор не заключался, переводчик предоставлен самим опрашиваемым лицом, что не запрещено законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и является правом допрашиваемого лица. 

У налогового органа также отсутствуют полномочия по оценке достаточности квалификации переводчика при том, что он предоставляется самим опрашиваемым лицом. 

Таким образом, доводы Общества о том, что данный протокол не является допустимым доказательством ввиду не предупреждения переводчика об ответственности за дачу заведомо ложного перевода, а также не подтверждения, по мнению Общества, переводчиком достаточной квалификации по осуществлению деятельности по переводу, являются необоснованными в связи с тем, что переводчик ФИО30 не привлекался налоговым органом в рамках статьи 97 НК РФ. 

В отношении доводов заявителя о недопустимости сбора документов (информации) управлением в отношении деятельности компаний ООО «Группа ПОЛИПЛАСТИК» и ООО «УК Группа ПОЛИПЛАСТИК», которые не относятся к деятельности общества, суд указывает, что положениями статьи 93.1 Кодекса не установлены пределы оценки того, насколько истребованные налоговым органом документы (информация) касаются деятельности проверяемого налогоплательщика, в связи с чем данные пределы определяются налоговым органом, формирующим доказательную базу в ходе налоговой проверки.

Кроме того, положения пункта 1 статьи 90 Кодекса предусматривают, что в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Вместе с тем, в ходе повторной выездной налоговой проверки управлением установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что Общество, ООО «Группа ПОЛИПЛАСТИК» и ООО «УК Группа ПОЛИПЛАСТИК» входят в одну группу компаний и имеют общих сотрудников. 

Кроме того, в судебных актах по делам № А40-45246/2017 (стр. 7-8 решения Арбитражного суда г. Москвы от 13.06.2017), № А40-53680/2017 (стр. 7 постановления 9ААС от 28.09.2017) установлено, что ООО «Группа ПОЛИПЛАСТИК», ООО «УК «Группа ПОЛИПЛАСТИК», ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» являются взаимозависимыми лицами. 

Следовательно, документы (информация), полученные управлением в отношении ООО «Группа ПОЛИПЛАСТИК» и ООО «УК Группа ПОЛИПЛАСТИК» связаны, в том числе с деятельностью Общества. При этом результаты проведенных допросов сотрудников ООО «Группа ПОЛИПЛАСТИК» свидетельствуют о том, что им известны обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля, что отражено в оспариваемом решении. 

Таким образом, указанные доводы Заявителя являются необоснованными.

В отношении доводов Общества о нарушении управлением сроков вручения оспариваемого решения установлено, что решение от 10.08.2017 № 14-18/44 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения было вручено представителю налогоплательщика по доверенности 03.10.2017.

При этом согласно пункту 9 статьи 101 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (за исключением решений, вынесенных по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки консолидированной группы налогоплательщиков) вступают в силу по истечении одного месяца со дня вручения лицу, в отношении которого было вынесено соответствующее решение (его представителю). Решение федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вступает в силу со дня его вручения лицу, в отношении которого было вынесено соответствующее решение (его представителю). Указанное в данном пункте решение в течение пяти дней со дня его вынесения должно быть вручено лицу, в отношении которого оно было вынесено (его представителю), под расписку или передано иным способом, свидетельствующим о дате получения решения этим лицом (его представителем).

Между тем, невручение налоговым органом оспариваемого решения в установленный пунктом 9 статьи 101 НК РФ пятидневный срок не нарушает прав и законных интересов общества, незаконно не возлагает каких-либо обязанностей на налогоплательщика, не создает иных препятствий для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Поскольку решение налогового органа, не доведенное в установленном порядке до налогоплательщика, не может считаться вступившим в законную силу, формально оно не нарушает прав налогоплательщика, в том числе, право на обжалование данного решения, не возлагает на него каких-либо обязанностей.

Кроме того, нарушение пятидневного срока на вручение решения, установленного пунктом 9 статьи 101 НК РФ, не является в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, влекущих безусловную отмену решений налогового органа.

Таким образом, учитывая установленные налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля обстоятельства и представленные в суд доказательства, следует вывод об обоснованности принятого управлением решения, а заявленное требование удовлетворению не подлежит.

Государственная пошлина на основании ст. 110 АПК РФ подлежит отнесению на заявителя.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации и статьями 110, 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» к Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве о признании недействительным Решения № 14-18/44 от 10.08.2017 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» — отказать.

Решение может быть обжаловано в течении месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд, через Арбитражный суд города Москвы.

Судья:Л.А. Шевелёва