АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БУРЯТИЯ

ул. Коммунистическая, 52, г. Улан-Удэ, 670001

e-mail: info@buryatia.arbitr.ru, web-site: http://buryatia.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А10-1443/2018

09 сентября 2019 года

г. Улан-Удэ

Резолютивная часть решения объявлена 02 сентября 2019 года.

Полный текст решения изготовлен 09 сентября 2019 года.

Арбитражный суд Республики Бурятия в составе судьи Ниникиной В.С., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Закрытое аналитическое объединение энергетиков и юристов «Юрэнерго» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия о признании незаконными решений от 22.01.2018 № РНП-03/4-2018, № РНП-03/5-2018, № РНП-03/6-2018,

при участии в судебном заседании представителя ответчика – Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия – ФИО2 (доверенность от 29.04.2019, паспорт),

иные лица, участвующие в деле, не явились, извещены,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Закрытое аналитическое объединение энергетиков и юристов «Юрэнерго» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее – заявитель, ООО «ЗАО «Юрэнерго», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее – ответчик, УФАС по РБ, Бурятское УФАС, антимонопольный орган) с требованиями о признании незаконными решений от 22.01.2018 № РНП-03/4-2018, № РНП-03/6-2018, № РНП-03/5-2018.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно спора, привлечена Республиканская служба по тарифам Республики Бурятия (далее – третье лицо, Служба по тарифам, РСТ РБ).

Определением от 23.08.2018 производство по делу приостановлено до вступления в законную силу решения по делу № А10-6616/2016.

Определением от 15.01.2019 производство по делу возобновлено.

Дело находилось в производстве судьи Борхоновой Л.В.

В связи с длительной болезнью судьи Борхоновой Л.В. дело № А10-1443/2018 наосновании распоряжения № 70 от 18.03.2019 посредством автоматизированной информационной системы распределения дел распределено судье Ниникиной В.С.

Определением и.о. председателя коллегии по рассмотрению споров, возникающих из административных правоотношений Арбитражного суда Республики Бурятия от 22.03.2019, произведена замена судьи Борхоновой Л.В. на судью Ниникину В.С. 

После замены судьи рассмотрение дела начато сначала в силу части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В обоснование заявления ООО «ЗАО «Юрэнерго» указало, что поводом для вынесения оспариваемых решений УФАС по РБ стало обращение Службы по тарифам в антимонопольный орган о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения государственных контрактов на оказание услуг по проведению экспертизы нормативов удельного расхода топлива при производстве тепловой энергии и нормативов удельного расхода топлива при производстве тепловой энергии и нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии. Отказ со стороны заказчика был обусловлен невыполнением исполнителем к установленному сроку своих обязательств по контрактам. По мнению заявителя, Бурятское УФАС включило сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков без исследования сущности предусмотренных контрактами обязательств сторон в процедуре утверждения нормативов и тарифов, существенности допущенных исполнителем нарушений при исполнении условий контрактов. В частности, как утверждает заявитель, со стороны самого заказчика было допущено нарушение требований пункта 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации, которое выразилось в неоказании содействия исполнителю о работоспособности оборудования котельных, что свидетельствует о вине заказчика в невозможности разработки НТД по топливоиспользованию исполнителем (просрочка кредитора в соответствии со статьей 406 Гражданского кодекса Российской Федерации). Общество отмечает, что оспариваемые решения УФАС по РБ не содержат выводы и ссылки на доказательства, свидетельствующие о том, что ООО «ЗАО «Юрэнерго» не исполнило заключенные контракты в результате умышленных действий, недобросовестного поведения; само по себе неисполнение государственного (муниципального) контракта не является безусловным основанием для включения подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков. Сославшись только лишь на вступившее в законную силу решение суда по делу № А10-6616/2016, которым было отказано в признании недействительными решений РСТ РБ об одностороннем отказе от исполнения контрактов, антимонопольный орган, как указывает заявитель, не рассматривал вопросы умышленного и недобросовестного поведения исполнителя по контрактам. Помимо изложенного, заявитель приводит довод о том, что Бурятское УФАС оспариваемыми решениями включило в реестр недобросовестных поставщиков другое юридическое лицо, не являющееся исполнителем по заключенным с РСТ РБ контрактам.

Бурятское УФАС с заявленными требованиями не согласилось по доводам, изложенным в отзыве, а также дополнительных письменных пояснениях. Несогласие ответчика с позицией заявителя мотивировано тем, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 24 мая 2017 года в удовлетворении иска ООО «ЗАО «Юрэнерго» о признании недействительным решения РСТ РБ об отказе от исполнения контрактов от 25.07.2016 №№ 10, 11, 12 было отказано. Доводам общества, изложенным на заседании комиссии Бурятского УФАС, была дана надлежащая оценка арбитражными судами первой и апелляционной инстанций. Суды пришли к выводу о том, что со стороны исполнителя было допущено существенное нарушение условий контрактов, что в свою очередь является основанием для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков. УФАС по РБ оценивает действия ООО «ЗАО «Юрэнерго» по исполнению контрактов как недобросовестные, поскольку в установленные сроки услуги по проведению экспертизы нормативов удельного расхода топлива при производстве тепловой энергии и нормативов удельного расхода топлива при производстве тепловой энергии и нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии не были оказаны, о сроке исполнения услуг исполнителю было известно заранее, представленные обществом сведения и документы не подтверждают принятия всех мер для надлежащего исполнения условий контрактов. Антимонопольный орган также отмечает, что результаты рассмотрения судом дела № А10-6616/2016 имели для комиссии УФАС решающее значение, поскольку иную правовую оценку установленным обстоятельствам, отличную от изложенной в судебных актах, комиссия давать не вправе.

Третье лицо РСТ РБ в письменном отзыве и в ходе судебного разбирательства выражало несогласие с требованиями заявителя, поддерживая доводы Бурятского УФАС.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержала позицию по заявленным требованиям в соответствии с вышеизложенными доводами.

Иные лица, участвующие в деле, своих представителей в судебное заседание не направили.

ООО «ЗАО «Юрэнерго» ходатайствовало о рассмотрении дела в отсутствие представителей заявителя.

Руководствуясь статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело по существу в отсутствие заявителя и третьего лица.

В судебном заседании 22.08.2019 был объявлен перерыв до 16 час. 00 мин. 29.08.2019.

Заслушав представителя Бурятского УФАС, изучив материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

25.07.2016 по результатам проведения открытого конкурса между РСТ РБ (заказчик) и  ЗАО «Юрэнерго» (исполнитель) заключены государственные контракты №№ 10, 11, 12.

В связи с реорганизацией ЗАО «Юрэнерго» его правопреемником является ООО «ЗАО «Юрэнерго» - заявитель по настоящему делу.

По условиям контрактов заявитель (исполнитель) обязался в установленный срок оказать услуги по проведению экспертизы нормативов удельного расходы топлива при производстве тепловой энергии и нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии по заданию заказчика, а заказчик обязался принять результат и оплатить обусловленную цену (пункт 1.1.).

Согласно пункту 1.2. договоров стороны согласовали, что объем услуг, оказываемых исполнителем, требования к оказываемым услугам, требования к результатам услуг определены в Техническом задании, являющимся неотъемлемой частью контракта.

Из Технического задания следует, что экспертиза проводится на основании обосновывающих материалов котельных, принадлежащим третьим лицам, согласно перечню. 

В соответствии с пунктом 3.1. контрактов общество обязано оказать оговоренные в договоре услуги не позднее 30 календарных дней с даты подписания контракта, т.е. 24.08.2016.

В пункте 4.4.1. контрактов предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, в том числе если отступления в услуге от условий контракта или иные недостатки результата услуги в установленный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми и потребовать возмещения причиненных убытков.

В установленный контрактами срок обязательства ЗАО «Юрэнерго» не были выполнены.

Заказчиком 18.10.2016 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контрактов в связи с невыполнением исполнителем в установленные сроки обязательств по контракту.

Информация о расторжении контрактов с обществом была размещена заказчиком на официальном сайте в установленные законодательством сроки, а также направлена в антимонопольный орган для включения в реестр недобросовестных поставщиков в связи с существенным нарушением им условий контрактов (вх. от 17.11.2016).

Согласно сведениям, содержащимся в картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru) в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», 11.11.2016 ЗАО «Юрэнерго» обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с исковым заявлением к Республиканской службе по тарифам Республики Бурятия о признании недействительными решений от 18.10.2016 об отказе от исполнения заключенных с обществом государственных контрактов от 25.07.2016 №№ 10, 11, 12.

Определением Арбитражный суд Республики Бурятия от 16.11.2016 исковое заявление принято к производству, делу присвоен номер А10-6616/2016.

Определением Арбитражный суд Республики Бурятия от 24.11.2016 по ходатайству ЗАО «Юрэнерго» были приняты обеспечительные меры, адресованные Бурятскому УФАС, в виде приостановления рассмотрения вопроса о включении сведений о ЗАО «Юрэнерго» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с отказом Службой по тарифам от исполнения государственных контрактов №№ 10, 11, 12 от 25.07.2016 до рассмотрения дела № А10-6616/2016 по существу.

Во исполнение указанного определения суда рассмотрение обращения РСТ РБ было приостановлено Бурятским УФАС до рассмотрения иска ЗАО «Юрэнерго» по существу.

24.05.2017 Арбитражным судом Республики Бурятия по делу № А10-6616/2016 принято решение об отказе в удовлетворении исковых требований ООО «ЗАО «Юрэнерго», которое было оставлено без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2017 и, соответственно, с этого момента вступило в законную силу. 

22.01.2018 комиссия УФАС по РБ возобновила рассмотрение вопроса о включении ООО «ЗАО «Юрэнерго» в реестр недобросовестных поставщиков по обращению РСТ РБ и приняла решения № РНП-03/4-2018, № РНП-03/5-2018, № РНП-03/6-2018 о включении ООО «ЗАО «Юрэнерго» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Не согласившись с указанными решениями антимонопольного органа, ООО «ЗАО «Юрэнерго» оспорило их в судебном порядке.

Выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав представленные доказательства, суд считает необходимым заявленные требования удовлетворить в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из анализа названных норм права следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта, незаконным решения и действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо установить наличие в совокупности двух обстоятельств: противоречие оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) требованиям законодательства, действовавшего в месте и на момент его вынесения, и нарушение данным решением прав и законных интересов заявителя (пункт 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Обязанность доказывания законности оспариваемых ненормативных правовых актов, действий и обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на органы, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» установлены правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра.

В соответствии с пунктом 4 указанного выше Постановления ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой и Федеральной службой по оборонному заказу. Включение информации в реестр осуществляется с учетом требований законодательства Российской Федерации о защите государственной тайны. 

В соответствии с положениями, содержащимся в статье 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно пункту 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 (далее - Постановление Правительства № 728) ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (за исключением полномочий на осуществление функций по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, которые не относятся к государственному оборонному заказу и сведения о которых составляют государственную тайну, и по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в случаях закупок товаров, работ, услуг, необходимых для обеспечения федеральных нужд, если сведения о таких нуждах составляют государственную тайну, а также закупок товаров, работ, услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, для обеспечения федеральных нужд при условии, что такие сведения содержатся в документации о закупке или в проекте контракта). 

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта (часть 14 статьи 34 Закона о контрактной системе).

В соответствии со статьей 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8).

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона о контрактной системе). 

Частью 6 статьи 104 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 названной статьи, а также обоснование причин одностороннего отказа от исполнения контракта в письменной форме. 

В соответствии с частью 7 указанной статьи, пунктами 11, 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) № 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку поступивших к нему информации и документов, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя). В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Частью 7 статьи 104 указанного Закона о контрактной системе предусмотрено, что в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе и должна быть доступна для ознакомления без взимания платы (часть 8). Информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков (часть 9).

Аналогичные положения содержатся в Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) № 1062. 

Из пункта 11 указанных Правил следует, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются только проверенные сведения. Необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения. 

Согласно пункту 13 Правил № 1062 уполномоченный орган включает информацию о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе), предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр в течение трех рабочих дней с даты вынесения решения о включении информации о таком лице в реестр. 

Таким образом, Законом о контрактной системе определен особый порядок (процедура) включения недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в реестр. 

В пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, указано, что санкция в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков влечет для участника торгов значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку в будущем может ограничить права такого участника на участие в торгах по размещению государственных и муниципальных заказов.

Как следует из Определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2012 № ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 № ВАС-8371/13, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказов. В частности, на основании части 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчик вправе установить требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица. 

На основании изложенного суд полагает, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий государственного (муниципального) контракта, которое свидетельствует о его недобросовестном поведении, совершении им умышленных действий (бездействия), в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом, ранее признанным победителем торгов, и нарушающих права заказчика относительно условий (заявленных недобросовестным лицом как лучшие) и срока исполнения контракта, что в итоге приводит к неэффективному использованию бюджетных средств.

Ни Закон о контрактной системе, ни Правила не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае. 

В этой связи при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или не включении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела.

Напротив, согласно части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктам 11 и 12 Правил № 1062 в течение десяти рабочих дней с даты поступления от заказчика документов и информации антимонопольный орган осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

Из приведенных положений части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктов 11 и 12 Правил № 1062 следует обязанность антимонопольного органа полно, объективно и всесторонне проверить представленные заказчиком документы и информацию, дать оценку существенности нарушения, степени вины поставщика (подрядчика, исполнителя), правомерности принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта и т.д.

 Только в случае подтверждения достоверности приведенных в них фактов и обстоятельств антимонопольный орган вправе принять решение о включении соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков. В иных случаях антимонопольный орган должен вынести решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков.

Соответствующие правовые подходы при разрешении данной категории споров нашли свое отражение в практике суда вышестоящей инстанции, который в качестве значимых, подлежащих оценке обстоятельств в вопросе о включении в реестр недобросовестных поставщиков выделяет совершение поставщиком (исполнителем) действий или наличие с его стороны признаков бездействия, которые бы свидетельствовали о его недобросовестном поведении либо умышленном нарушении срока исполнения контракта и намеренном уклонении от его исполнения (постановления 4ААС от 01.11.2018 по делу № А58-1401/2018, от 04.07.2019 по делу № А10-5687/2018).

Как следует из представленных антимонопольным органом материалов, при рассмотрении Бурятским УФАС вопроса о включении ООО «ЗАО «Юрэнерго» в реестр недобросовестных поставщиков общество представило письменные возражения, в которых ссылалось на то, что оно выполнило все зависящие от него действия в процессе исполнения условий контрактов, однако заказчик отказывался оказывать содействие в исполнении контрактов, невыполнение контрактов в установленный срок было обусловлено длительным непредставлением обосновывающих материалов как со стороны самого заказчика, так и со стороны третьих лиц – владельцев котельных, необеспечением исполнителю возможности доступа на территории котельных (т. 2, л.д. 58-61, т. 3, л.д. 56-60, т. 15, л.д. 1-6). 

ООО «ЗАО «Юрэнерго» также отмечает в своих возражениях, что проведение в 30-дневный срок экспертизы обосновывающих материалов по всему перечню котельных возможно при условии, что данные материалы исполнитель получит от заказчика, а не будет осуществлять их сбор у третьих лиц; поскольку заказчик представлять обосновывающие материалы отказался со ссылкой на отсутствие у него такой обязанности в рамках контрактов, исполнителю было необходимо связаться с теплоснабжающими предприятиями для запроса у них обосновывающих материалов. Предприятия в свою очередь представление материалов затягивали, а в некоторых случаях вовсе уклонялись, для чего исполнителю потребовалось получать отдельные обосновывающие материалы из других источников.

Помимо изложенного, невозможность разработки НТДиЭХ было обусловлено тем, что для этого требуются испытания оборудования котельных, но их проведение было невозможно по причине ремонта оборудования котельных в неотопительный сезон, о чем исполнителю стало известно при выезде сотрудника ООО «ЗАО «Юрэнерго» на осмотр котельных. На исполнителя не возложена обязанность по обеспечению рабочего состояния котельных, которые подконтрольны третьим лицам. При этом какого-либо содействия по обеспечению работоспособности оборудования котельных со стороны заказчика не последовало.

Вместе с тем, какая-либо оценка действиям ООО «ЗАО «Юрэнерго» в данном конкретном случае в оспариваемых решениях УФАС по РБ не отражена, указано лишь, что доводам общества, изложенным на заседании комиссии, была дана надлежащая оценка арбитражными судами первой и апелляционной инстанций в судебных актах по делу           № А10-6616/2016. Антимонопольный орган, таким образом, ограничился формальной констатацией ненадлежащего исполнения ООО «ЗАО «Юрэнерго» контракта - не представления результатов работ к установленному сроку и факт последующего одностороннего отказа от контракта заказчиком, а также отсылкой к выводам судов из мотивировочной части судебных актов, согласно которым суды расценили ненадлежащее исполнение обществом обязательств по контрактам в рассматриваемом случае как основание для признания правомерным одностороннего отказа заказчика от исполнения договора по причине существенности нарушения его условий исполнителем в соответствии с нормами гражданского законодательства.

По существу все фактические обстоятельства дела в совокупности и взаимосвязи, как видно из содержания оспариваемых решений, не выяснялись и не оценивались комиссией Бурятского УФАС вопреки требованиям Закона о контрактной системе и Правил № 1062.

В ходе судебного разбирательства судом антимонопольному органу предлагалось обосновать, в чем именно выразилась недобросовестность поведения ООО «ЗАО «Юрэнерго» при исполнении условий контрактов, имелись ли факты, свидетельствующие о намеренном уклонении общества от исполнения контрактов и почему соответствующее обоснование и анализ возражений исполнителя не приведены в решениях УФАС по РБ от 22.01.2018 № РНП-03/4-2018, № РНП-03/5-2018, № РНП-03/6-2018 о включении ООО «ЗАО «Юрэнерго» в реестр недобросовестных поставщиков.

УФАС по РБ 24.07.2019 представило суду дополнительные письменные пояснения, в которых расценивало действия ООО «ЗАО «Юрэнерго» по исполнению контрактов как недобросовестные, мотивируя тем, что в установленные сроки услуги не были оказаны, о сроке оказания услуг и их объеме исполнителю было известно заранее, все меры для исполнения контрактов в срок обществом не были предприняты. Кроме этого, по убеждению Бурятского УФАС, определяющее значение для решения вопроса о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков имели результаты рассмотрения судом гражданско-правового спора в рамках дела № А10-6616/2016 и данная судами оценка фактическим обстоятельствам (т. 13, л.д. 94-98).

Указанные пояснения, по мнению суда, убедительную аргументацию по возникшим у суда вопросам не содержат, более того, фактически воспроизводят тексты оспариваемых актов антимонопольного органа.

 Также неправомерной представляется позиция антимонопольного органа, ссылающегося на обязательность выводов судов, изложенных в принятых по гражданско-правовым спорам судебных актах, для комиссии при решении вопроса о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков и наличие прямой зависимости от этих выводов результатов оценки обстоятельств комиссией УФАС.

Антимонопольная служба как орган, обладающий специальными полномочиями, производит самостоятельный анализ и оценку обстоятельств в рамках процедуры включения хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков, в то время как суд при рассмотрении гражданско-правового спора о признании недействительной сделки по одностороннему отказу от исполнения договора проверяет соответствие данной сделки закону – Закону о контрактной системе, Гражданскому кодексу Российской Федерации.

Установив, что нарушение стороной условий контракта является существенным, фактические и правовые основания для одностороннего отказа от договора у заказчика, оказывающего в ходе исполнения должное содействие, имелись, суд отклоняет иск о признании данной сделки недействительной по итогам рассмотрения соответствующего гражданско-правового спора.

Несмотря на то, что в предмет исследования как антимонопольного органа при решении вопроса о включении субъекта в реестр недобросовестных поставщиков, так и суда при разрешении спора о признании недействительной сделки по одностороннему отказу от договора входят обстоятельства, связанные с исполнением сторонами принятых по контракту обязательств, а также оценка правомерности одностороннего отказа от договора, все же его нельзя признать тождественным.

 При констатации правомерности отказа заказчика от договора, подтвержденной вступившим в законную силу судебным решением, антимонопольный орган, тем не менее, безусловно обязан дать оценку действиям (бездействию) исполнителя с точки зрения признаков недобросовестного поведения при исполнении государственного (муниципального) контракта, а именно имело ли место умышленное нарушение срока исполнения контракта, явное пренебрежительное отношение к своим обязанностям, принимались ли соответствующие меры и совершались ли необходимые действия, направленные на исполнение контракта.

При этом непременно следует иметь в виду, что включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков, представляя собой специальную меру публичной ответственности, должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Следовательно, недопустимо опираясь только лишь на решение суда по гражданско-правовому спору, решать вопрос о включении хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков, постольку поскольку исход разрешаемого спора сам по себе не влечет безусловное включение либо невключение организации в реестр.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд полагает, что ООО «ЗАО «Юрэнерго» не совершались действия (не допускалось бездействия), которые бы свидетельствовали о его недобросовестном поведении либо умышленном нарушении срока исполнения контрактов от 25.07.2016 №№ 10, 11, 12 и намеренном уклонении от их исполнения. 

Так, практически сразу после заключения контрактов в письмах от 02.08.2016 общество запросило у РСТ РБ перечень исходных материалов, необходимых для проведения экспертизы расчета нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии и перечень материалов, необходимых для проведения экспертизы расчетов нормативов удельных расходов топлива для производства тепловой энергии, необходимых для выполнения положений пунктов 3.1, 3.2 Технического задания (т. 2, л.д. 78-79, т. 3, л.д. 77-79, т. 15, л.д. 22-23).

В материалы дела представлена переписка ООО «ЗАО «Юрэнерго» с РСТ РБ, а также с третьими лицами – владельцами котельных, из которой видно, что исполнителем в августе 2016 года запрашивались у заказчика контактные данные предприятий с целью последующего получения у них материалов для проведения экспертизы расчетов нормативов, затем многочисленные письма были адресованы этим предприятиям.

Одновременно ООО «ЗАО «Юрэнерго» согласовывало с предприятиями организацию допуска сотрудника общества на территорию предприятий с целью обследования объектов, предоставления для копирования необходимой документации.

Письмами от 12.08.2016 заказчик направлял обществу материалы на экспертизу нормативов, а также контактные данные предприятий (т. 3, л.д. 80-81).

Письмом от 22.08.2016 заказчик сообщил обществу об отсутствии материалов по Джидинскому району (т. 2, л.д. 84).

В письме от 25.08.2016 ООО «ЗАО «Юрэнерго» направило в адрес РСТ РБ в приложениях запросы материалов на предприятия, на что РСТ РБ просило направить сканы самих запросов в адрес этих организаций (т. 2, л.д. 88).

Заказчик в адрес ООО «ЗАО «Юрэнерго» направил претензию от 26.08.2016, в которой указал на неисполнение обществом принятых по контрактам обязательств к установленному сроку – 26.08.2016, потребовал ускорить оказание услуг, фактически предоставив для этого дополнительный срок – 20 календарных дней (т. 2, л.д. 97-98).

В период с 30.08.2016 по 02.09.2016 ООО «ЗАО «Юрэнерго» был организован вылет сотрудника общества в г. Улан-Удэ с посещением представителей РСТ РБ и выездом в котельные, что подтверждается командировочным удостоверением от 30.08.2016, отчетом о командировке от 07.09.2016 (т. 3, л.д. 114-116).

Как отражено в отчете о командировке, в доступе на ряд предприятий сотруднику ООО «ЗАО «Юрэнерго» было отказано, часть технологического оборудования котельных находилась в разобранном состоянии, часть котельных не работала и находилась в нерабочем состоянии ввиду неотопительного сезона, поэтому было принято решение о нецелесообразности их посещения.

На вышеуказанную претензию ООО «ЗАО «Юрэнерго» направило ответ от 06.09.2016, в котором указало на невыполнение заказчиком своей обязанности по обеспечению исполнителя необходимой информацией, документами и материалами для проведения экспертизы, в связи с чем исполнитель был вынужден предпринять дополнительные меры, в частности, выезд сотрудника на предприятия, по результатам которого удалось собрать только часть материалов для проведения экспертизы. Также исполнитель указал в письме на необходимость продления срока экспертизы соразмерно времени задержки предоставления документов, заверил, что после получения материалов экспертиза будет завершена в максимально короткий срок (т. 3, л.д. 118).

Служба по тарифам в адресованном ООО «ЗАО «Юрэнерго» письме от 14.09.2016 указала на отсутствие у нее как заказчика обязанности обеспечивать исполнителя необходимой информацией, документами и материалами, выезд специалиста от исполнителя является неотъемлемым условием для проведения экспертизы для оценки текущего состояния всего технологического оборудования, участвующего в процессе. Также заказчик обратил внимание исполнителя на истечение 15.09.2016 двадцатидневного срока для устранения нарушений условий контрактов (т. 3, л.д. 130).

Как видно из представленной в дело переписки, ООО «ЗАО «Юрэнерго» в сентябре 2019 продолжало запрашивать обосновывающие материалы у третьих лиц.

15.09.2016 ООО «ЗАО «Юрэнерго» направило в Службу по тарифам заключения по результатам экспертизы (т. 3, л.д. 131).

По результатам проведенной силами заказчика экспертизы в приемке оказанных услуг  было отказано по причине их ненадлежащего качества.

В связи с тем, что в установленный срок (до 14.10.2016) недостатки исполнителем не были устранены, РСТ РБ 18.10.2016 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контрактов от 25.07.2016 №№ 10, 11, 12.

19.10.2016 в адрес РСТ РБ поступили письма ООО «ЗАО «Юрэнерго» о направлении дополнительных материалов.

По результатам повторной экспертизы силами заказчика были вновь выявлены недостатки, препятствующие приемке оказанных услуг, акт приемки, соответственно, не был подписан, в связи с чем решения заказчика об отмене ранее принятого решения от 18.10.2016 об одностороннем отказе от исполнения контрактов не последовало.

Из всего вышеизложенного, несмотря на невыполнение условий контрактов и неоказание услуг надлежащего качества к установленному сроку, суд не усматривает оснований для вывода об уклонении общества от исполнения условий контрактов, его недобросовестном поведении.

Напротив, ООО «ЗАО «Юрэнерго» незамедлительно приступило к исполнению контрактов, непрерывно вело переписку с заказчиком и третьими лицами, отвечало на претензии, организовало выезд сотрудника для переговоров с заказчиком и посещения котельных, результат представлен заказчику в пределах согласованного дополнительного срока.

Кроме этого в ходе выполнения обязательств по контрактам общество обращалось к заказчику об оказании содействия в сборе необходимых материалов, контактных данных предприятий, а также за согласованием нового срока исполнения работ.

На протяжении более чем двух месяцев ООО «ЗАО «Юрэнерго» предпринимало меры для организации взаимодействия с третьими лицами – владельцами котельных в целях получения информации и материалов.

Условия пункта 3.3 Технического задания в части составления истцом НТД и энергетических характеристик котельных в системном толковании с пунктом 3.4 государственных контрактов не вызывает сомнения в необходимости выезда представителей исполнителя для проведения обследования котельных.

В то же время из условий контрактов, оговаривающих место оказания услуг – по месту нахождения котельных однозначно не следует обязанность исполнителя обеспечить постоянное пребывание своих сотрудников в указанном месте на протяжении всего хода проведения экспертизы.

Более того, при выезде сотрудника в место нахождения котельных препятствующим для выполнения обязательств по контрактам явилось то обстоятельство, что в неотопительный сезон частично технологическое оборудование котельных находилось в разобранном состоянии, котельные не работали.

Данные факты, а именно – нахождение технологического оборудования котельных в нерабочем состоянии, а также саму необходимость пребывания его в работоспособном виде для проведения испытаний, ни антимонопольным органом, ни третьим лицом Службой по тарифам по существу не опровергнуты.

Не опровергнут также тот факт, что о нахождении оборудования котельных в неработоспособном состоянии обществу стало известно только при выезде сотрудника на место их нахождения в конце августа – начале сентября 2016 года. 

В сложившихся условиях исполнителю следовало уведомить заказчика о возникших препятствиях и приостановить исполнение контрактов (пункт 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации), а не продолжать выполнение экспертиз на свой риск.

Такое поведение, по мнению суда, является неразумным для хозяйствующего субъекта, профессионально оказывающего услуги в соответствующей сфере, однако не свидетельствует о его явной недобросовестности в рассматриваемой ситуации.

Между тем вышеприведенные факторы, связанные с состоянием котельных в неотопительный сезон, объективно существовали и, по убеждению суда, могли повлиять на качество оказанных услуг, а в итоге - сказаться на их неудовлетворительном результате.

Помимо изложенного, из обстоятельств дела, представленной суду переписки также видно, что в ходе исполнения обязательств по контрактам между сторонами возникли неопределенность и разногласия относительно того, кто должен был предоставить документы и информацию для проведения экспертизы нормативов, как должно быть организовано взаимодействие с третьими лицами – владельцами котельных.

В этих вопросах ООО «ЗАО «Юрэнерго» рассчитывало на оказание содействия со стороны заказчика, который сначала в письмах от 12.08.2016, от 22.08.2016, от 25.08.2016 откликался на просьбы общества представить контактные данные предприятий, а впоследствии – в письме от 14.09.2016 указал на отсутствие у РСТ РБ обязанности обеспечивать исполнителя необходимой информацией, документами и материалами.

Таким образом, в период с начала исполнения контрактов до 14.09.2016  неопределенность в отношении обязанности той или иной стороны договора по представлению необходимой информации, по мнению суда, не была устранена, в том числе по причине противоречивости действий самого заказчика.

Основываясь на оценке представленных в дело доказательств в их совокупности, суд не усматривает проявления со стороны общества недобросовестного поведения, умышленного нарушения сроков исполнения контрактов и намерения не выполнять принятые договорные обязательства.

Исходя из требований части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктов 11 и 12 Правил № 1062, суд приходит к выводу о том, что у Бурятского УФАС отсутствовали достаточные основания для применения такой меры государственного принуждения, как включение сведений об ООО «ЗАО «Юрэнерго» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Решения антимонопольного органа от 22.01.2018 № РНП-03/4-2018, № РНП-03/5-2018, № РНП-03/6-2018 на основании вышеизложенного являются необоснованными и подлежат признанию недействительными как несоответствующие положениям Закона о контрактной системе.

В связи с удовлетворением заявленных обществом требований, понесенные им судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела арбитражным судом в сумме 9 000 рублей по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на антимонопольный орган.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия от 22.01.2018 № РНП-03/4-2018, № РНП-03/5-2018, № РНП-03/6-2018 по результатам рассмотрения обращений о включении в реестр недобросовестных поставщиков недействительными как несоответствующие положениям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Закрытое аналитическое объединение энергетиков и юристов «Юрэнерго» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 9 000 рублей расходов на оплату государственной пошлины.

Решение по настоящему  делу вступает в законную силу  по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Бурятия.

Судья                                                                              В.С. Ниникина