129/2023-30838(2) 

 

Пятый арбитражный апелляционный суд  ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001  

http://5aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А51-1821/2023

г. Владивосток

17 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2023 года.  

Постановление в полном объеме изготовлено 17 августа 2023 года.  Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Л.А. Бессчасной, судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной, при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Спинка, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «ОСК»,  

апелляционное производство № 05АП-3465/2023 на решение от 05.05.2023 судьи А.А.Фокиной по делу № А51-1821/2023 Арбитражного суда Приморского края 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ОСК» (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>)  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

о признании незаконным решения РНП № 25-357/04-2022 от 28.12.2022 о включении в  реестр недобросовестных поставщиков информации об обществе,  

третье лицо: государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Приморский  краевой онкологический диспансер» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),  

при участии: 

от ООО «ОЛИМПАС Сибирь и К» - представитель ФИО1.(участие онлайн), по  доверенности от 05.04.2023, сроком действия на 3 года, паспорт, диплом  (регистрационный номер 39); представитель ФИО2 (участие онлайн) по  доверенности от 05.04.2023, сроком действия на 3 года, паспорт, диплом  (регистрационный номер 38);  

от ГБУЗ «Приморский краевой онкологический диспансер» - представитель ФИО3 по доверенности от 07.04.2023, сроком действия 1 год, паспорт, копия  свидетельства о заключении брака, диплом (регистрационный номер 46529),  

от УФАС по Приморскому краю – представитель не явился, 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ОСК» (далее – заявитель, общество,  ООО «ОСК») обратилось в арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании  незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по  Приморскому краю (далее – Управление, антимонопольный орган, УФАС по  

Приморскому краю) № 25-357/04-2022 от 28.12.2022 о включении в реестр  недобросовестных поставщиков информации об обществе.  

Определением от 14.03.2023 в соответствии со статьей 51 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в  качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно  предмета спора, привлечено Государственное бюджетное учреждение здравоохранения  «Приморский краевой онкологический диспансер» (далее – третье лицо, ГБУЗ «ПКОД»).  

Решением суда от 05.05.2023 в удовлетворении требований отказано. 

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в Пятый  арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.  

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 05.05.2023,  общество просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении  требований ООО «ОСК». В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель  указывает на отсутствие в его действиях недобросовестного поведения, настаивая на  принятие всех возможных мер к исполнению контакта.  

УФАС по Приморскому краю по мотивам, изложенным в письменном отзыве на  апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную  жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.  

В судебном заседании явившиеся представители участвующих в деле лиц  поддержали свои требования и возражения по доводам, изложенным в апелляционной  жалобе и отзыве на нее.  

УФАС по Приморскому краю надлежащим образом извещенное о дате, времени и  месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не  обеспечило, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК  РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах  дела документам.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным  судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.  

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее. 

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика,  исполнителя) от 26.04.2022 № ИЗК1 победителем признано ООО «ОСК».  

29.04.2022 между ГБУЗ «Приморский краевой онкологический диспансер»  (заказчик) и ООО «ОСК» (поставщик) по результатам запроса котировок в электронной  форме, объявленного извещением от 18.04.2022 № 0320200004222000078, на основании  протокола от 26.04.2022 № ЗК101/2022 заключен контракт № ЗК-101/2022 на поставку  гастроскопа гибкого (далее - Контракт).  

По условиям Контракта поставщик обязуется в порядке и сроки, предусмотренные  контрактом, осуществить поставку гастроинтестинального видеоскопа GIF-XP190N (код  ОКПД2 32.50.13.190 - Инструменты и приспособления, применяемые в медицинских  целях, прочие, не включенные в другие группировки) (далее - оборудование) в  соответствии со спецификацией (приложение № 1 к контракту) и надлежащим образом  оказать услуги по доставке, разгрузке, сборке, установке, монтажу, вводу в эксплуатацию  оборудования, обучению правилам эксплуатации и инструктажу специалистов заказчика,  эксплуатирующих оборудование, правилам эксплуатации в соответствии с требованиями  технической и (или) эксплуатационной документации производителя (изготовителя)  оборудования (далее - услуги), а заказчик обязуется в порядке и сроки, предусмотренные  контрактом, принять и оплатить поставленное оборудование и надлежащим образом  оказанные услуги. Номенклатура оборудования и его количество определяются  спецификацией (приложение № 1 к контракту), технические показатели - техническими  требованиями (приложение № 2 к контракту).  

Согласно пункту 2.1 цена контракта составляет 5 374 000 рублей, НДС не облагается.  В силу подпункта 3.1.1 контракта поставщик обязан поставить оборудование в строгом  соответствии с условиями контракта в полном объеме, надлежащего качества и в  установленные сроки. Поставка оборудования осуществляется поставщиком в место  доставки на условиях, предусмотренных пунктом 1.3 контракта, в течение 150 дней с  момента заключения контракта (пункт 5.1 контракта).  

В связи с неисполнением поставщиком обязательств по поставке в установленный  контрактом срок, заказчиком направлялись в адрес поставщика претензии с требованием  немедленной поставки товара, а также уплаты штрафных неустоек за нарушение срока  поставки в соответствии с контрактом (от 06.10.2022 № 672, от 02.12.2022 № 888).  

Письмами от 05.10.2022 № 45, от 07.10.2022 № 50, от 28.11.2022 № 77 поставщик  уведомлял заказчика о невозможности поставки товара в установленный контрактом срок,  а также предлагал к замене товар, который не обладает улучшенными техническими  характеристиками в сравнении с товаром по контракту.  

Письмом от 06.12.2022 б/н ГБУЗ «ПКОД» известило ООО «ОСК» об отказе в замене  товара и принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.  

09.12.2022 заказчиком принято решение об одностороннем отказе заказчика от  исполнения контракта, а связи с тем, что поставка оборудования не была осуществлена  истцом в установленный срок.  

Истец направил в адрес ответчика письмо с предложением о расторжении контракта  по соглашению сторон, в связи с существенным изменением обстоятельств (письмо от  14.12.2022 № 85).  

Поскольку в период с даты вынесения решения до его вступления в силу поставщик  договор не исполнил и оснований для отмены решения об одностороннем отказе от  исполнения Контракта у заказчика не возникло, ГБУЗ «ПКОД» обратилось в УФАС по  ПК заявление о включении ООО «ОСК» в реестр недобросовестных поставщиков (далее –  РНП).  

Рассмотрев представленные материалы и проведя проверку, комиссия Управления  приняла решение РНП № 25-357/04-2022 от 28.12.2022 о включении сведений в  отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков.  

ООО «ОСК», полагая, что данное решение антимонопольного органа не  соответствует закону и нарушает права общества в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым  заявлением.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел  к выводу о доказанности допущенной обществом недобросовестности по выполнению  условий контракта и наличии законных оснований для применения к заявителю меры  публично-правовой ответственности в виде включения соответствующих сведений в  реестр недобросовестных поставщиков.  

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268,  270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и  процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе  общества, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой  инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей  удовлетворению по следующим основаниям.  

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для  признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и  действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо  наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного  правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному  правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел  к выводу об отсутствии указанных условий. При этом обоснованно суд исходил из  следующего.  

Предметом спора по настоящему делу является оспаривание решения УФАС по  Приморскому краю по внесению сведение об ООО «ОСК» в реестр недобросовестных  поставщиков.  

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров,  выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд  регулируется с 01.01.2014 Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд».  

В соответствии с частями 1, 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ ведение реестра  недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется  федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление  контроля в сфере закупок. В реестр недобросовестных поставщиков включается  информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о  поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по  решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в  связи с существенным нарушением ими условий контрактов.  

Информация, подлежащая включению в реестр недобросовестных поставщиков,  определена частью 3 статьи 104 указанного Закона № 44-ФЗ.  

В силу пункта 11 статьи 104 Закона № 44-ФЗ включение в реестр недобросовестных  поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта,  о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению  суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта,  содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение  действий, предусмотренных частью 9 настоящей статьи, могут быть обжалованы  заинтересованным лицом в судебном порядке.  

Согласно части 10 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ порядок ведения  реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим,  программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения  ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством  Российской Федерации.  

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)  осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на  осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ). Ведение  реестра недобросовестных поставщиков в соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о  Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства  Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, относится к компетенции Федеральной  антимонопольной службы.  

Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 № 1078 утверждены "Правила  ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" (далее -  Правила ведения реестра, Правила № 1078).  

На основании части 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, пункта 13 Правил № 1078 в  течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4  настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на  осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком  обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения  контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе  заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком  (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки  принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков  

соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр  недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр  недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей  статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты  принятия данного решения.  

Ни Федеральный закон № 44-ФЗ, ни Правила ведения реестра недобросовестных  поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не содержат безусловной обязанности  уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в  соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.  

Из анализа вышеизложенных норм права следует, что реестр недобросовестных  поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности,  установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя  обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из  последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может  являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в  процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.  

Одновременно, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом,  обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1  статьи 1 Закона № 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению  злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом  защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий  поставщиков (исполнителей, подрядчиков).  

Антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о внесении данных о  хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков, учитывая, что  включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной  мерой ответственности, должен разрешить вопрос не только о наличии формальных  оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков, но установить  причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного  поведения со стороны исполнителя (подрядчика) по исполнению контракта.  

Сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с  существенным нарушением поставщиком условий контракта не является безусловным  основанием для включения сведений о таком поставщике в реестр недобросовестных  поставщиков.  

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является  только такое нарушение контракта подрядчиком (исполнителем), которое не только  повлекло односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, но и  которое предполагает недобросовестное поведение такого подрядчика, совершение им  умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ, в том  числе, приведших к невозможности исполнения контракта и нарушающих права заказчика  относительно его условий.  

Данный вывод следует из определений Верховного Суда Российской Федерации от  19.04.2017 № 304-КГ17-3274, от 20.03.2017 № 305-КГ17-1042, от 19.02.2015 № 301- КГ15632, от 22.10.2014 № 302-КГ14-2346, определений Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 17.09.2012 № ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 № ВАС-8371/13.  

Как всякая мера публичной ответственности, указанная мера в силу части 3 статьи 55  Конституции Российской Федерации должна отвечать принципам справедливости,  соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру  совершенного правонарушения.  

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации,  изложенным в его постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П,  применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям  Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства,  

быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать  возможность их произвольного истолкования и применения.  

Для возникновения таких правовых последствий как признание заявителя  недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться  формальным установлением факта нарушения подрядчиком контракта, недостатков работ  по контракту, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все  обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех  перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для  включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.  

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, основанием для  включения сведений об ООО «ОСК» в реестр недобросовестных поставщиков, послужил  факт одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, в связи с непоставкой в  согласованный контрактом от 29.04.2022 № ЗК-101/2022 срок товара.  

В соответствии с частью 14 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт может быть  включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в  соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 данного Закона.  

Частью 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ установлено, что расторжение контракта  допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа  стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским  законодательством.  

Частью 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик вправе принять  решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям,  предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего  отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было  предусмотрено контрактом.  

Аналогичное условие о праве заказчика о принятии решения об одностороннем  отказе от исполнения контракта предусмотрено пунктом 12.4 контракта.  

В соответствии с пунктами 13, 14 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об  одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается  расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика  (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Заказчик  обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения  контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления  поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от  исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием  для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на  проведение экспертизы в соответствии с частью 10 названной статьи. Данное правило не  применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем)  условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются  основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.  

Согласно части 26 статьи 95 Закона № 44-ФЗ информация об изменении контракта  или о расторжении контракта, за исключением сведений, составляющих государственную  тайну, размещается заказчиком в единой информационной системе в течение одного  рабочего дня, следующего за датой изменения контракта или расторжения контракта.  

Из материалов дела следует, что на основании пункта 12.4 контракта и пунктов 1, 2  статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) 19.12.2022  заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с  нарушением обществом срока поставки товара. Таким образом, судебная коллегия  считает, что у заказчика имелись основания для принятия решения об одностороннем  отказе от исполнения контракта.  

Как указывалось ранее, в силу части 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, пунктов 13, 15  Правил № 1078 антимонопольный орган обязан осуществить проверку поступивших к  

нему информации и документов на наличие фактов, подтверждающих  недобросовестность лица, в отношении которого подано обращение.  

Исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71  АПК РФ в совокупности и взаимосвязи, судебная коллегия пришла к следующим  выводам.  

Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец,  осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в  обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для  использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с  личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.  

Согласно пункту 1 статьи 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора  поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в  случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2  статьи 450 ГК РФ).  

Применительно к абзацу 2 пункта 2 статьи 523 ГК РФ нарушение договора поставки  покупателем предполагается существенным в случае неоднократного нарушения сроков  поставки товаров.  

В соответствии со статьей 450 ГК РФ, изменение и расторжение договора возможны  по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими  законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен  или расторгнут по решению суда только:  

1) при существенном нарушении договора другой стороной; 

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или  договором.  

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для  другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была  вправе рассчитывать при заключении договора.  

Сторона, которой названным Кодексом, другими законами или договором  предоставлено право на одностороннее изменение договора, должна при осуществлении  этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных  Кодексом, другими законами или договором.  

Из содержания рассматриваемого контракта следует, что существенным условием  для Заказчика является срок поставки товара, а также его характеристика, определенные  сторонами в Технической документации.  

Иными словами, Заказчик, являющийся получателем бюджетных средств, в  рассматриваемом случае к установленному в контракте сроку не получил того результата,  на который он вправе был рассчитывать, заключая данный контракт, что является  существенным нарушением условий контракта.  

Согласно статье 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее  его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или  неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные  основания ответственности.  

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и  осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям  оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие  вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.  

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или  ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении  предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что  надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть  чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким  обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны  

контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие  у должника необходимых денежных средств.  

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается  непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий  аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого  обстоятельства или его последствий.  

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление  которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у  должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами,  неправомерные действия его представителей.  

Наступление обстоятельств непреодолимой силы само по себе не прекращает  обязательство должника, если исполнение остается возможным после того, как они  отпали.  

Должник обязан принять все разумные меры для уменьшения ущерба, причиненного  кредитору обстоятельством непреодолимой силы, в том числе уведомить кредитора о  возникновении такого обстоятельства, а в случае неисполнения этой обязанности -  возместить кредитору причиненные этим убытки (пункт 3 статьи 307, пункт 1 статьи 393  ГК РФ).  

Согласно статье 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой  риск, поэтому все неблагоприятные последствия такой деятельности несет лицо, ее  осуществляющее.  

Таким образом, общество, являясь профессиональным участником на рынке, не  могло не учитывать риски при заключении спорного контракта, что соответствует  положениям пункта 1 статьи 2 ГК РФ. В этой связи, принимая решение об участии в  электронном аукционе на право заключения контракта общество должно было знать и  предвидеть возможность наступления неблагоприятных последствий в случае  ненадлежащего исполнения принятых на себя обязательств в виде включения информации  о нем в реестр недобросовестных поставщиков. При этом судебная коллегия отмечает, что  в силу обычаев и существа договора поставки именно поставщик несет риск изменения  закупочной цены товара.  

Также согласно пункту 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или  договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее  обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет  ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным  вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных  условиях обстоятельств.  

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со  стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров,  отсутствие у должника необходимых денежных средств.  

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно  ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).  

В рассматриваемом случае, пунктом 5.1 контракта от 29.04.2022 был установлен 150-  дневный срок поставки товара с момента заключения договора, т.е. в срок до 26.09.2022.  

Вместе с тем, спорный товар по контракту в установленный срок поставщиком  поставлен не был.  

Довод о снятии с 01.10.2022 с производства гастроинтестинального видеоскопа GIF- XP190N артикул № 3803140 не может служить основанием для вывода об отсутствии  вины общества в нарушении контакта, поскольку указанное изменение обстоятельств  произошло за пределами установленного контрактом срока исполнения обязательств  (26.09.2022), в связи с чем сторона теряет право требовать расторжения или изменения  договора по статье 451 ГК РФ, если соответствующее изменение произошло в период  после того, как эта сторона впала в просрочку по своему обязательству, т.к. если бы эта  

сторона исполнила договор своевременно, изменение обстоятельств, не затронуло бы ее  интересы.  

При этом, учитывая предмет закупки, его назначение и значимость для населения,  общество, до подачи своей заявки на участие в спорных торгах, должно было досконально  изучить аукционную документацию, техническое задание и условия контракта, выяснить  заблаговременно условия поставки спорного товара, просчитать и оценить все возможные  риски и последствия от своего участия в торгах и возможность поставить товар в срок, что  в итоге могло повлиять на возможность или невозможность подачи обществом заявки на  участие в спорных торгах и поставки товара в срок, указанный в аукционной  документации.  

Кроме того, в соответствии с частью 3 статьи 65 Закон № 44-ФЗ любой участник  электронного аукциона, зарегистрированный в единой информационной системе и  аккредитованный на электронной площадке, вправе направить с использованием  программно-аппаратных средств электронной площадки на адрес электронной площадки,  на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений  положений документации о таком аукционе.  

Между тем, как верно отмечено судом первой инстанции, ни на этапе подачи заявок,  ни на этапе проведения закупки у общества не возникало каких-либо вопросов в части  исполнения обязательств по контракту, доказательств направления соответствующих  запросов о даче разъяснений положений документации об электронном аукционе от истца  не поступало.  

Оценивая действия поставщика по исполнению контракта, суд учитывает, что  договор с представителем производителем медицинского оборудования общество  заключило лишь 26.07.2022, то есть, спустя почти три месяца после заключения с  ответчиком спорного контракта.  

07.09.2022 ООО «ОСК» запросило сведения от продавца ООО «Олимпас Москва» о  сроках прихода оборудования, в том числе по договору FS22003869 на приобретение  медицинского оборудования - гастроинтестинального в видеоскопа, на что был получен  ответ, что по договору № FS22003869 для ГБУЗ «Приморский краевой онкологический  диспансер» нет срока прихода медицинского оборудования.  

28.09.2022 (то есть уже по истечении срока н поставку товара) ООО «ОСК» повторно  запросило у ООО «Олимпас Москва» сведения о сроках поставки медицинских изделий  по договору № FS22003S69, на что был получен аналогичный ответ.  

29.09.2022 от представителя производителя медицинского оборудования  «OLYMPUS» (Япония, Германия) ООО «Олимпас Москва» получен официальный ответ   № 1081 от 29.09.2022 о том, что поставка гастроинтестинального видеоскопа J4S 3803140  GIF - XPN производства Olympus для нужд ГБУЗ «Приморский краевой онкологический  диспансер» задерживается, задержка связана с непростой геополитической ситуацией,  нарушением логистических цепочек и усложнением общемировой логистики;  дополнительная информация будет предоставлена по мере получения информации от  производителя.  

Суд отмечает, что риски, связанные с неправильной оценкой своих возможностей по  поставке товара в установленный срок находятся во власти и контроле общества, как  поставщика, являются его виновными действиями и не являются обстоятельствами  непреодолимой силы. При подаче заявки на участие в торгах определенная  внешнеполитическая ситуация уже существовала и общество не могло не осознавать все  неблагоприятные правовые последствия, которые могут наступить вследствие  невыполнения в срок принятых на себя обязательств.  

При рассмотрении спора обществом не представлено документов, подтверждающих  наличие непосредственной причинно-следственной связи между неисполнением  обязательств по контракту и внешнесанкционным давлением недружественных стран на  

Российскую Федерацию, ввиду чего соответствующие доводы подлежат отклоняются, как  документально не подтвержденные.  

Апеллянтом не оспорено, что характеристики предложенного иного оборудования,  взамен согласованного контрактом, не являлись улучшенными, так как были предложены  более ранние модели, с меньшим углом поля зрения, с меньшими углами изгиба рабочей  части и др.  

Таким образом, оценивая в настоящем случае действия общества в их совокупности  и взаимной связи, коллегия приходит к выводу о том, что все они в полной мере не были  направлены на исполнение своих обязательств по контракту в установленный и  согласованный сторонами срок, что позволяет вести речь о допущенной обществом  недобросовестности и, как следствие, о необходимости применения к нему мер публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных  поставщиков.  

Вопреки положениям пункта 3 статьи 401 ГК РФ общество не представило суду  доказательств того, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие  непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях  обстоятельств.  

Учитывая изложенное, а также тот факт, что контракт между сторонами заключен  29.04.2022, поставщик обязан был оказать услуги в срок не позднее 26.09.2022. Несмотря  на это, общество в срок предусмотренный контрактом поставку не осуществило.  

Доказательств, опровергающих указанный довод, истцом в нарушении статьи 65  АПК РФ не представлено.  

Оценивая в настоящем случае действия общества в их совокупности и взаимной  связи, коллегия приходит к выводу о том, что все они в полной мере не были направлены  на исполнение своих обязательств по контракту в установленный и согласованный  сторонами срок, что позволяет вести речь о допущенной обществом недобросовестности  и, как следствие, о необходимости применения к нему мер публично-правовой  ответственности в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных  поставщиков.  

Учитывая установленные обстоятельства дела, судебная коллегия приходит к выводу  о доказанности антимонопольным органом существенных нарушений обществом условий  контракта, и как следствие, обоснованности принятия решения о включении общества в  реестр недобросовестных поставщиков.  

Как верно указал суд первой инстанции, истцом был соблюден порядок  одностороннего расторжения контракта, установленный частями 12, 13 статьи 95  Федерального закона № 44-ФЗ. При оценке правомерности принятия решения ГБУЗ  «ПКОД» об одностороннем отказе от исполнения контракта судом по делу № А5123215/2022 сделан вывод о его законности и обоснованности.  

Как установлено судом, нарушение срока исполнения контракта обусловлено  виновными действиями поставщика. Переписка с заказчиком и с представителем  производителя медицинского оборудования, на которую ссылается заявитель, не  опровергает вывод суда о ненадлежащего исполнения подрядчиком условий договора.  

Поскольку факт невыполнения обществом условий договора установлен,  обстоятельства, объективно препятствующие надлежащему исполнению договора,  обществом не подтверждены, следовательно, основания для включения ООО «ОСК» в  реестр недобросовестных поставщиков у антимонопольного органа имелись, а  оспариваемое решение № РНП 25-357/04-2022 от 28.12.202принято в пределах  полномочий и соответствует Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд», не нарушает права и законные интересы  заявителя в предпринимательской деятельности.  

Поскольку реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом,  обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих  положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и  предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является  механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных  действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков), апелляционный суд считает выводы  УФАС по Приморскому краю, изложенные в решении № РНП 25-357/04-2022 от  28.12.2022, правомерными и соответствующими представленным в дело доказательствам.  

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что  оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов,  осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или  иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы  заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.  

В связи с чем, в удовлетворении требований ООО «ОСК» о признании указанного  решения незаконным судом первой инстанции отказано обоснованно.  

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при  ее рассмотрении, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по  мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат  фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по  существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы  суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции  несостоятельными и не влекущими отмену либо изменение судебного акта.  

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой  инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и  всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм  материального права.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270  АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной  инстанции не установлено.  

При таких обстоятельствах основания для отмены решения суда первой инстанции в  обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.  

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, исходя из отсутствия  оснований для ее удовлетворения, понесенные обществом при подаче апелляционной  жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 500 рублей на  основании статьи 110 АПК РФ относятся апелляционным судом на подателя жалобы.  

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 05.05.2023 по делу № А511821/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного  

округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.  

Председательствующий Л.А. Бессчасная  

Судьи А.В. Пяткова  

Т.А. Солохина 

 Электронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России Дата 02.03.2023 4:08:00 

Кому выдана Бессчасная Любовь Анатольевна