ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-34513/2023, 

№ 09АП-34517/2023

 

г. Москва                                                                                                   Дело № А40-162921/21

03.07.2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2023 года

Полный текст постановления изготовлен 03 июля 2023 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей А.А. Дурановского, О.В. Гажур,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФИО2 и ФИО3 на определение Арбитражного суда г. Москвы от 26.04.2023 г. по делу № А40-162921/21 о привлечении ФИО2 и ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Гринфрут»,

при участии в судебном заседании:

от ФИО2: ФИО4

от ФИО3: ФИО2 по дов. от 29.06.2023

ФИО2 лично, паспорт

от Компании «ФИО5.»: ФИО6, ФИО7 по дов. от 21.07.2021

от к/у ООО «Гринфрут»: ФИО8 по дов. от 25.10.2022

от  «ФИО9 С.А. Донфрут»: ФИО10 по дов. от 29.03.2023 

 

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2022 Должник признан несостоятельным, в отношении него открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим утверждена ФИО11. Сообщение о данном факте опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 83 (7284) от 14.05.2022 г.

 

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 26.04.2023 г. ФИО2 и ФИО3 привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Гринфрут». Приостановлено производство по заявлению о привлечении ФИО2 и ФИО3 к субсидиарной ответственности в части определения размера ответственности до завершения расчетов с кредиторами. Не согласившись с вынесенным определением суда первой инстанции, ФИО2 и ФИО3 обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили отменить обжалуемый судебный акт. В суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу.

 

Также в суд апелляционной инстанции поступили дополнения ФИО2 к апелляционной жалобе. Судом апелляционной инстанции отказано в приобщении указанных дополнений к апелляционной жалобе, поскольку данные дополнения направлены в суд за пределами срока обжалования судебного акта. Также судом апелляционной инстанции отказано в приобщении дополнительных доказательств. Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными. Поскольку представитель ФИО2  не обосновал невозможность представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в приобщении дополнительных доказательств отказано судом апелляционной инстанции.

 

Кроме того в суд апелляционной инстанции поступило ходатайство ФИО2 о проведении экспертизы. Судом отказано в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы по делу в связи с отсутствием оснований, предусмотренных частью 1 статьи 82  АПК РФ.

 

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

 

Отказывая в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции, судебная коллегия считает необходимым отметить, что положения статьи 82 АПК РФ не носят императивного характера, а предусматривают рассмотрение ходатайства и принятие судом решения о его удовлетворении, либо отклонении. При этом удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

 

В судебном заседании представители ФИО2 и ФИО3 поддерживали доводы апелляционных жалоб по мотивам, изложенным в них, просили отменить судебный акт. Представители Компании «ФИО5.», конкурсного управляющего ООО «Гринфрут», «ФИО9 С.А. Донфрут» возражали на доводы апелляционной жалобы, указывал на ее необоснованность. Просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились.

 

Рассмотрев дело в отсутствие иных участников процесса, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного определения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, с момента учреждения Должника (27.05.2016) и по настоящее время единственным участником Должника является ФИО2, который до введения процедуры конкурсного производства (02.05.2022) также являлся генеральным директором Должника.

 

Если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, то такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника (п. 1 ст. 61.11 Закона о банкротстве). Под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания (п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве).

 

Согласно п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

1)        являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

2)        имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

3)        извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

 

В силу п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – Постановление Пленума № 53) учитывается контроль, имевший место в период, предшествующий фактическому возникновению признаков банкротства, независимо от того, скрывалось действительное финансовое состояние должника или нет, то есть принимается во внимание трехлетний период, предшествующий моменту, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов (объективное банкротство).

 

С момента учреждения Должника (27.05.2016) и по настоящее время единственным участником Должника является ФИО2, который до введения процедуры конкурсного производства (02.05.2022) также являлся генеральным директором Должника.

Судом первой инстанции критически оценены доводы ФИО2 о том, что он не является конечным выгодоприобретателем Должника, поскольку действовал в интересах бенефициаров группы Банекс. Так, в материалы дела представлено второе частичное решение арбитража от 11.11.2020, которым установлена и взыскана задолженность Должника перед компанией ФИО12

 

В параграфе 78 второго частичного решения арбитража от 11.11.2020 указано дословно: «Г-н ФИО2 опровергает утверждение г-на Бойко о том, что он был лично заинтересован в учреждении Ответчика [ООО «Гринфрут»], и говорит о нем как о "независимой компании", единственным учредителем и генеральным директором которой он [г-н ФИО2] являлся, исключая любые обвинения в аффилированности. Одним словом, он [г-н ФИО2] отвергает то, что г-н Бойко называет отношениями с "номинальным лицом". Г-н ФИО2 подтвердил это в ходе перекрестного допроса, заявив, что он является бенефициарным собственником Ответчика [ООО «Гринфрут»]». В параграфе 81 второго частичного решения арбитража от 11.11.2020 указано: «... При этом г-н ФИО2 подчеркивает, что "с юридической точки зрения ООО «Гринфрут» представляло собой полностью независимую организацию"».

 

ФИО2 указывал на то, что он являлся номинальным управляющим ООО «Гринфрут» в интересах группы Банекс, не принимал самостоятельных решений о заключении сделок по купле-продаже бананов, не участвовал в определении цен на бананы. В качестве обоснования своей позиции ссылается на отдельные параграфы второго частичного решения арбитража от 11.11.2020.

 

Вместе с тем, указанное второе частичное решение арбитража было признано и приведено в исполнение на территории Российской Федерации Определением Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2021 по делу № А40-78922/2021, оставленным без изменения Постановлением Аарбитражного суда Московского округа от 19.08.2021 и Определением ВС РФ от 17.12.2021 по делу № А40-78922/2021.

 

Заинтересованным лицом – ООО «Гринфрут», действующим в тот момент времени в интересах ФИО2, в рамках дела № А40-78922/2021 уже заявлялись возражения на признание и приведение в исполнение решения арбитража, в том числе доводы о том, Должник не является самостоятельной компанией, а выполняет номинальные функции таможенного брокера в интересах группы Банекс. В частности, доводы, изложенные в п. 1-5 дополнений к отзыву ФИО2, идентичны слово в слово доводам ООО «Гринфрут», изложенным в отзыве на заявление о признании и приведении в исполнение решения арбитража в рамках дела № А40-78922/2021.

 

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что судами трех инстанций в деле № А40-78922/2021 уже анализировались доводы о том, что ООО «Гринфрут» является номинальной компанией группы Банекс, этим доводам дана надлежащая оценка и они признаны необоснованными, в связи с чем решение арбитража признано и приведено в исполнение. Сумма задолженности перед компаний ФИО12 признана судами обоснованной, а следовательно требования не сформированы искусственно.

 

Более того, доводы ФИО2 о номинальной роли в ООО «Гринфрут» и зависимости от группы Банекс противоречат имеющимся в деле доказательствам в совокупности.

 

Так, из электронной переписки, представленной ФИО2 не следует, что бенефициарами группы Банекс ему давались прямые указания на совершение тех или иных сделок Должника. Из переписки следует, что между ФИО2 и различными представителями других компаний, в том числе группы Банекс, велись переговоры по разным поставкам, разрабатывались и направлялись проекты документов, велось обсуждение задолженностей и сроков погашения.

 

Также у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания суд не довода ФИО2 о том, что о его номинальной роли в Должнике свидетельствуют правоотношения Должника с ООО «Фруктовый Мир» и ООО «Кавендиш», входящими в группу Банекс, которым продавались бананы в России.

 

Из материалов дела следует, что Должник в рамках судебных разбирательств взыскал с ООО «Фруктовый Мир» более 4,7 млн рублей за поставленные бананы (дело № А40-230295/18), и с ООО «Кавендиш» более 5,2 млн рублей за поставленные бананы (дело № А40-230288/18). При этом ООО «Фруктовый Мир» и ООО «Кавендиш» активно возражали против взыскания задолженности, заявляли встречные иски, что не свойственно для компаний, входящих в одну группу с Должником.

 

Также не находит своего подтверждения довод ФИО2 о зависимости Должника от компании ФИО12, которая на протяжении 4-х лет добивалась взыскания задолженности за поставленный товар в арбитраже, понесла значительные издержки и в настоящее время требования которой включены в реестр требований кредиторов Должника.

 

При рассмотрении обоснованности требований компании ФИО9 С.А. Донфрут ни Должник, ни ФИО2 не представляли возражений и не заявляли доводы о том, что задолженность сформирована искусственно. Определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.03.2022 о включении в реестр требований кредиторов Должника требований компании ФИО9 С.А. Донфрут также никем не оспаривалось, в связи с чем суд полагает необоснованными доводы ФИО2 об искусственном формировании задолженности перед компанией ФИО9 С.А. Донфрут.

 

Факт получения товара (бананов) по договорам поставки от компаний ФИО12 и ФИО9 С.А. Донфрут в апреле-мае 2018 года и отсутствие оплаты за этот товар Должником и ФИО2 никогда не оспаривались.

 

Заявителями ФИО2 вменялись  сделки по выводу активов из Должника, выгодоприобретателями по которым является он сам и его семья, что им не оспаривается. ФИО2 не представил каких-либо доказательств того, что группа Банекс или кто-либо еще давал ему обязательные указания по совершению таких сделок.

 

Согласно п. 6 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53 руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление, например, полностью передоверивший управление другому лицу на основании доверенности либо принимавший ключевые решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя), не утрачивает статус контролирующего лица.

 

Таким образом, из представленных в материалы дела доказательств не следует, что ФИО2 является номинальным руководителем или участником Должника. Напротив суд приходит к выводу, что ФИО2 действовал в своем интересе, а, следовательно, ФИО2 является контролирующим Должника лицом по смыслу п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве.

 

Согласно пункту 4 статьи 32 и статье 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью) руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества. В целях осуществления своих полномочий генеральный директор имеет доступ ко всей документации, связанной с деятельностью общества, и как его исполнительный орган, отвечает за сохранность документов.

 

В силу пункта 1 статьи 50 Закона об обществах с ограниченной ответственностью общество обязано хранить документы, предусмотренные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, уставом общества, внутренними документами общества, решениями  общего собрания участников  общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества и исполнительных органов общества. На основании статьи 50 Закона об обществах с ограниченной ответственностью общество обязано хранить следующие документы:

- договор об учреждении общества, за исключением случая учреждения общества одним лицом, решение об учреждении общества, устав общества, а также внесенные в устав общества и зарегистрированные в установленном порядке изменения;

- протокол (протоколы) собрания учредителей общества, содержащий решение о создании общества и об утверждении денежной оценки неденежных вкладов в уставный капитал общества, а также иные решения, связанные с созданием общества;

- документ, подтверждающий государственную регистрацию общества;

- документы, подтверждающие права общества на имущество, находящееся на его балансе;

- внутренние документы общества;

- положения о филиалах и представительствах общества;

- документы, связанные с эмиссией облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг общества;

- протоколы общих собраний участников общества, заседаний совета директоров (наблюдательного совета) общества, коллегиального исполнительного органа общества и ревизионной комиссии общества;

- списки аффилированных лиц общества;

- заключения ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора, государственных и муниципальных органов финансового контроля;

- иные документы, предусмотренные федеральными законами и иными правовыми актами Российской Федерации, уставом общества, внутренними документами общества, решениями общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества и исполнительных органов общества.

 

В соответствии с пунктом 2 статьи 50 Закона об обществах с ограниченной ответственностью общество хранит документы, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи, по месту нахождения его единоличного исполнительного органа или в ином месте, известном и доступном участникам общества.

 

В соответствии со статьей 29 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» также установлена обязанность по хранению первичных учетные документы, регистры бухгалтерского учета, бухгалтерская (финансовая) отчетность, аудиторские заключения о ней подлежат хранению экономическим субъектом в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет после отчетного года. Согласно пункту 4 статьи 29 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» при смене руководителя организации должна обеспечиваться передача документов бухгалтерского учета организации. Порядок передачи документов бухгалтерского учета определяется организацией самостоятельно.

 

В силу пункта 1 статьи 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью единоличный  исполнительный орган общества при осуществлении им прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно.

 

В соответствии с пунктом 6 приказа Минфина РФ от 29.07.1998 № 34н «Об утверждении Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации» ответственность за организацию бухгалтерского учета в организации, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несет руководитель организации.

 

Согласно абз. 2 п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

 

Вместе с тем из материалов дела следует, что ФИО2 не обеспечил передачу бухгалтерской и иной документации Должника, печатей, штампов и материальных ценностей конкурсному управляющему ФИО11 Определением Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2022 ФИО2 обязали предоставить временному управляющему ФИО11 копии учредительных документов, бухгалтерской отчетности, список всех счетов, перечень кредиторов и дебиторов Должника, сведения об имуществе Должника, кадровую документацию и иную информацию о Должнике. Судом был выдан исполнительный лист от 01.04.2022 № ФС 037941250, возбуждено исполнительное производство № 71250/22/77027-ИП от 07.06.2022, которое до настоящего времени не окончено, истребуемые документы не переданы. Доказательства передачи истребуемых документов ФИО2 не представлены.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 15.08.2022 ФИО2 обязали предоставить конкурсному управляющему ФИО11 штампы, материальные ценности, а также документы Должника: учредительные, бухгалтерские, кадровые, гражданкско-правовые договоры, список всех счетов, перечень кредиторов и дебиторов Должника, сведения об имуществе Должника и иные документы, содержащие информацию о Должнике. Судом был выдан исполнительный лист от 18.10.2022 № ФС 040580621, возбуждено исполнительное производство № 400446/22/77027-ИП от 16.11.2022, которое до настоящего времени не окончено, истребуемые документы не переданы. Доказательства передачи истребуемых документов ФИО2 не представлены.

 

От конкурсного управляющего ФИО11 поступила опись документов, переданных ФИО2 02.02.2023. Согласно указанной описи ФИО2 передал незначительную часть истребуемых документов, в основном таможенные декларации на товары (бананы), документы по закупке канцелярских товаров для офиса Должника, договоры с провайдерами, курьерскими сервисами, договоры аренды складских помещений в портах.

 

При этом ФИО2 не переданы следующие существенные документы, которые необходимы для проведения мероприятий в процедуре конкурсного производства: бухгалтерская отчетность за 2019-2020 годы с расшифровками по счетам, документы на привлечение адвокатов, кадровая документация на ФИО3 и ФИО13, документы по сделкам Должника, в том числе по тем сделкам и операциям, которые вменяются ФИО2 в настоящем обособленном споре. Также ФИО2 не переданы товарно-материальные ценности, принадлежащие Должнику.

 

Суд первой инстанции верно критически оценил доводы ФИО2 о том, что документы Должника хранились у главного бухгалтера ФИО13, который умер в августе 2020 года, а его наследники уничтожили документы, не возвратив их ФИО2, поскольку такая позиция прямо противоречит ранее занимаемой ФИО2 позиции о том, что документы Должника были переданы на хранение на склад, с которым ФИО2 вел переписку в 2020-2021 годах по вопросу сохранения документов и погашения задолженности за их хранение.

 

Более того, доводы ФИО2 о передаче документов ФИО13 не подтверждаются материалами дела, акт-приема передачи документов ФИО13 не представлен. Довод ФИО2 об уничтожении документов Должника наследниками умершего бухгалтера ФИО13 либо складом также в нарушение ст. 65 АПК РФ не подтвержден доказательствами.

 

Согласно п. 1 ст. 61.11 Закона о банкротстве если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника. Согласно пп. 2 и 4 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротства пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

 

Документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены.

 

Из материалов дела усматривается, что из ответа ИФНС № 27 от 27.10.2021 следует, что Должник не сдавал отчетность за 2020 и 2021 годы. При таких обстоятельствах непередача документов Должника конкурсному управляющему наносит вред независимым кредиторам и затрудняет формирование конкурсной массы.

 

Из бухгалтерского баланса за 2019 год следует, что у Должника имелись финансовые и другие оборотные активы на 19 119 000 руб., материальные внеоборотные активы на 7 128 000 руб., однако на дату введения конкурсного производства имущество отсутствует. В отсутствие документов первичного бухгалтерского учета, расшифровки дебиторской задолженности, расшифровки финансовых активов и иных документов проведение мероприятий по поиску активов Должника и формированию конкурсной массы существенно затруднено.

 

Таким образом, ФИО2 не исполнил свое обязательство по хранению документации и товарно-материальных ценностей Должника, не обеспечил передачу документов и ТМЦ конкурсному управляющему, что приводит к затруднению формирования конкурсной массы и удовлетворению требований кредиторов.

 

В такой ситуации имеются основания для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве.

 

В отношении доводов заявителей о выводе активов из Должника и причинении вреда кредиторам судом первой инстанции установлено следующее.

 

Должник осуществлял деятельность по купле-продаже бананов, покупая бананы у иностранных компаний, импортировал их на территорию России и перепродавал розничным сетям продуктовых магазинов и иным покупателям. Согласно справке ИФНС от 02.12.2021 у Должника было открыто 9 расчетных счетов в кредитных организациях. Основные операции Должника проводились по счету № 

<

***>, открытому в АО «Юникредит Банк».

 

Из анализа выписок по расчетным счетам Должника следует, что Должник перестал осуществлять предпринимательскую деятельность с августа 2018 года. Последние операции, соответствующие хозяйтсвенной деятельности Должника (по купле-продаже бананов), были проведены в мае-июле 2018 года.

 

Так, Должник продал последний товар, полученный от конкурсных кредиторов ФИО12 и ФИО9 С.А. Донфрут, следующим лицам: ООО «Фаворита» (ИНН: 

<

***>) за 10 715 350 рублей, ООО «Солмикс» (ИНН: 

<

***>) за 33 647 390 рублей, ООО «Экватор» (ИНН: 

<

***>) за 3 000 000 рублей. Начиная с августа 2018 года Должник не осуществлял операций по купле-продаже бананов.

 

Проанализировав банковскую выписку от 10.11.2021 по расчетному счету № 

<

***>, открытому в АО «Юникредит Банк», суд приходит к следующим выводам. За период с 18.10.2018 по 21.09.2020 в пользу ФИО2 с расчетного счета Должника были осуществлены денежные переводы на общую сумму 12 691 056,75 руб., из которых 8 526 000 руб. выплачено в качестве дивидендов в период с 13.02.2019 по 31.07.2019, 4 165 056,75 руб. выплачено с назначением платежа «Перевод денежных средств под отчет на командировочные расходы».

 

При этом материалами дела не подтверждено несение ФИО2 командировочных расходов и их обоснование. В материалах дела отсутствуют приказы о направлении ФИО2 в командировки, командировочные отчеты, документы, подтверждающие командировочные расходы.

 

В отношении выплаты дивидендов ФИО2 в период с 13.02.2019 по 31.07.2019 необходимо отметить, что задолженность Должника перед конкурсными кредиторами ФИО12 и ФИО9 С.А. Донфрут за полученный товар (бананы) в совокупном размере около 70 млн рублей возникла в июле-августе 2018 года. Из указанного следует, что у Должника отсутствовала чистая прибыль за 2018-2019 годы, из которой подлежали выплате дивиденды. В такой ситуации выплата дивидендов стала возможной за счет искажения бухгалтерской отчетности и не отражении в этой отчётности кредиторской задолженности, которая в настоящее время включена в реестр требований кредиторов Должника.

 

Также из анализа выписки по банковскому счету следует, что ФИО2 совершил ряд сделок от имени Должника, которые не соответствуют видам экономической деятельности Должника и не связаны с осуществлением предпринимательской деятельности, что признает сам ФИО2 в дополнениях к отзыву. К таким сделкам относятся:

 

1) Приобретение туристической поездки для семьи ФИО2 в г. Сеул, Южная Корея у ООО «Вайт Тревел» за 395 000 руб.;

2) Покупка учебников за 7 класс на сумму 22 360 руб. в ООО «Лабиринт.ру»;

3) Оплата стоматологических услуг ООО «ЦПС» в размере 2 088 200 руб.;

4) Покупка смартфонов в ООО «Рестор» на сумму 436 776 руб.;

5) Покупка мягкой мебели в ООО «Дизайн-Поток» на сумму 535 087 руб.;

6) Покупка сетевого накопителя Синолоджи и комплектующих в ООО «ГрупСтор» на сумму 224 497 руб.;

7) Покупка медиа плеера в ООО «Медиа Сейлс» на сумму 124 990 руб.;

8) Покупка электронных книг в ООО «МК-Центр» на сумму 55 430 руб.;

9) Покупка игрового компьютера для сына в ООО «ГиперПК» на сумму 107 280 руб.;

10) Покупка кровати и матраса в АО «Орматек» на сумму 46 430 руб.

 

Всего ФИО2 за счет Должника было приобретено личного имущества, не использующегося в предпринимательской деятельности Должника, на сумму около 4 млн рублей.

 

ФИО2 не представил в материалы дела обоснования совершенных платежей и заключенных сделок, не раскрыл экономическую целесообразность указанных действий.

 

В период с 07.03.2019 по 20.03.2020 Должником были осуществлены платежи в пользу ООО «ЗСО Добрыня» в размере 9 605 960 руб. в качестве оплаты за технологическую линию для производства гиперпрессованного кирпича (мини-завод Витязь) из формовочной смеси. Приобретенный за счет Должника мини-завод Витязь впоследствии не использовался в хозяйственной деятельности Должника, а был направлен в Грузию на адрес компании 1ХС ВЕ№Н1КА (декларация на товары №M10404080/140819/0000799, 10404080/030619/0000491), 50% долей которой владеет ФИО2, что подтверждается выпиской из государственного реестра юридических лиц Грузии.

 

ФИО2 указывал, что мини-завод Витязь был передан компании ЫХ ВЕ№Н1КА по договору аренды, однако доказательств встречного предоставления (арендной платы) в материалы дела не представлено, равно как и договора аренды мини-завода Витязь.

 

В августе 2018 года Должником был приобретен автомобиль Land Rover Range Rover Velar (VIN: 

<

***>) (далее – Рэндж Ровер) за 3 819 000 руб. Указанный автомобиль также не использовался в предпринимательской деятельности Должника, доказательств иного в материалы дела не представлено. В материалы дела представлен договор купли-продажи транспортного средства от 20.05.2018, согласно которому автомобиль Рэндж Ровер продан гражданину ФИО14 за 3 000 000 рублей.

 

Судом первой инстанции верно критически оценен данный договор купли-продажи транспортного средства от 20.05.2018, поскольку из совокупности представленных в дело доказательств следует, что указанный договор не мог быть заключен в указанную дату.

 

По договору купли-продажи транспортного средства от 20.05.2018 автомобиль Рэндж Ровер продается с государственным регистрационным номером 

<

***> который был присвоен автомобилю при покупке Должником в ООО «Рольф» на основании договора купли-продажи автомобиля от 23.08.2018 № 147796. Следовательно, Должник не мог продать в мае 2018 года автомобиль Рэндж Ровер с государственным номером 

<

***> до того как приобрел указанный новый автомобиль в августе 2018 года в ООО «Рольф».

 

Более того, из ответов РСА от 24.11.2022, САО Ингосстрах от 16.06.2022 и РЕСО Гарантия от 16.06.2022 следует, что Должник являлся страхователем автомобиля Рэндж Ровер в 2019, 2020, 2021 годах, т.е. в периоды времени после договора купли-продажи транспортного средства  от 20.05.2018. Также автомобиль Рэндж Ровер дважды попадал в ДТП под управлением супруги ФИО2 - ФИО3 в августе 2019 года и сентябре 2020 года, что подтверждается ответами страховых компаний. ФИО2 не представил обоснований того, что его супруга продолжала прользоваться автомобилем вплоть до сентября 2020 года, учитывая, что автомобиль был продан независимому покупателю 20.05.2018.

 

Кроме того, из банковских выписок по счетам Должника следует, что сделка совершена без встречного предоставления и указанные в договоре от 20.05.2018 3 000 000 рублей никогда не поступали на счет Должника.

 

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, что ФИО2 уже после введения конкурсного производства вывел дорогостоящее имущество из Должника с целью недопущения включения указанного имущества в конкурсную массу, чем причинил кредиторам Должника убытки.

 

В ноябре 2018 года Должник приобрел второй люксовый автомобиль СасйИас ЕзсаЫе (VIN: 

<

***>) (далее - Кадиллак) за 5 280 000 руб., который также не использовался в предпринимательской деятельности Должника. Доказательств обратного в материалы дела не представлено. Таким образом, ФИО2 в течение 3-х месяцев 2018 года приобрел два люксовых автомобиля за счет средств Должника в отсутствие какой-либо экономической целесообразности и при наличии неисполненных обязательств перед конкурсными кредиторами. В дальнейшем, на эксплуатацию указанных двух транспортных средств Должник потратил 1 326 072 руб. (оплата технического обслуживания, страховки, дисков и шин, дополнительного оборудования и др.).

 

Проанализировав указанные выше сделки судом первой инстанции верно установлено, что ФИО2 распоряжался имуществом Должника в личных целях в отсутствие какой-либо экономической обоснованности. Сделки ФИО2 направлены на вывод активов из Должника, в результате чего продолжение осуществления предпринимательской деятельности стало невозможно.

 

В отношении доводов заявителей о необоснованной выплате ФИО3 денежных средств в размере 1 583 514, 86 руб. за период с 30.10.2018 по 26.08.2020 судом первой инстанции установлено следующее.

 

Согласно ответу Замоскворецкого отдела ЗАГС от 04.03.2022 № 5075 ФИО3 является супругой ФИО2

 

В силу позиции ВС РФ, отраженной в п. 3 Постановления Пленума ВС РФ № 53, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (п. 3 ст. 53.1 ГК РФ, п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве).

 

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника. Если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника.

 

Согласно назначению платежей 582 900 руб. выплачено ФИО3 в качестве заработной платы, а 1 000 614,86 руб. в качестве перевода денежных средств под отчет на командировочные расходы. При этом в материалах дела отсутствует трудовой договор ФИО3, приказ о приеме на работу, сведения о занимаемой должности, выполняемой трудовой функции, а также какие-либо иные доказательства выполнения трудовых обязанностей перед Должником.

 

Также не представлены доказательства направления ФИО3 в командировки в интересах Должника, отсутствуют командировочные отчеты и первичные документы, подтверждающие несение командировочных расходов.

 

Судом первой инстанции установлено, что из анализа выписок по счетам Должника следует, что с августа 2018 года Должник фактически перестал осуществлять предпринимательскую деятельность. При этом выплаты заработной платы в адрес ФИО3 начались в октябре 2018 года, то есть уже после прекращения хозяйственной деятельности Должника.

 

ФИО2 в обоснование привлечения для работы ФИО3 указал на то, что обороты Должника позволяли принимать в штат больше сотрудников. В отсутствие доказательств реального выполнения трудовых функций ФИО3 и участия в командировках в интересах Должника судом первой инстанции  установлено, что денежные переводы на сумму 1 583 514,86 руб. являются необоснованным выводом активов из Должника, совершенным в интересах ФИО2 и его супруги с целью причинения вреда интересам кредиторов.

 

Согласно п. 7 Постановления Пленума Постановления Пленума ВС РФ № 53 предполагается, что лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника является контролирующим (подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве). В соответствии с этим правилом контролирующим может быть признано лицо, извлекшее существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности.

 

Так, в частности, предполагается, что контролирующим должника является третье лицо, которое получило существенный актив должника (в том числе по цепочке последовательных сделок), выбывший из владения последнего по сделке, совершенной руководителем должника в ущерб интересам возглавляемой организации и ее кредиторов (например, на заведомо невыгодных для должника условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.) либо с использованием документооборота, не отражающего реальные хозяйственные операции, и т.д.). Опровергая названную презумпцию, привлекаемое к ответственности лицо вправе доказать свою добросовестность, подтвердив, в частности, возмездное приобретение актива должника на условиях, на которых в сравнимых обстоятельствах обычно совершаются аналогичные сделки.

 

Поскольку ФИО3, является супругой ФИО2, то суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, что она не могла не знать об отсутствии оснований для получения платежей от Должника, а также о наличии неисполненных обязательств Должника перед кредиторами. Следовательно, ФИО3 необоснованно извлекла выгоду за счет имущества Должника в ущерб интересам независимых кредиторов, что является недобросовестным поведением. В такой ситуации суд признает ФИО3 контролирующим Должника лицом.

 

Согласно пп. 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии причинения существенного вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.

 

Согласно п. 3 ст. 61.11 Закона о банкротстве положения подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве применяются независимо от того, были ли предусмотренные данным подпунктом сделки признаны судом недействительными, если:

1) заявление о признании сделки недействительной не подавалось;

2) заявление о признании сделки недействительной подано, но судебный акт по результатам его рассмотрения не вынесен;

3) судом было отказано в признании сделки недействительной в связи с истечением срока давности ее оспаривания или в связи с недоказанностью того, что другая сторона сделки знала или должна была знать о том, что на момент совершения сделки должник отвечал либо в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества.

 

Кроме того, согласно п. 12 ст. 61.11 Закона о банкротстве Контролирующее должника лицо несет субсидиарную ответственность по правилам настоящей статьи также в случае, если должник стал отвечать признакам неплатежеспособности не вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, однако после этого оно совершило действия и (или) бездействие, существенно ухудшившие финансовое положение должника.

 

Согласно п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53 в силу прямого указания подпункта 2 пункта 12 статьи 61.11 Закона о банкротстве контролирующее лицо также подлежит привлечению к субсидиарной ответственности и в том случае, когда после наступления объективного банкротства оно совершило действия (бездействие), существенно ухудшившие финансовое положение должника. Указанное означает, что, по общему правилу, контролирующее лицо, создавшее условия для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в полном объеме, поскольку презюмируется, что из-за его действий (бездействия) окончательно утрачена возможность осуществления в отношении должника реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности, и, как следствие, утрачена возможность реального погашения всех долговых обязательств в будущем.

 

Из материалов настоящего дела следует, что ФИО2 и ФИО3, зная о наличии задолженности перед кредиторами на сумму более 70 млн. руб., возникшей в 2018 году, совершили ряд сделок по выводу из Должника более чем 40 млн. руб., что привело к утрате возможности осуществления в отношении Должника реабилитационных мероприятий и утрате возможности реального погашения всех долговых обязательств.

 

На основании изложенного, судом первой инстанции обоснованно установлено о наличии основания для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности на основании пп. 1, 2, 4 п. 2, пп. 2 п. 12 ст. 61.11 Закона о банкротстве и ФИО3 на основании пп. 1 и 4 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве.

 

Доводы апелляционной жалобы не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку обусловлены несогласием заявителя с выводами суда первой инстанции, при отсутствии в материалах апелляционной жалобы доказательств, которые могли бы поставить под сомнение правильность вывода суд первой инстанции.

 

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в определении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

 

С учетом изложенного и руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 26.04.2023 г. по делу № А40-162921/21 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ФИО2 и ФИО3 - без удовлетворения.

 

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

 

Председательствующий судья:                                                                 Р.Г. Нагаев

Судьи:                                                                                                                     А.А. Дурановский

О.В. Гажур