СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная  реки Ушайки, дом 24, г. Томск, 634050, http://7aas.arbir.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город  Томск                                                                                          Дело № А45-24542/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен  27 сентября 2018 

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

 

ФИО1,

судей

 

ФИО2,    

 

ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Есиповым А.С.  с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания ТРАСТ» (№07АП-6722/2018) на решение от 18.05.2018 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Шахова А.А.) по делу №А45-24542/2016 по иску Федерального государственного казенного учреждения «9 Центр заказчика-застройщика внутренних войск национальной гвардии Российской Федерации (войсковая часть 6903, г.Новосибирск)» (630000, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания ТРАСТ» (636000, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании неустойки в размере 64 224 921,97 рублей, встречный иск: об обязании изменения условий государственного контракта путем заключения дополнительного соглашения.

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Войт В.А. по доверенности  от 23.08. 2018 (по  31.12.2018), паспорт.

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 18.06.2018 (на один год)     

 

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное казенное учреждение «9 Центр заказчика-застройщика внутренних войск национальной гвардии Российской Федерации (войсковая часть 6903, г.Новосибирск)»  (далее - истец, учреждение, 9 ЦЗС) обратилось в арбитражный суд Новосибирской области  с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) , к обществу с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания ТРАСТ»  (далее- ответчик,  ООО «ИСК ТРАСТ», общество)  о взыскании неустойки в размере 45 713 032 рублей 70 копеек. 

ООО «ИСК ТРАСТ» заявлен встречный иск о понуждении истца к заключению дополнительного соглашения с целью изменения условий государственного контракта.      

Решением от 18.05.2018 Арбитражного суда Новосибирской области первоначальный иск удовлетворении в части с общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания ТРАСТ» в пользу «9 Центр заказчика-застройщика внутренних войск национальной гвардии Российской Федерации (войсковая часть 6903, г. Новосибирск)» взыскано 22 686 199 рублей 54 копейки неустойки; в удовлетворении встречного иска отказано.  

В апелляционной жалобе ООО «ИСК ТРАСТ», ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение и неправильное применении норм материального и процессуального права, неверно применив положения Закона №44-ФЗ, Бюджетного кодекса РФ при разрешении вопроса о возможности в судебном порядке  изменить условия заключенного контракта, суд сделал не основанный на нормах права вывод о ничтожности  дополнительного соглашения об изменении сроков передачи квартир, просит решение суда отменить, в удовлетворении первоначального иска отказать,  встречный иск удовлетворить.

Учреждение в представленном отзыве, просит решение суда оставить без изменения, апелляционной жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представителем ООО «ИСК ТРАСТ» заявлено ходатайство об отложении судебного заседания (либо объявлении перерыва), в связи с невозможностью подготовиться к заседанию по причине изъятий в ходе обыска  следственными органами  всей имеющейся документации.

Протокольным определением, апелляционным судом в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания (либо объявлении перерыва) отказано,  поскольку  указанные причины не являются уважительными, исходя  из пояснений представителя общества изъятие произведено 09.08.2018,  то есть, после принятия оспариваемого решения, перечень документов,  необходимых представителю  для подготовки к судебному заседанию не приведен, с учетом участия представителя общества  в суде первой инстанции, что не лишало его права представлять доказательства в обоснование своей позиции по встречному иску и возражениям на первоначальный иск; апелляционная жалоба подана в арбитражный суд, принявший обжалуемый судебный акт  18.06.2018 (до события изъятия  документов), в которой нет ссылок на какие-либо документальные доказательства; невозможность представления каких- либо доказательств не мотивирована и не  подтверждена. 

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, соответствие выводов, изложенных в решение обстоятельствам дела, применение норм материального права в порядке статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, поступившего на нее отзыва, заслушав  представителей процессуальных сторон,  исследовав материалы дела, апелляционный  суд считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

Судом установлено и следует из материалов дела, что   09.08.2012 между 9 Центром заказчиказастройщика внутренних войск МВД России по Сибирскому региону (войсковая часть 6903) (далее - участник долевого строительства) и ООО «ИСК ТРАСТ» (застройщик), на основании протокола открытого аукциона в электронной форме от 26.06.2012, заключен государственный контракт №035110001681200000-45127 участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома в объеме 130 квартир в г. Северске, Томской области, по условиям которого застройщик обязуется в предусмотренный контрактом срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить многоквартирный жилой дом общей жилой площадью квартир (по проекту) 5977,2 кв. м. на земельном участке по адресу: 

<

...>, кадастровый номер 70:22:0010110:122 в срок не позднее 20 декабря 2013 года и после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию не позднее 10 февраля 2014 года передать участнику долевого строительства квартиры (количество квартир 130) общей площадью 5833,6 кв. м. (пункт 1.1., 1.8 договора). 

Цена контракта составляет 185 800 160 рублей 00 копеек и перечисляется участником долевого строительства на расчетный счет застройщика в соответствии со следующим графиком (пункты 2.1, 2.2): в течение 10 банковских дней со дня заключения контракта  аванс в размере 30% от годового лимита финансирования по контракту (пункт 2.2.1);  денежная сумма в размере 95% от суммы контракта, а именно 176 510 152 рубля перечисляется (за вычетом суммы авансового платежа) по результатам выполненных работ на основании представленных застройщиком актов по форме КС-2, КС-3 и наличии необходимых лимитов бюджетных обязательств (пункт 2.2.2 в редакции дополнительного соглашения от 23.10.2014), отсутствие необходимых бюджетных обязательств освобождает участника долевого строительства от ответственности за невыполнение условий государственного контракта и настоящего дополнительного соглашения;  оставшаяся сумма контракта в размере 5%, а именно 9 290 008,00 рублей выплачивается участником долевого строительства в течение 10 банковских дней с даты передачи квартир по акту приема (пункт  2.2.3 в редакции дополнительного соглашения от 23.10.2014) 

Пунктом 5.3. контракта стороны предусмотрели, что в случае нарушения застройщиком срока передачи квартир, установленных пунктом 1.8 контракта, он уплачивает участнику долевого строительства неустойку в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства от цены Контракта за каждый день просрочки. 

В связи с тем, что ответчик в установленные сроки свои обязательства по контракту не исполнил, истец на основании пункта 5.3 контракта произвел расчет неустойки в сумме 45 713 032 рублей 70 копеек по ставке рефинансирования 5,5% годовых (действующей на момент заключения контракта) за минусом 122 дней просрочки исполнения обязательства в части оплаты работы выполненных ответчиком, за взысканием которой обратился с первоначальным иском арбитражный суд.

ООО «ИКС ТРАСТ» заявило встречный иск о понуждении к заключению дополнительного соглашения с целью изменения условий государственного контракта. 

В обоснование исковых требований общество указало на пункт 2.6. контракта, которым предусмотрена возможность внесения изменений в срок передачи квартир, а также на неправомерный отказ ответчика заключить дополнительное соглашение к контракту о переносе срока передачи квартир в связи с уменьшением лимитов финансирования.

Удовлетворяя первоначальный иск  в части, суд принял во внимание наличие вины истца в оплате выполненных ответчиком работ, то обстоятельство, что ответчиком выполнены работы, которые не приняты и не оплачены истцом на сумму 983 476, 51 рублей Акт о приемке выполненных работ (КС-2) от 29.12.2016 №1, Справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) №25 от 29.12. 2016, признав подлежащим  взысканию неустойку  в размере 22 686 199, 54 рублей; отказывая в удовлетворении  встречного иска,  исходил из того, что  контракт не содержит условий  о возможности изменения дополнительным соглашением сроков выполнения работ и объекта закупки, поскольку соглашение об изменении условий государственного контракта об изменении срока исполнения обязательств по контракту является недействительной сделкой, то требование об обязании заключить ничтожную сделку удовлетворению не подлежит.

 Выводы суда основаны на правильном применении норм материального права и соответствуют  фактически установленным обстоятельствам по делу.

Доводы общества о неверном определении судом  природы  заключенного договора, в результате чего неверно  применены положения Законов №214-ФЗ,  №44-ФЗ, Бюджетного кодекса РФ, не применены положения Гражданского Кодекса РФ  (строительный подряд),  правила о смешанных  договорах,  необоснованно уменьшен  период допущенной истцом просрочки кредитора, необоснованно  отказано в снижении неустойки, отклоняются апелляционным судом.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательства является неустойка (статья 329 ГК РФ).

Неустойкой (штрафом, пеней) в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В пункте 1 статьи 332 ГК РФ закреплено право кредитора требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

В случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки. Если участником долевого строительства является гражданин, предусмотренная настоящей частью неустойка (пени) уплачивается застройщиком в двойном размере (пункт 2 статьи 6 Федерального закона от 30.12.2004 №214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 214-ФЗ)).

Суд обоснованно применил неустойку, установленную в пункте 2 статьи 6 Закона № 214-ФЗ, аналогичное условие содержится в пункте 5.3 контракта, поскольку если размер неустойки установлен законом, то в силу пункта 2 статьи 332 ГК РФ он не может быть по заранее заключенному соглашению сторон уменьшен.

Как следует из положений статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Относительно применения  названной  нормы  права  Пленумом Верховного Суда 

Российской Федерации даны разъяснения в Постановлении от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление №7), согласно пункту 69 которого подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ) (пункт 71 Постановления №7).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ) (пункт 73 Постановления № 7).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ) (пункт 77 Постановления №7).

Если заявлены требования о взыскании неустойки, установленной договором в виде сочетания штрафа и пени за одно нарушение, а должник просит снизить ее размер на основании статьи 333 ГК РФ, суд рассматривает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств исходя из общей суммы штрафа и пени (пункт 80 Постановления №7).

По правилам статья 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку требование о применении статьи 333 ГК РФ заявлено ответчиком, именно на нем в силу статьи 65 АПК РФ лежит бремя представления доказательства, подтверждающие явную несоразмерность взысканной судом неустойки последствиям нарушенного обязательства.

Применение статьи 333 ГК РФ является правом, но не обязанностью суда, реализуемым при наличии достаточности доказательств несоразмерности заявленного требования.

При этом в рамках данного дела судом такая несоразмерность не установлена, оснований для снижения заявленного размера неустойки не выявлено.

По смыслу вышеназванных норм права законная неустойка не может быть уменьшена.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ, при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. 

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. 

Подтверждением того, что работы, предъявленные к приемке и оплате (монтаж лифтов), выполнены ответчиком, является акт осмотра строительной площадки №1/1 от10.06.2015, подписанный представителем истца. 

В судебном заседании представитель истца не отрицал данного факта, пояснив, что оплата за выполненные работы не произведена в связи с предъявлением данного иска, с целью последующего зачета между сторонами сумм задолженности. 

При указанных обстоятельствах, суд признал необоснованным и не мотивированным отказ истца от оплаты выполненных работ в данной части, так как претензии по качеству работ не предъявлены, выполнение работ подтверждено.

Возражая относительно  уменьшения судом периода  допущенной истцом просрочки кредитора, соответствующего обоснования общество не привело, иной период не мотивировало, контррасчет неустойки не представило. 

При таких обстоятельствах, судом правомерно удовлетворено требование о взыскании  неустойки в части. 

Отказывая в удовлетворении встречных заявленных требований, суд первой инстанции,  исследовав обстоятельства спора и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам главы 7 АПК РФ, руководствуясь положениями статей 309, 310, 421, 422 Гражданского кодекса РФ, Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ),  исходил из того, что обществом (истцом по встречному иску)  не доказано, что после подписания контракта произошло существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении, приведенные истцом обстоятельства не соответствуют какому-либо из оснований, указанных в части 1 статьи 95 Закона №44-ФЗ и допускающих изменение существенных условий контракта, в том числе, срока выполнения работ.

Недопустимость изменения сторонами сроков выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом, обеспечивает равенство участников размещения заказов и свободу конкуренции (пункт 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

В абзаце 10 пункта 9 Обзора от 28.06.2017 разъяснено, что дополнительное соглашение, предусматривающие изменение сроков исполнения контракта, является ничтожным (пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, часть 2 статьи 8, пункт 2 статьи 34, пункт 1 статьи 95 Закона №44-ФЗ). 

Временная невозможность исполнения обязательств исполнителем не предусмотрена пунктом 1 статьи 95 Закона о контрактной системе в числе случаев, в которых возможно изменение существенных условий контракта.

При этом, суд принял во внимание то обстоятельство, что истец (по встречному иску), как участник закупки, рассмотрев опубликованное ответчиком (по встречному иску) извещение о проведении закупки, должен был оценить условия аукциона, предмет закупки, положения проекта государственного контракта, предоставленного в составе аукционной документации и самостоятельно в силу статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации по своему усмотрению принять решение об участии в аукционе. 

Из представленного дополнительного  соглашения следует срок завершения строительства и ввода объекта в эксплуатацию - не позднее 31 июля 2018 года, срок передачи квартир «Участнику долевого строительства» - не позднее 30 сентября 2018 года, однако, как правильно указано судом на момент рассмотрения спора по существу, истцом не предприняты никакие действия по достройке объекта, при этом, суд неоднократно откладывал судебное разбирательство, с целью урегулирования спора мирным путем, в том числе и по ходатайству истца (по встречному иску), вместе с тем, стороны не пришли к соглашению об  урегулирования спора мирным путем, доказательств  стороны истца (по встречному иску)  о возможности завершения строительства и ввода объекта в эксплуатацию в срок до 31.07.2018, не представлено.

При таких обстоятельствах, вывод  суда о том, что  изменение срока завершения строительства и ввода объекта в эксплуатацию не приведет к достижению желаемого результата и передача объекта участнику долевого строительства не будет произведена к указанному сроку, является основанным на вышеприведенных нормах права, а довод общества о неверном применении судом положений законов  при  разрешении вопроса о возможности в судебном порядке изменить условия заключенного контракта, необоснованным. 

Доводы, изложенные в апелляционной  жалобе, являлись предметом исследования в суде первой инстанций, направлены на переоценку предоставленных сторонами доказательств, оснований, для иной оценки которых суд апелляционной инстанции по материалам дела и позициям сторон, не усматривает. 

Нарушений норм материального права, а также требований процессуального законодательства, влекущих отмену судебного акта в порядке  статьи 270 АПК РФ, судом  не допущено. Решение отмене  не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд      

 

                                                                    ПОСТАНОВИЛ:

 

решение от 18.05.2018 Арбитражного суда Новосибирской  области по делу №А45-24542/2016 оставить  без изменения,  апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания ТРАСТ»  - без удовлетворения.                                                                 

Постановление  может быть  обжаловано  в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

 

Председательствующий  

 

ФИО1 

         Судьи

 

ФИО2

ФИО3