АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЯМАЛО-НЕНЕЦКОГО АВТОНОМНОГО ОКРУГА

г. Салехард, ул. Республики, д.102, тел. (34922) 5-31-00, 

www.yamal.arbitr.ru, e-mail: info@yamal.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А81-5972/2014

г. Салехард

06 февраля 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 02 февраля 2017 года.

Полный текст решения изготовлен 06 февраля 2017 года.

Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа в составе судьи Садретиновой Н.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Оптторгсервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Ямало-Ненецкому автономному округу (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) об оспаривании решения № 11-16/17 от 11.03.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя  - Общества с ограниченной ответственностью «Оптторгсервис» - ФИО2 по доверенности от 01.08.2016 года; ФИО3 по доверенности от 01.08.2016 года, 

от заинтересованного лица - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Ямало-Ненецкому автономному округу - ФИО4 по доверенности №4 от 09.01.2017 года,       

                                                         установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Оптторгсервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Ямало-Ненецкому автономному округу (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) об оспаривании решения № 11-16/17 от 11.03.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Ходатайством от 19.10.2016 года исх. №13-10/05 заявитель уточнил заявленные требования, просит суд признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Ямало-Ненецкому автономному округу №11-16/17 от 11.03.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

-доначисленных налогов: налог на прибыль организаций за 2009-2011 годы в общем размере 68 976 587 руб., налог на добавленную стоимость (в том числе излишне возмещенный) за 2009-2011 года в общем размере 93 156 807 руб., единый социальный налог за 2009 год в сумме 928574 руб.; 

-привлечения к налоговой ответственности: предусмотренной: по п. 3 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года и 1-4 кварталы 2011 года в виде штрафа в общем размере 15405412 руб., налога на прибыль организаций за 2010-2011 гг. в виде штрафа в размере 17 639 154 руб., ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов, необходимых для осуществления налогового контроля в виде штрафа в размере 3272000 руб., по п. 2 ст. 120 НК РФ за грубое нарушение организаций правил учета доходов и (или) расходов объектов налогообложения, совершенные более одного налогового периода в виде штрафа в размере 30 000 руб.

-начисления пени по налогу на прибыль организаций, по НДС (в том числе излишне возмещенный), единого социального налога,

-в части предложения уплатить суммы перечисленных налогов, пени по налогам и штрафов и внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета.

Суд в силу ст. 49 АПК РФ принимает ходатайство заявителя об уточнении заявленных требований к рассмотрению.

В обоснование заявленных требований Общество приводит доводы о неправомерности действий налогового органа по применению расчетного метода исчисления налогов за проверенный период. Как утверждает ООО «Оптторгсервис», налоговым органом не представлено ниодного доказательства в подтверждение о том, что в ходе осуществления деятельности ГК «Лик Ямал» осуществлялись внутригрупповые хозяйственные операции, направленные на занижение налогооблагаемой базы по общеустановленной системе налогообложения, а также допускалось сознательное искажение бухгалтерского учета, что в свою очередь привело к определению налоговых обязательств расчетным путем.

Общество считает, что налоговый орган не привел достоверных доказательств наличия в действиях налогоплательщика умысла на создание противоправной схемы ухода от налогообложения, не доказал наличие взаимозависимости налогоплательщика с его контрагентами, а также оспариваемое решение не определяет налоговые обязательства Общества, поскольку оно было вынесено без учета имеющихся у налогоплательщика и представленных налоговому органу первичных документов.

Кроме того, заявитель не согласен с привлечением к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление документов, необходимых для осуществления налогового контроля, поскольку, как утверждает Общество, все первичные документы были представлены в адрес Инспекции в оригиналах.

Также заявитель утверждает об отсутствии в его действиях  события налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 120 НК РФ. 

В отзыве на заявление от 21.11.2014 года исх. №02-14/13847 заинтересованное лицо, возражая против требования заявителя, указало, что из представленных обществом на проверку документов следует, что: отсутствовал надлежащий учет и иная информация о движении товаров между взаимозависимыми участниками группы компаний «Лик-Ямал»; движения денежных средств по расчетным счетам участников группы компаний свидетельствуют об отсутствии целей делового характера во внутригрупповых операциях; первичные документы, относящиеся к внутригрупповым операциям, не отвечают требованиям достоверности. Налоговый орган считает доказанным в ходе проверки факт взаимозависимости общества и других участников группы компаний «Лик-Ямал» и считает, что отношения между этими лицами оказывали влияние на условия или экономические результаты их деятельности. Указанные обстоятельства послужили основанием для доначисления инспекцией обществу налогов по общеустановленной системе налогообложения за 2009-2011 годы путем последовательного определения его доходов способом суммирования выручки от реализации товаров (работ, услуг), полученной в проверяемый период как самим налогоплательщиком, так и другими участниками группы компаний «Лик-Ямал».

В уточненном отзыве на заявленные требования, представленном в адрес суда 19.10.2016 года налоговый орган настаивает на незаконности применения ООО «Оптторгсервис» системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в 2009-2010 год в виду превышения площадей торговых залов магазинов, в которых осуществлялась розничная торговля, предельных размеров в 150 кв.м., позволяющих применять ЕНВД, а также в виду превышения среднесписочной численности работников предельного размера в 100 человек, установленного п. 2.3 ст. 346.26 НК РФ.

Определением от 09.12.2014 производство по делу было приостановлено по ходатайствам участвующих в деле лиц до вступления в законную силу решения арбитражного суда по делу № А81-4188/2014, в рамках которого исследовались схожие обстоятельства. Определением от 18.08.2016 производство по делу возобновлено.

Учитывая, что в ходе производства по делу № А81-4188/2014 судами исследовались схожие обстоятельства, рассмотрение настоящего дела после возобновления производилось судом с учетом позиций судов апелляционной и кассационной инстанций, сформированных при рассмотрении дела № А81-4188/2014.

В частности, в целях определения действительных налоговых обязательств налогоплательщика арбитражным судом заявителю и заинтересованному лицу было предложено провести совместную сверку налоговых баз по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость за 2009 - 2010 годы.

Заявителем и заинтересованным лицом были представлены расчеты налоговых обязательств по результатам совместной сверки, учитывающие отдельно как правомерное применение заявителем системы налогообложения в виде ЕНВД в периоды 2009-2010гг., так и неправомерное применение системы ЕНВД.

В судебном заседании представители заявителя настаивали на удовлетворении заявленного требования по основаниям, изложенным в заявлении с учетом дополнений и уточнений. Представитель заинтересованного лица возражал против требования заявителя в той части, которая не соответствует расчету инспекции по результатам сверки налоговых обязательств, настаивая на неправомерном применении заявителем системы налогообложения в виде ЕНВД в проверяемый период.

Заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, изучив доказательства, доводы, изложенные в заявлении, отзыве на заявление, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, должностными лицами налогового органа на основании решения заместителя начальника инспекции от 04.12.2012 года №11-16/50 была проведена выездная налоговая проверка ООО «Оптторгсервис» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, налога на доходы физических лиц (налоговый агент) за период с 01.01.2009 по 31.12.2012.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 25.10.2013 № 11-16/22 и с учетом возражений налогоплательщика по акту проверки вынесено решение от 11.03.2014 № 11-16/17 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д.61-146) (далее по тексту – решение от 11.03.2014, оспариваемое решение). Указанным решением Обществу доначислены суммы неуплаченных (излишне возмещенных) налогов с учетом состояния расчетов с бюджетом, в том числе: налог на прибыль организаций за 2009-2011 годы в общем размере 68 976 587 руб., налог на добавленную стоимость (в том числе излишне возмещенный) за 2009-2011 года в общем размере 93 156 807 руб., единый социальный налог за 2009 год в сумме 928574 руб. Итого недоимка по решению Инспекции составила общий размер 163061968 руб.

Решением от 11.03.2014 общество привлечено к ответственности, предусмотренной: по п. 3 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года и 1-4 кварталы 2011 года в виде штрафа в общем размере 15405412 руб., налога на прибыль организаций за 2010-2011 гг. в виде штрафа в размере 17 639 154 руб., статьей 123 Налогового кодекса РФ, за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 712973 руб., ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов, необходимых для осуществления налогового контроля в виде штрафа в размере 3272000 руб., по п. 2 ст. 120 НК РФ за грубое нарушение организаций правил учета доходов и (или) расходов объектов налогообложения, совершенные более одного налогового периода в виде штрафа в размере 30 000 руб. Итого налоговых санкций по решению Инспекции составил общий размер 37 059 539 руб.

За несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога доходы физических лиц, единого социального налога обществу оспариваемым решением начислены пени в общем размере 62 385 122 руб. 64 коп.

Не согласившись с решением от 11.03.2014, а также соблюдая обязательный досудебный порядок урегулирования спора, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 15.10.2014 № 276, вынесенным в порядке ст.140 Налогового кодекса РФ, апелляционная жалоба ООО «Оптторгсервис» оставлена без удовлетворения (т.6 л.д.104-117).

Посчитав, что решение от 11.03.2014 не соответствует закону, нарушает его права в сфере предпринимательской деятельности, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Изучив материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы, изложенные в заявлении, отзыве на заявление, арбитражный суд считает требование заявителя подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.123 Конституции Российской Федерации, ст.ст.7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу ч.2 ст.65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Согласно ст.125 АПК РФ заявление подается в арбитражный суд в письменной форме и должно содержать требования заявителя к ответчику со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты, а также обстоятельства, на которых основаны требования заявителя, и подтверждающие эти обстоятельства доказательства.

Из приведенных норм следует, что арбитражный суд рассматривает требования заявителя в пределах тех доводов и обстоятельств, которые отражены в заявлении. В связи с изложенным требования заявителя рассматриваются в пределах обоснованных доводов, отраженных в заявлении, дополнениях к заявлению и письменных пояснениях, представленных в ходе судебного процесса.

В силу ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Как следует из решения управления от 11.03.2014, налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки определил налоговые обязательство общества расчетным путем, сославшись при этом на положения подпункта 7 п.1 ст.31 Налогового кодекса РФ.

В силу ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Хотя в деле № А81-4188/2014 формально участвовали иные лица (ИП Алексиевич и Управление Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу), однако обстоятельства, установленные арбитражными судами при рассмотрении указанного дела, имеют непосредственное отношение к лицам, участвующим в настоящем деле.

Изучив материалы дела, суд пришел к выводу о том, что основания для применения расчетного метода определения налоговых обязательств, предусмотренные подпунктом 7 п.1 ст.31 Налогового кодекса РФ, в рассматриваемом случае отсутствовали.

Так, в соответствии с пп.7 п.1 ст.31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Таким образом, законодателем определен исчерпывающий перечень случаев, установление которых предусматривает возможность применения расчетного метода, а именно:

1) отказ налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения;

2) непредставление налогоплательщиком в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов;

3) отсутствие учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов, предусмотренного пп.7 п.1 ст.31 Налогового кодекса РФ, непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. Следовательно, для применения расчетного метода, прежде всего, необходимо установить неправомерные действия (бездействие) налогоплательщика, перечисленные в указанном подпункте.

Определение налогового обязательства расчетным методом, как не предполагающее его осуществление на произвольных основаниях, направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, а также на обеспечение безусловного выполнения всеми налогоплательщиками конституционной обязанности по уплате налогов.

Обязанность доказывания обоснованности, то есть наличия установленных законом оснований (случаев) применения расчетного метода определения налоговых обязательств налогоплательщика в каждой конкретной ситуации в соответствии с ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ возложена на налоговый орган.

Применение расчетного метода должно обеспечивать, с одной стороны, безусловное исполнение всеми лицами обязанности по уплате законно установленных налогов, независимо от каких-либо обстоятельств (отсутствие первичных документов, регистров бухгалтерского учета), с другой стороны, налог не должен быть взыскан в размере большем, чем с аналогичных налогоплательщиков. То есть, при определении налоговым органом сумм налогов расчетным путем не допускается ситуация, приводящая к начислению налогов сверх действительного и законного объема налоговых обязательств проверяемого налогоплательщика.

В определении от 05.07.2005 № 301-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований.

В силу п.3 ст.100 Налогового кодекса РФ акт налоговой проверки должен содержать документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Согласно п.8 ст.101 Налогового кодекса РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Из текста оспариваемого решения (стр.3-7) следует, что поводом для применения налоговым органом расчетного метода определения налоговых обязательств общества является учет объектов налогообложения и ведение бухгалтерского учета с нарушением установленного порядка. Это согласно налогового органа подтверждается следующими обстоятельствами:

- при применении в 2009 – 2011 годах обществом общеустановленной системы налогообложения и при получении выручки только от лиц, не входящих в группу компаний «Лик-Ямал», за 2009 - 2011 годы в размере более 277 млн. руб. обществом обеспечен лишь частичный учет доходов (выручки) и расходов (вычетов), учета объектов налогообложения, относящихся к общеустановленной системе налогообложения;

-налогоплательщиком не было обеспечено составление первичных бухгалтерских документов (внутренняя товарная накладная или ее аналог) на отпуск товаров, передаваемых на реализацию через объекты стационарной торговой сети, в производство собственными силами продуктов (товаров) Общества и отпускаемых третьим лицам, а также документов о списании пришедших в негодность товаров;

-самостоятельное ведение бухгалтерского и налогового учета объектов налогообложения, налоговых вычетов расчетным методом;

 -включение Обществом в регистры бухгалтерского и налогового учета сведений о хозяйственных операциях с лицами, входящими в группу компаний «Лик Ямал», оформленных документально, в том числе обеспеченными перечислением денежных средств между участниками данной группы, единственной целью осуществления которых (хозяйственных операций) было создание условий льготного кредитования со стороны ОАО Сбербанк России;

-использование Обществом и всеми лицами, входящими в группу компаний «Лик Ямал» принадлежащих ИП Алексиевичу материально-технических ресурсов в совместной деятельности, которая оказывает влияние на экономический результат хозяйственной деятельности каждого из проверяемых лиц посредством незаконного применения специальных налоговых режимов;

-постоянное внесение изменений в данные налоговых деклараций;

-отказ (неспособность) заявителя представлять документы по требованиям налогового органа;

-отражение в бухгалтерском и налоговом учетах всей совокупности реальных хозяйственных операций и хозяйственных операций, осуществленных для создания видимости увеличения торговых оборотов, только в той мере и в той форме, которые позволяют максимально минимизировать налоговую нагрузку;

-изменение сути (квалификации) финансово-хозяйственных операций, связанных с взаимоотношениями участников группы компаний «Лик Ямал» после отражения их данных в бухгалтерском учете налогоплательщика и налоговой отчетности.

Из перечисленных обстоятельств проверяющими был сделан вывод о том, что состояние бухгалтерского и налогового учета хозяйственных операций Общества не позволяло в установленном порядке исчислить налоги, подлежащие уплате налогоплательщиком, что послужило основанием для определения налоговых обязательств Общества расчетным путем.

По мнению суда первой инстанции, перечисленные в решении инспекции от 11.03.2014 обстоятельства либо не доказаны налоговым органом в ходе налоговой проверки, либо вовсе не могут служить основаниями для применения расчетного метода исчисления налоговых обязательств.

Так, как следует из материалов дела, раздельный учет на предприятии велся в разрезе по видам деятельности ОСНО или ЕНВД. ООО «Оптторгсервис» ведет в бухгалтерском и налоговом учете раздельный учет операций облагаемых и необлагаемых ЕНВД, учетной политикой предприятия предусмотрено ведение учета с использованием программного обеспечения 1:С «Бухгалтерия», «Зарплата+Кадры» и применением рабочего плана счетов бухгалтерского учета, из которого видно, что раздельный учет ведется:

-по выручке от реализации сч. 90.1 «Выручка» с применением субсчетов 90.1.1 «Выручка от продаж, не облагаемых ЕНВД» и 90.1.2 «Выручка от продаж, облагаемых ЕНВД»,

-по себестоимости продаж сч 90.2 «Себестоимость продаж» с применением субсчетов 90.2.1 «Себестоимость продаж, не облагаемых ЕНВД» и 90.2.2. «Себестоимость продаж, облагаемых ЕНВД»,

-а также ведется раздельный учет расходов на продажу сч 44.1 «Издержки обращения в организациях, осуществляющих торговую деятельность» с разбивкой по субсчетам 44.1.1 «Издержки обращения в организациях, осуществляющих торговую деятельность, не облагаемую ЕНВД», 44.1.2 «Издержки обращения в организациях, осуществляющих торговую деятельность, облагаемую ЕНВД» и 44.1.3 «Издержки обращения в организациях, осуществляющих торговую деятельность, подлежащие распределению», счет 44 ежемесячно закрывается заключительными проводками на счет 90.7(в разрезе по видам деятельности ЕНВД или ОСН), общехозяйственные расходы отражаются на счете 26 с последующим закрытием в конце месяца на счет 90.8 (в разрезе по видам деятельности ЕНВД или ОСН) . Ведение раздельного учета документально подтверждено учетной политикой, оборотно-сальдовыми ведомостями, рабочим планом счетов и прочими документами, предоставленными на проверку.

В соответствии с пунктом 40- 43 учетной политики для целей налогообложения суммы налога на добавленную стоимость в деятельности облагаемой и не облагаемой налогом учитывались в следующем порядке:

«40. Вести раздельный учет затрат на осуществление операций, как облагаемых НДС, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения). Основание: пункт 4 статьи 149, пункт 7 статьи 346.346 Налогового кодекса РФ.

41.Суммы налога, предъявленные поставщиками по товарам (работам, услугам), используемым в деятельности, облагаемой НДС, принимаются к вычету в порядке, установленном статьей 172 Налогового кодекса РФ, без ограничений.

Основание: абзац 3 пункта 4 статьи 170, статья 172 Налогового кодекса РФ.

42.Суммы налога, предъявленные поставщиками по товарам, используемым в деятельности облагаемой единым налогом на вмененный доход, к вычету не принимаются, в включаются в стоимость товаров.

Основание:  подпункт  3  пункта 2,   пункт  4 статьи  170,   пункт  11   статьи 346.43 Налогового кодекса РФ, письмо Минфина России от 8 июля 2005 г. № 03-04-11/143.

43.Суммы налога, предъявленные поставщиками по товарам, используемым одновременно в деятельности облагаемой НДС и в деятельности, не облагаемой НДС, в течение квартала регистрируются в журнале полученных счетов-фактур на всю сумму, указанную в счете-фактуре. Размер вычетов при заполнении книги покупок корректируется по итогам налогового периода (квартала) в соответствии с реализованным товаром (в разрезе по видам деятельности), причем к вычету принимается налог по товарам, реализованным в режиме оптовой и розничной торговли, а по товарам, реализованным в режиме единого налога на вмененный доход налог списывается с кредита счета 19 «НДС по приобретенным ценностям» в дебет счета 41.2.

Корректировка осуществляется в разрезе каждой номенклатурной единицы товаров за квартал. Указанная корректировка производится по каждому счету-фактуре по состоянию на последний день налогового периода (квартала).

Основание: пункт 4 статьи 149, подпункт 2 пункта 3, пункт 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ».

Более того, формулируя вывод о частичном учете обществом доходов (выручки) и расходов (вычетов), объектов налогообложения, относящихся к общеустановленной системе налогообложения, инспекция не приводит никаких ссылок на доказательства и материалы проверки. В решении от 11.03.2014 отсутствуют какие-либо ссылки на доказательства такого нарушения, не приводятся конкретные примеры не учтенных, но подлежащих учету операций, что свидетельствует о недоказанности заинтересованным лицом нарушения в данной части.

По вопросу не составления налогоплательщиком первичных документов о передаче конкретного товара со склада в реализацию, а именно накладной формы № ТОРГ-13 суд первой инстанции указывает следующее.

Действительно, постановлением Госкомстата РФ от 25.12.1998 № 132 утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету торговых операций и Указания по их применению. Согласно указаниям по применению накладной на внутреннее перемещение, передачу товаров, тары формы № ТОРГ-13 накладная применяется для учета движения товарно-материальных ценностей (товара, тары) внутри организации, между структурными подразделениям или материально ответственными лицами. Составляется в двух экземплярах материально ответственным лицом структурного подразделения, сдающего товарно-материальные ценности. Первый экземпляр служит сдающему подразделению основанием для списания товарно-материальных ценностей, а второй экземпляр - принимающему подразделению для оприходования ценностей. Заполненный документ подписывают материально ответственные лица соответственно сдатчика и получателя и сдают в бухгалтерию для учета движения товарно-материальных ценностей.

Во-первых, из приведенного постановления Госкомстата РФ не следует, что утвержденные им формы первичной учетной документации являются обязательными для применения всеми организациями и предпринимателями, осуществляющими соответствующие виды деятельности. Во-вторых, не составление Обществом при осуществлении деятельности накладных формы № ТОРГ-13 не может свидетельствовать о ведении им учета с нарушением установленного порядка. В-третьих, из материалов дела не следует, что налоговым органом в ходе проверки запрашивались накладные формы №ТОРГ-13 или аналоги таких документов.

Вывод налогового об отсутствии у общества отдельных регистров бухгалтерского и налогового учета, обусловленном самостоятельным ведением бухгалтерского и налогового учета объектов налогообложения, налоговых вычетов расчетным методом, материалами дела не подтверждается.

В нарушение части 1 ст.65, части 5 ст.200 АПК РФ заинтересованным лицом в ходе судебного разбирательства не были доказаны как отсутствие у налогоплательщика надлежащего учета, так и пороки в представленных в материалы дела регистрах учета, свидетельствующие о правильности позиции налогового органа.

Факт наличия операций, осуществляемых с целью искусственного наращивания торговых оборотов, преследующего цель достижения соблюдения условий для применения льготных ставок кредитования не подтвержден допустимыми доказательствами, в решении отсутствуют ссылки на конкретные операции, их содержание, даты осуществления.

Использование Обществом и лицами, входящими в группу компаний «Лик Ямал» принадлежащих ИП Алексиевичу материально-технических ресурсов никоим образом не свидетельствует о ведении заявителем учета с нарушением установленного порядка.

Многократное внесение заявителем изменений в налоговые декларации является правом налогоплательщика, установленным в ст.81 Налогового кодекса РФ. Это право корреспондирует праву налогового органа проводить камеральные проверки всех представляемых налогоплательщиком налоговых деклараций. Данное обстоятельство также не может свидетельствовать само по себе о ведении налогоплательщиком учета с нарушением установленного порядка без детального анализа причин внесения уточнений и сопоставления этих причин с установленным порядком ведения бухгалтерского и налогового учета. Однако такое сопоставление ни в акте выездной налоговой проверки, ни в оспариваемом решении не приводится.

 Отказ Общества представлять документы по требованиям налогового органа, как одно из оснований применения расчетного метода, материалами дела не подтверждается.

Так, в ответ на требование о предоставлении документов №11-16/5711 от 19.03.13 г Общество предоставило на рассмотрение следующие оригиналы документов за период 2009-2012 гг. (копии предоставить Общество не могло в виду отсутствия технической возможности и коротких сроков предоставления (10 дней с момента получения требования), т.к. обращалось в налоговый орган за продлением сроков, в результате чего налоговым органом был передвинут срок всего на 10 дней, а именно до 17.04.13 г.: приказ об учетной политике в целях налогообложения за 2009, 2010, 2011 года; рабочий план счетов за период 2009, 2010,2011 гг; главные книги за период с 01.01.09 по 31.12.10 по всем счетам и субсчетам; оборотно-сальдовые ведомости по счетам бухгалтерского учета с 01 по 99 и с 001 по 011 за период с 01.01.09 по 31.12.2011г; оборотно-сальдовые ведомости в разрезе контрагентов по счетам 58, 60, 62, 66, 67, 76 за период 2009-2010 гг. с разбивкой по годам; карточки счетов с разбивкой по годам по счетам 10, 19 (за 2010, 2009 гг.), 41 (за 2010,2009 гг.), 44 (за 2009,2010 гг.), 60 (за 2010, 2009 гг.), 62 (за 2010,2009 гг.), 66, 67, 76 (за 2010 г.), 90 (за 2010, 2009 гг.), 91(за 2009 гг.); регистры налогового учета по налогу на прибыль (в соответствии с запросом) частично на бумажном носителе, частично в электронном виде; книга покупок и книга продаж с дополнительными листами и счетами-фактурами, товарными накладными , актами выполненных работ , оказанных услуг за период 2009-2010 гг.; кассовая книга за 2009-2010 гг. (за 2009, 2011г); книга кассиров-операционистов; журналы регистрации полученных и выданных счетов-фактур за 2009-2010 гг.; акты инвентаризации дебиторской и кредиторской задолженности по годам за 2009-2010 гг; отчеты по основным средствам по годам за 2009-2010 гг.; карточка счета 68.1, 70 за период с 01.09.09 по 31.12.10 г; своды начислений и удержаний из заработной платы (помесячно) за период с 01.09.09 по 30.09.12 г; расчетно-платежные ведомости за период с 01.09.09 по 30.09.12 г; ведомости, расходные ордера, платежные поручения, подтверждающие выплату заработной платы за период с 01.09.09 по 30.09.12 г; табеля учета рабочего времени за период с 01.09.09 по 30.09.12 г; отчеты о среднесписочной численности работников по годам за период с 01.09.09 по 30.09.12 г., индивидуальные карточки учета сумм начисленных выплат и иных вознаграждений по ЕСН за 2009 г.

В дополнение на ответ на требование о предоставлении документов №11-16/5711 от 19.03.13 г. Обществом были предоставлены аналитические реестры документов за 2011 год, а именно: реестр возвратов поставщику за 2011 год; реестр поступлений ТМЦ, счетов-фактур полученных, возвратов от покупателя по контрагентам ООО «Лик-Ямал», ООО «Ростверк», ООО ТД «Обдорский север» за период 11.01.11 г по 14.01.11 г., реестр документов «Сторнирование документа-основания» за 2011 год; реестр счетов-фактур, полученных за 2011 год поквартально, реестр возвратов от покупателей за 2011 год поквартально.

Документы, перечисленные в требовании №11-16/5891 от 29.03.13 г., в требовании №11-16/6729 от 05.07.13 г.  не были представлены Обществом, поскольку они не связаны с начислением и уплатой налогов и не являются первичными учетными документами по бухгалтерскому учету.

В ответ на требование о предоставлении документов №11-16/8020 от 05.02.14 г. ООО «Оптторгсервис» сообщило налоговому органу о том, что в качестве документов, отраженных в пункте 1 требования были предоставлены карточки счетов 76, 60 за 2009,2010 года, за 2011 год были предоставлены указанные в требовании №11-16/8020 реестры по приобретенным ценностям , в качестве документов, отраженных в пункте 2 требования - регистры налогового учета в ответ на требование №11-16/5711 от 19.03.2013 г и Обществу данные документы возвращены не были и по настоящее время находятся в распоряжении инспекции. Кроме того, налогоплательщик приложил также регистр бухгалтерского учета - анализ счета по субконто - по счетам 60 и 76 за 2009-2011 гг. с разбивкой по кварталам и контрагентам.

В качестве реестра документов, подтверждающих расходы, понесенные предприятием при применении специальных налоговых режимов за 2009 год и за период с 01.01.2010 по 30.09.2010 года, Общество пояснило следующее, что анализ счета по субконто 44.1.2, карточка счета 90.2.2 были предоставлены ранее в рамках требования №11-16/5711 от 19.03.2013 г, поэтому дополнительно представило анализ счета по субконто по счету 90.2.2 с разбивкой по кварталам. Реестр документов, подтверждающих расходы, понесенные предприятием при применении специальных налоговых режимов за период с 01.10.2010 по 31.12.2011 года, не представлен, поскольку Общество в проверяемом периоде не осуществлял деятельность, облагаемую по специальным налоговым режимам.

Первичные документы, поименованные в пункте 3 требования, были предоставлены в качестве оригиналов на проверку 17.04.13 г в рамках ответа на требование №11-16/5711 от 19.03.2013 г и были возвращены Обществу 18.11.2013 г. 

В ответ на требование о предоставлении документов №11-16/8059 от 10.02.14 г ООО «Оптторгсервис» пояснило налоговому органу о том, что счет 42 «Торговая наценка» на предприятии не применяется, остальные первичные документы, поименованные в требовании были предоставлены в качестве оригиналов на проверку 17.04.13 г в рамках ответа на требование №11-16/5711 от 19.03.2013 г и были возвращены Обществу 18.11.2013 г, кроме реестров за 2011 год. 

В ответ на требование о предоставлении документов №11-16/7007 от 26.08.13 г ООО «Оптторгсервис» пояснило, что в бухгалтерском учете не предусмотрена аналитика по выручке в разрезе по номерам и маркам контрольно-кассовых аппаратов, поэтому предоставить документы, отраженные в пункте 1 требования не имеется техническая возможность. Одновременно сообщило о том, что данные по оборотам 90 счета с разбивкой по годам были предоставлены в ответ на требование №11-16/5711 от 19.03.13 г, а также другие документы, подтверждающие объем полученной выручки за проверяемый период (счета-фактуры выданные, товарные накладные ТОРГ-12, акты выполненных работ, оказанных услуг, книги продаж с дополнительными листами и пр.).

Косвенным опровержением указанного довода налогового органа является также факт привлечения налогоплательщика оспариваемым решением к ответственности по статье 126 Налогового кодекса РФ только за то, что им не были представлены на проверку копии запрашиваемых документов, а представлялись их подлинники.

В данной части (привлечение к ответственности по статье 126 Налогового кодекса РФ) решение от 11.03.2014 подлежит отмене, поскольку представление на проверку подлинных документов вместо их копий состав правонарушения, предусмотренного статьей 126 Налогового кодекса РФ, не образует. Кроме того, ни из акта выездной налоговой проверки, ни из оспариваемого решения невозможно установить, какие именно документы не были представлены обществом по требованиям налогового органа либо были представлены с нарушением срока.

Нельзя не учесть и то обстоятельство, что истребованные налоговым органом в ходе налоговой проверки у налогоплательщика документы, хотя и в подлинниках, однако были представлены, что отражено в оспариваемом решении и решении вышестоящего налогового органа. 

Заинтересованное лицо в обоснование применения расчетного метода указывает на отражение заявителем в бухгалтерском и налоговом учетах хозяйственных операций, осуществленных для создания видимости увеличения торговых оборотов, только в той мере и в той форме, которые позволяют максимально минимизировать налоговую нагрузку. При этом в нарушение ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ, а также п.8 ст.101 Налогового кодекса РФ в оспариваемом решении не указано, какие именно нереальные операции были отражены в бухгалтерском и, главное, в налоговом учете Общества. Не указываются даты этих операций, их содержание, контрагенты и прочие данные, позволяющие суду удостовериться в недобросовестности налогоплательщика.

Аналогичную правовую оценку суд считает необходимым дать отраженному в оспариваемом решении доводу об изменение сути (квалификации) финансово-хозяйственных операций, связанных с взаимоотношениями участников группы компаний «Лик Ямал» после отражения их данных в бухгалтерском учете Общества и налоговой отчетности. Налоговый орган не только не установил такие операции, но даже не приводит примеры таких операций, их участников и суть правонарушения в каждом конкретном случае.

В оспариваемом решении в подтверждение позиции налогового органа о применении расчетного метода в большинстве случаев содержатся ссылки на таблицы, являющиеся приложениями к акту проверки и решению, однако в обоснование своей позиции заинтересованное лицо не приводит конкретных примеров совершения налогоплательщиком противоправных действий, не ссылается на конкретные первичные документы, операции по счетам в банках и иные доказательства, полученные в ходе проверки.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 19.07.2011 № 1621/11, разъясняя порядок применения пп.7 п.1 ст.31 Налогового кодекса РФ, указал, что наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено как на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которых не должно иметь произвольных оснований, так и на создание дополнительных гарантий прав налогоплательщиков и обеспечение баланса публичных и частных интересов.

В указанном Постановлении Президиум ВАС РФ сделал вывод, что непредставление обществом документов, позволяющих инспекции произвести соответствующие действия по осуществлению мероприятий налогового контроля и определению размера полученного обществом дохода и произведенного расхода, обязывало инспекцию применить положения пп.7 п.1 ст.31 Налогового кодекса РФ и определить размер налоговых обязательств общества исходя из особенностей деятельности проверяемого налогоплательщика и сведений, полученных как из документов, находящихся в распоряжении инспекции, так и путем сопоставления таких сведений с информацией о деятельности аналогичных налогоплательщиков.

В абзаце 5 пункта 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что в случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам пп.7 п.1 ст.31 Налогового кодекса РФ с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Следовательно, установив изъяны в каких-либо операциях заявителя, в том числе совершенных им с участниками группы компаний «Лик Ямал» налоговый орган должен был подвергать расчетному методу не всю деятельность налогоплательщика в проверяемый период, а лишь эти конкретные операции.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции приходит к выводу о том, что при отсутствии доказательств не соответствия деятельности заявителя нормальным условиям ведения хозяйственной деятельности, наличия обстоятельств противоправного поведения, недобросовестности как самого налогоплательщика, так и его контрагентов - участников группы компаний «Лик Ямал», является необоснованным и незаконным начисление Обществу налогов с применением расчетного метода.

По этим основаниям, а также в связи с недоказанностью факта нарушения и вины налогоплательщика суд не может согласиться с привлечением заявителя к ответственности по п.2 ст.120 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с п.п.1, 6 ст.108 Налогового кодекса РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Пункт 2 ст.120 Налогового кодекса РФ устанавливает ответственность за грубое нарушение правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, если эти деяния совершены в течение более одного налогового периода.

Основаниями для привлечения общества к ответственности, предусмотренной пунктом 2 ст.120 Налогового кодекса РФ, послужили те же обстоятельства, которые были положены налоговым органом в основу применения расчетного метода определения налоговых обязательств, а именно: ведение бухгалтерского учета, предусматривающего учет внутригрупповых операций, не связанных с предпринимательской деятельностью.

Однако наличие таких операций в ходе проверки доказано налоговым органом не было, следовательно, не доказано наличие в действиях ООО «Оптторгсервис» события правонарушения, ответственность за которое предусмотрена п.2 ст.120 Налогового кодекса РФ.

В части методики примененного налоговым органом расчетного метода суд первой инстанции не может согласиться с исключением из расчета всех операций, осуществленных между участниками группы компаний «Лик Ямал».

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 1 постановления Пленума от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее по тексту - Постановление ВАС РФ № 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Заинтересованным лицом в ходе налоговой проверки и в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции не доказано, что для целей налогообложения Обществом учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера); главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность. А также сведения, содержащиеся в представленных документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно п.2 ст.87 Налогового кодекса РФ целью камеральной и выездной налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах. Пунктом 4 ст.89 Налогового кодекса РФ установлено, что предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Пунктом 1 ст.17 Налогового кодекса РФ определено, что налог считается установленным лишь в том случае, когда определены налогоплательщики и элементы налогообложения, а именно: объект налогообложения; налоговая база; налоговый период; налоговая ставка; порядок исчисления налога; порядок и сроки уплаты налога.

Таким образом, фактически законодательством о налогах и сборах установлено, что при проведении выездных налоговых проверок налоговые органы должны определить правомерность исчисления и уплаты налогоплательщиком налога. При этом в первую очередь при определении суммы налога к уплате налоговым органом должна быть достоверно установлена налоговая база с учетом порядка определения налога, установленного законодательством.

Суд первой инстанции приходит к выводу, что в связи с необоснованным применением налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов, налоговые обязательства Общества были определены произвольно. Таким образом, суммы доначисленных заявителю решением инспекции от 11.03.2014 налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога являются недостоверными, поскольку исчислены произвольно и не соответствуют действительным налоговым обязательствам заявителя.

Не могут быть приняты во внимание выводы налогового органа о взаимозависимости участников группы компаний «Лик Ямал».

На основании п.1 ст.20 Налогового кодекса РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно если одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации и суммарная доля такого участия составляет более 20%; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению.

Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Перечень оснований, по которым физические лица и (или) организации могут быть признаны взаимозависимыми, не является закрытым, установление взаимозависимости осуществляется с учетом отношений сторон в каждом конкретном случае.

Из оспариваемого решения усматривается, что инспекция пришла к выводу о взаимозависимости Общества и следующих хозяйствующих субъектов, входящих с ним в одну группу: ООО «Африкандо» ИНН 

<

***>, ООО «МиниМакс Плюс» ИНН 

<

***>, ООО «Ростверк» ИНН 

<

***>, ООО «Торговые ряды» ИНН 

<

***>, ООО «Торговый дом «Обдорский Север» ИНН 

<

***>, ООО «Инда Хаус» ИНН 

<

***>, ООО «Инди» ИНН 

<

***>, ООО «Сласть» ИНН 

<

***>, ООО «Лик Ямал» ИНН 

<

***>, ИП ФИО5, ООО «Бэйс» ИНН 

<

***>, ООО «Алекс Моторс» ИНН 

<

***>, ООО «Жизнь» ИНН 

<

***>, ООО «ЯмалСтройГрупп» ИНН 

<

***>, ИП ФИО6 ИНН 

<

***>, ИП ФИО7 ИНН 

<

***>» на том основании, что все указанные лица зарегистрированы по трем адресам в 

<

...> - принадлежит на праве собственности ФИО8, улица Игарская, 4 - принадлежит на праве собственности ФИО5, улица Игарская, 8 - принадлежит ООО «Лик Ямал», то есть взаимозависимым лицам, а также родственные связи отдельных участников и руководителей указанных организаций и индивидуальных предпринимателей, фактическое руководство бухгалтериями всех участников одним лицом.

Между тем данные обстоятельства не свидетельствует о возможности указанных лиц оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности. В рассматриваемом случае суд считает, что налоговым органом наличие обстоятельств, предусмотренных п.1 ст.20 Налогового кодекса РФ, не доказано, а о наличии иных оснований, подтверждающих, в том числе, взаимное участие указанных лиц в уставном капитале, возможность ИП Алексеевича влиять на принятие другими лицами решений, в том числе по заключению сделок, непосредственный прямой или косвенный контроль одного лица над другим, вышеприведенные обстоятельства не свидетельствуют.

Налоговый орган, указав на факты взаимозависимости заявителя с вышеперечисленными субъектами хозяйственной деятельности в результате нахождения по одним и тем же адресам, тем не менее, не представил доказательств заключения взаимозависимыми лицами последовательных сделок, свидетельствующих о направленности их действий на получение необоснованной налоговой выгоды, что в свою очередь позволяло бы сделать вывод о недобросовестности заявителя.

Налоговым органом не представлены убедительные доказательства того, что в ходе осуществления деятельности группы компаний «Лик Ямал» осуществлялись внутригрупповые хозяйственные операции, направленные на занижение налогооблагаемой базы по общеустановленной системе налогообложения, а также допускалось сознательное искажение данных бухгалтерского учета, что в свою очередь привело к определению налоговых обязательств всех участников группы «Лик Ямал» расчетным путем.

Более того, согласно п.2 ст.40 Налогового кодекса РФ взаимозависимость имеет значение только для определения цены сделки. Наличие взаимозависимости в соответствии со ст.40 Налогового кодекса РФ является основанием для проверки и установления отклонений в результатах сделок.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.12.2003 № 441-О указал, что в ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пени, арбитражный суд вправе признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результат сделок по реализации товаров (работ, услуг). Закрепляющий это правомочие пункт 2 статьи 20 Кодекса находится в системной связи с пунктом 12 статьи 40 Кодекса, согласно которому при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса РФ. Названные положения вытекают из принципов самостоятельности судебной власти и справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия (статьи 10 и 120 Конституции Российской Федерации).

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что при определении характера и последствий взаимозависимости участников сделки в силу ст.20 Налогового кодекса РФ налоговый орган должен доказать, что отношения взаимозависимости повлияли или могли повлиять на результаты сделки.

Налоговый орган в ходе налоговой проверки не установил обстоятельств, позволяющих считать, что заявитель и другие организации и индивидуальные предприниматели являются взаимозависимыми лицами и в нарушение положений ч.1 ст.65 и ч.5 ст.200 АПК РФ налоговый орган не доказал, каким образом их взаимозависимость повлияла на результаты заключенных с участием указанных лиц сделок. Налоговым органом не представлены в материалы дела доказательства того, что им проводилась проверка правильности применения цен по сделкам (пп.1 п.2 ст.40 Налогового кодекса РФ).

Таким образом, заинтересованное лицо не доказало наличие согласованных действий заявителя с вышеперечисленными организациями и индивидуальными предпринимателями, направленных на получение заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, факт взаимозависимости участников сделок сам по себе не может служить основанием для соответствующих выводов о недобросовестности налогоплательщика.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 Постановления от 12.10.2006 № 53 указал, что о необоснованности налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

МИФНС РФ №1 по ЯНАО в ходе проверки не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде Общество осуществляло виды деятельности, подлежащие налогообложению как по общеустановленной системе, так и единым налогом на вмененный доход.

МИФНС РФ №1 по ЯНАО в ходе выездной налоговой проверки был сделан вывод о неправомерном применении Обществом в проверяемом периоде системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

В частности, выездной налоговой проверкой установлено (стр.8 решения Инспекции от 11.03.2014), что ООО «Оптторгсервис» и группа компаний «Лик Ямал» в течение 2009-2011гг. года осуществляли розничную торговлю через 7 объектов организации торговли, в том числе:

- магазин «Елена-1», расположенный по адресу: ЯНАО, 

<

...>;

- магазин «Елена-2», расположенный по адресу: ЯНАО, 

<

...>;

- магазин «Кристалл», расположенный по адресу: ЯНАО, 

<

...>;

- магазин «Елочка», расположенный по адресу: ЯНАО, 

<

...>;

- магазин «Тройник», расположенный по адресу: ЯНАО, 

<

...>;

- магазин «Супермаркет», расположенный по адресу: ЯНАО, 

<

...>;

- магазин «Маяк», расположенный по адресу: ЯНАО, 

<

...>.

Согласно позиции налогового органа при осуществлении предпринимательской деятельности ООО «Оптторгсервис» были допущены следующие нарушения положений главы 26.3 Налогового кодекса РФ, не позволяющие ему применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход:

1)превышение  среднесписочной численности работников, предельного размера в 100 человек, установленного пунктом 2.3 статьи 346.26 НК РФ;

2)превышение площадей торговых залов магазинов, в которых осуществлялась розничная торговля, предельных размеров в 150 кв.м., позволяющих применять ЕНВД;

3) договор простого товарищества (фактическое негласное товарищество), не позволяющий применять ЕНВД согласно п. 2.1 ст. 346.26 НК РФ.

Так, в отношении выводов налогового органа о превышении среднесписочной численности суд считает необходимым отметить следующее.

Общество считает, что среднесписочная численность в проверяемых периодах не превышала 100 человек, а инспекцией произведен недостоверный расчет среднесписочной численности, не учитывающий сведения, содержащиеся в приказах о приеме на работу, о переводе работников на другую работу, об увольнении, а также в табелях учета рабочего времени. Налоговым органом не доказано превышение среднесписочной численности ООО «Оптторгсервис», а также сделаны не соответствующие действительности выводы об отсутствии признаков самостоятельности и направленности на предпринимательскую деятельность.

Суд находит обоснованной позицию заявителя, в силу следующего.

Порядок определения среднесписочной численности работников в 2009-2011гг. был определен приказом Росстата от 12.11.2008 № 278.

Согласно пункту 81 названного приказа среднесписочная численность работников за месяц исчисляется путем суммирования списочной численности работников за каждый календарный день месяца, т.е. с 1 по 30 или 31 число (для февраля - по 28 или 29 число), включая праздничные (нерабочие) и выходные дни, и деления полученной суммы на число календарных дней месяца.

Расчет среднесписочной численности работников производится на основании ежедневного учета списочной численности работников, которая должна уточняться на основании приказов о приеме, переводе работников на другую работу и прекращении трудового договора.

Численность работников списочного состава за каждый день должна соответствовать данным табеля учета рабочего времени работников, на основании которого устанавливается численность работников, явившихся и не явившихся на работу.

Пунктом 82 приказа Росстата от 12.11.2008 № 278 определено, что среднесписочная численность работников рассчитывается на основании списочной численности, которая приводится на определенную дату, например, на последнее число отчетного периода.

В списочную численность работников включаются наемные работники, работавшие по трудовому договору и выполнявшие постоянную, временную или сезонную работу один день и более, а также работавшие собственники организаций, получавшие заработную плату в данной организации.

В списочной численности работников за каждый календарный день учитываются как фактически работающие, так и отсутствующие на работе по каким-либо причинам.

В списочную численность целыми единицами включаются, в частности, работники принятые на работу на неполный рабочий день или неполную рабочую неделю, а также принятые на половину ставки (оклада) в соответствии с трудовым договором. В списочной численности указанные работники учитываются за каждый календарный день как целые единицы, включая нерабочие дни недели, обусловленные при приеме на работу. К этой группе не относятся отдельные категории работников, которым в соответствии с законодательством Российской Федерации установлена сокращенная продолжительность рабочего времени, в частности: работники в возрасте до 18 лет; работники, занятые на работах с вредными и опасными условиями труда; женщины, которым предоставлены дополнительные перерывы в работе для кормления ребенка; женщины, работающие в сельской местности; работники, являющиеся инвалидами I и II групп.

В соответствии с пунктом 83 приказа Росстата от 12.11.2008 № 278 в списочную численность не включаются работники, принятые на работу по совместительству из других организаций.

Пунктом 84 приказа Росстата от 12.11.2008 № 278 установлены особенности определения среднесписочной численности работников.

Так, некоторые работники списочной численности не включаются в среднесписочную численность. К таким работникам относятся: женщины, находившиеся в отпусках по беременности и родам, лица, находившиеся в отпусках в связи с усыновлением новорожденного ребенка непосредственно из родильного дома, а также в отпуске по уходу за ребенком; работники, обучающиеся в образовательных учреждениях и находившиеся в дополнительном отпуске без сохранения заработной платы, а также поступающие в образовательные учреждения, находившиеся в отпуске без сохранения заработной платы для сдачи вступительных экзаменов в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 84.1).

Лица, работавшие неполное рабочее время в соответствии с трудовым договором или переведенные с письменного согласия работника на работу на неполное рабочее время, при определении среднесписочной численности работников учитываются пропорционально отработанному времени (пункт 84.3).

Из материалов дела не следует, что налоговый орган при расчете среднесписочной численности работников Общества за 2009 -2011гг. учел указанные выше особенности и элементы расчета среднесписочной численности.

В ходе рассмотрения дела, судом установлено, что при расчете среднесписочной численности проверяющими не исследовались и не анализировались в совокупности приказы о приеме и увольнении работников, о переводе на другую работу, табеля учета рабочего времени, а также трудовые договоры с работниками, работавшими у заявителя по совместительству.

При этом необходимо отметить, что налоговый орган необоснованно указывает в оспариваемом решении (стр. 13) на то, что Обществом не были представлены трудовые договоры, соглашения, приказы по личному составу и иные документы, так как согласно сопроводительному письму исх. №92 от 08.04.2013 года налоговому органу были представлены все запрашиваемые документы.

Таким образом, осуществленный налоговым органом расчет среднесписочной численности работников ООО «Оптторгсервис» за 2009-2011г. произведен способом, не предусмотренным нормативными правовыми актами.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о том, что Инспекцией не доказан факт превышения среднесписочной численности работников налогоплательщика.

Кроме того, суд считает необходимым признать неподтвержденным и вывод налогового органа о наличии между участниками группы компаний «Лик Ямал» договора простого товарищества (фактическое негласное товарищество), не позволяющего применять систему налогообложения в виде ЕНВД в соответствии с пунктом 2.1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации по нижеизложенным основаниям.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В силу пункта 1 статьи 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

В пункте 1 статьи 1054 Гражданского кодекса Российской Федерации дано определение негласного товарищества. В силу указанной нормы договором простого товарищества может быть предусмотрено, что его существование не раскрывается для третьих лиц (негласное товарищество). К такому договору применяются предусмотренные главой 55 Кодекса правила о договоре простого товарищества, если иное не предусмотрено настоящей статьей или не вытекает из существа негласного товарищества.

Пунктом 1 статьи 1042 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи.

Согласно пунктам 2, 3, 4 статьи 1043 Гражданского кодекса Российской Федерации ведение бухгалтерского учета общего имущества товарищей может быть поручено ими одному из участвующих в договоре простого товарищества юридических лиц. Пользование общим имуществом товарищей осуществляется по их общему согласию, а при недостижении согласия в порядке, устанавливаемом судом. Обязанности товарищей по содержанию общего имущества и порядок возмещения расходов, связанных с выполнением этих обязанностей, определяются договором простого товарищества.

Пунктом 1 статьи 1044 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что при ведении общих дел каждый товарищ вправе действовать от имени всех товарищей, если договором простого товарищества не установлено, что ведение дел осуществляется отдельными участниками либо совместно всеми участниками договора простого товарищества. При совместном ведении дел для совершения каждой сделки требуется согласие всех товарищей.

В отношениях с третьими лицами полномочие товарища совершать сделки от имени всех товарищей удостоверяется доверенностью, выданной ему остальными товарищами, или договором простого товарищества, совершенным в письменной форме (пункт 2 статьи 1044 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Решения, касающиеся общих дел товарищей, принимаются товарищами по общему согласию, если иное не предусмотрено договором простого товарищества (пункт 5 статьи 1044 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, квалифицирующими признаками договора простого товарищества согласно статье 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации являются соединение вкладов и совместная деятельность для достижения общей цели. Следовательно, существенным условием договора простого товарищества является достижение соглашения о цели совместной деятельности, соглашение о внесении вкладов в общее имущество.

В силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Из положений статьи 434 и главы 55 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что договор простого товарищества, включая его разновидность - негласное товарищество, должен быть заключен в письменной форме.

В нарушение части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованным лицом в материалы дела не представлено никаких доказательств наличия между налогоплательщиком и другими участниками группы компаний «Лик Ямал» заключенного договора простого товарищества.

Более того, вышеуказанный вывод суда соответствуют позиции арбитражных судов по ранее рассмотренному делу №А81-4188/2014.

Хотя в деле № А81-4188/2014 формально участвовали иные лица (ИП Алексиевич и Управление Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу), однако обстоятельства, установленные арбитражными судами при рассмотрении указанного дела, имеют непосредственное отношение к лицам, участвующим в настоящем деле.

Относительно превышения площадей торговых залов магазинов, в которых осуществлялась розничная торговля, предельных размеров в 150 кв. м суд считает необходимым указать следующее.

С 1 января 2003 года правоотношения, связанные с уплатой единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, регулируются нормами главы 26.3 Налогового кодекса РФ.

Согласно п.1 ст.346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно пп.6 п.2 ст.346.26 Налогового кодекса РФ (в редакции, действующей с 01.01.2006) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей главы 26 Налогового кодекса РФ, розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Статьей 346.29 Налогового кодекса РФ установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика, налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 ст.346.29 Налогового кодекса РФ установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются при исчислении единого налога на вмененный доход. Физическим показателем для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, является площадь торгового зала в квадратных метрах.

Из названных норм права следует, что законодатель, вводя в действие данный специальный режим, не предоставил налогоплательщику право выбора, какой режим применять - специальный в виде единого налога на вмененный доход или общий режим налогообложения.

Превышение нормативного размера площади свидетельствует о неправомерном применении специального режима налогообложения и подразумевает дополнительное начисление налогов по общеустановленному режиму.

Основные понятия, используемые для целей обложения единым налогом на вмененный доход, определены в статье 346.27 Налогового кодекса РФ.

Согласно указанной норме стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям. Стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны. Под магазином понимается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже. При этом площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам в целях главы 26.3 Налогового кодекса РФ относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В оспариваемом решении Инспекции изложены показатели размеров торговых площадей торговых залов в каждом из семи магазинов, фактически используемых Обществом в проверяемом периоде, а также физические показатели данных площадей, задекларированные налогоплательщиков в налоговых декларациях по ЕНВД.

Инспекцией приведены в качестве доказательств соответствующие данные по размерам площадей торговых залов каждого из магазинов, установленные на основании инвентаризационных документов (технических паспортов, а также осмотров, проведенных в ходе выездной налоговой проверки), а также правоустанавливающих документов (свидетельств на право собственности, договоров аренды, представленных проверяемыми лицами в ходе проверки).

Исходя из анализа вышеуказанных сведений следует, что площадь торгового зала в каждом из семи магазинов превышает 150 м2, что, заявителем по делу не оспаривается в связи с чем согласно пункта 2 статьи 70 АПК Российской Федерации не требует дополнительного доказывания в ходе судебного разбирательства.

Спорным вопросом, остается определение размера площади торгового зала, используемого непосредственно Обществом при осуществлении розничной торговли в каждом из магазинов, в связи с чем заявителем в качестве доказательства факта не превышения площади торгового зала свыше 150 м2 в судебное заседание представляются договоры аренды, заключенные Обществом с собственником магазинов (ИП ФИО5), исходя из содержания которых следует, что площадь торговых залов, которая на основании данных правоустанавливающих документов, находилась в проверяемом периоде в пользовании у Общества, не превышает законодательно установленное ограничение.

Суд критически относится к дополнительно представленным договорам аренды, поскольку указанные договоры аренды каких-либо помещений, заключенные между Обществом и ФИО5 и действовавших в 2009 году, при проведений мероприятий налогового контроля налогоплательщиком не представлялось, в том числе в рамках налоговой проверки в отношении ИП ФИО5, что прямо отражено на страницах 28 - 29 решения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 14.11.2014 года по делу № А81-4188/2014. 

Более того, как утверждает заинтересованное лицо дополнительно представленные Обществом в материалы настоящего дела договоры аренды магазинов, датированные 2007 годом и пролонгированные на 2009 - 2010 года, заключенные с собственником 8 объектов организации торговли ИП ФИО5 идентичны тем договорам аренды, заключенным ООО «Оптторгсервис» с ИП ФИО5, которые представлялись в материалы дела № А81-4188/2014, в подтверждение законности применения ЕНВД ИП ФИО5 в 2009 году при розничной реализации товаров через аналогичные магазины, в которых осуществлял деятельность ООО «Оптторгсервис». 

Указанным договором аренды арбитражным судом в рамках дела № А81-4188/2014 дата правовая оценка.

Так, исследовав в порядке ст.71 АПК РФ указанные договоры, соглашения и акты, суд  первой инстанции в рамках дела №А81-4188/2014 счел необходимым указать следующее.

В силу п.1 ст.11 Налогового кодекса РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Согласно ст.606 Гражданского кодекса РФ по договору аренды (субаренды) арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. Из данного определения следует, что существенными условиями договора аренды являются: предмет договора - имущество, подлежащее передаче в аренду, срок аренды, а также цена договора, поскольку договор является возмездным.

В соответствии с п.1 ст.432 Гражданского кодекса РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В силу п.1 ст.607 Гражданского кодекса РФ в аренду могут быть переданы земельные участки и другие обособленные природные объекты, предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи).

Пунктом 3 ст.607 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

При этом имущество сдается в аренду вместе со всеми его принадлежностями и относящимися к нему документами (техническим паспортом, сертификатом качества и т.п.), если иное не предусмотрено договором (п.2 ст.611 Гражданского кодекса РФ).

Таким образом, в целях исчисления налоговой базы по единому налогу на вмененный доход площадь всех помещений, используемых налогоплательщиком для торговли, определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, а именно, сведений, содержащихся в технических паспортах.

Анализ представленных в материалы дела договоров аренды, соглашений к ним и актов приема-передачи позволяет сделать вывод о незаключенности договоров, так как из их условий невозможно определить подлежащие передаче объекты аренды. А именно, в договорах, соглашениях и актах приема-передачи не конкретизировано, какие именно части помещений (площади) переданы в аренду с указанием их координатов на планах торговых залов.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд заключил вывод о том, что представленные заявителем договоры аренды не повлекли никаких правовых последствий.

Установленные судом по делу №А81-4188/2014 обстоятельства относительно представленных договоров аренды в силу ст. 69 АПК РФ не подлежат переоценке.

Кроме того, документы, которые касаются арендных отношений Общества в 2009-2010 году, не соответствуют фактическим обстоятельствам пользования налогоплательщиком торговыми залами магазинов, в связи с чем не могут являться допустимыми доказательствами согласно статьи 68 АПК Российской Федерации.

Статьей 346.27 НК РФ определены основные понятия, которые используются при установлении законности применения ЕНВД.

 Учитывая, что в рассматриваемом случае определяется правомерность применения Обществом подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса, согласно которому система ЕНВД может применяться при осуществлении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, то суд считает необходимым привести следующие определения, раскрывающие указанное основание для применения ЕНВД.

В данном случае под объектами организации торговли понимаются: магазины и павильоны, Обществом деятельность осуществлялась в магазинах, что сторонами не оспаривается.

Под магазином законодателем понимается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Обществом используется только части здания, однако в той части здания, в которой осуществляет торговлю ООО «Оптторгсервис», оно должно иметь все вышеперечисленные помещения, ключевым из которых является торговое помещение, то есть не часть торгового зала (целого помещения), а именно все помещение, и только в этом случае объект организации торговли может считаться магазином.

Площадь же торгового зала - это то понятие, которое используется в главе 26.3 Кодекса исключительно для определения физического показателя согласно пункта 3 статьи 346.29 Кодекса, и в то же время в соответствии с его определением представляет собой: часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Исходя из определения понятия магазин следует, что частью магазина является только целое помещение, которое в данном случае на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов определяется как торговое помещение (в инвентаризационных документах обозначается как «торговый зал»).

Таким образом, Обществу в целях законного применения ЕВНД необходимо представить не один документ, в данном случае договор аренды, а именно два -инвентаризационный документ, согласно которому бы следовало, что в магазине имеется торговое помещение, площадь торгового зала которого не превышает 150 м2, в то время как в материалах дела представлены доказательства обратного: во всех магазинах, используемых Обществом при осуществлении розничной торговли, площади торговых помещений (залов) превышают 150 м2, в связи с чем применение ЕНВД с указанием в качестве физического показателя площади данных торговых залов ни одному из субъектов предпринимательства (ни собственнику помещения), ни арендаторам данных    магазинов независимо от их количества не позволяет на законных основаниях применять ЕНВД.

Кроме того, необходимо отметить особенности понятия «площадь торгового зала», которое включает в себя:

-площадь занятую оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров;

-площадь, используемую для проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей;

-площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин;

-площадь рабочих мест обслуживающего персонала;

-площадь проходов для покупателей.

При этом общая площадь торгового зала включает в себя все вышеперечисленные части торгового помещения и исключение любой из них лишает объект организации торговли признаков магазина, что в свою очередь не позволяет применять ЕНВД.

В данном случае все вышеперечисленные площади единого торгового помещения в каждом из магазинов, совместно используемых в деятельности Общества, ИП ФИО5, ИП ФИО7, ООО «Инди», за исключением площадей, занятых оборудованием для выкладки и демонстрации товаров, одновременно использовались каждым из перечисленных лиц, осуществлявших в проверяемом периоде розничную торговлю на территории всех семи магазинов, принадлежащих ФИО5

Использование площади торгового зала в физическом понимании объективной реальности означает то, что физические лица (покупатели и продавцы), которые являются участниками розничной торговли для приобретения выбранного товара, то есть заключения договора розничной купли-продажи, входят в магазин через входные двери, которые едины для каждого из указанных субъектов предпринимательства, затем продвигаются по территории торгового зала, помещение которого также едино, поскольку в каждом из магазинов имеются только внешние (несущие) стены, выбирают товар на стеллажах и витринах, товар на которых принадлежит разным продавцам, складывают его в одну корзину, после чего проходят, используя общие для всех субъектов предпринимательства проходы, к кассовым узлам, на которых также установлены кассовые аппараты, обслуживаемые одними и теми же кассирами-операционистами, без разделения на конкретных субъектов предпринимательства (например, Общество и ИП ФИО5), после чего заключается один договор розничной купли-продажи (выдается один кассовый чек). Фактическое разделение реализованного товара осуществляется посредством программных продуктов 1С.

Таким образом, общим выводом из вышеуказанных фактических обстоятельств осуществления розничной торговли Обществом следует, что в рассматриваемом случае налогоплательщиком не было создано обособленного объекта организации торговли - магазина, площадь торгового зала (отдельного помещения), которого не превышала бы 150 м, в то время как совместное осуществление розничной торговли несколькими хозяйствующими субъектами исключительно для создания формальных условия соответствия условиями применения ЕНВД каждым из субъектов предпринимательства, что является неправомерным.

Более того, правомерность применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в указанных семи магазинах была предметом судебных разбирательств по делам об оспаривании решений налогового органа, принятых в отношении иных хозяйствующих субъектов, которые также осуществляли предпринимательскую деятельность в данных помещениях, а именно ИП ФИО5 (№А81-4188/2014) и ИП ФИО7 (решение Салехардского городского суда от 10.11.2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по административным делам ЯНАО от 12.01.2015 года).

Арбитражный суд, а также суд общей юрисдикции пришли к выводу о неправомерности применения данными субъектами хозяйственной деятельности системы налогообложения в виде ЕНВД в виду  превышения площадей торговых залов в магазинах по вышеуказанным адресам предельного размера 150 кв.м., позволяющего применять ЕНВД. 

Представленные налоговым органом в материалы дела заключения ГУП ЯНАО «Окружной центр технической инвентаризации», а также технические паспорта и экспликации к поэтажным планам зданий, указывающие на состояние помещений в 2009 году, свидетельствуют о превышении площадей торговых залов в магазинах установленного пп.6 п.2 ст.346.26 Налогового кодекса РФ ограничения в 150 кв. м.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции приходит к выводу о доказанности инспекцией в ходе выездной налоговой проверки факта необоснованного применения обществом системы налогообложения в виде ЕНВД в 2009-1-3 кварталы 2010 года. 

Вместе с тем суд учитывает позицию Восьмого арбитражного апелляционного суда, сформированную при рассмотрении схожего дела № А81-4188/2014, и поддержанную судом кассационной инстанции.

Так, учитывая факт неправомерного применения ООО «Оптторгсервис» системы налогообложения в виде ЕНВД, суд считает необоснованным освобождение налогоплательщика от конституционной обязанности уплачивать налоги в законно установленном порядке и размере, в связи с чем в рамках рассмотрения дела в суде участвующими в деле лицами по указанию суда были приняты меры к документарному исчислению налоговых обязательств заявителя.

При таких обстоятельствах принимаются во внимание расчеты налоговых обязательств, представленные по результатам сверки заявителя и заинтересованного лица, учитывающие неправомерное применение обществом системы налогообложения в виде ЕНВД.

Суд считает необходимым отметить, что с 4 квартала 2010 года и весь 2011 год ООО «Оптторгсервис» находилось на общеустановленной системе налогообложения. То есть система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход предприятием не применялась и каких-либо нарушений в части исчисления указанного налога в данный период в ходе проверки не установлено. Доначисление налоговых обязательств за указанные периоды проведено расчетным путем. При этом, в качестве расчётного метода определения налоговых обязательств по НДС, налога на прибыль организаций был избран метод исключения из состава как выручки (дохода), так и из состава вычетов (расходов) Общества всех хозяйственных операций осуществленных со всеми лицами, входящими в ГК «Лик Ямал» (метод учёта только хозяйственных операций, совершённых с лицами, не входящими в ГК «Лик Ямал» - внешних операций). С одновременным распределением всех расходов (вычетов), понесённых всеми лицами, входящими в ГК «Лик Ямал» при осуществлении приобретении товаров (работ, услуг) у внешних (не входящих в ГК «Лик Ямал») контрагентов между всеми участниками ГК «Лик Ямал» пропорционально выручке (доходам), полученной каждым из участников Группы от внешних контрагентов.

Поскольку указанный расчетный метод определения обязательств был признан недостоверным, не соответствующим действительным налоговым обязательствам заявителя, суд считает, что решение налогового органа в части доначислений по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года и 2011 год является недействительным. При этом, суд считает необходимым отметить, что применение в рассматриваемом случае иного метода определения налоговых обязательств налогоплательщика за указанные налоговые периоды в периоде рассмотрения дела в арбитражном суде противоречит нормам действующего налогового законодательства. Так, суд оценивает законность и обоснованность решения налогового органа на предмет соответствия выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела и подтверждения их соответствующими доказательствами, а также правильности применения норм материального и процессуального законодательства на дату вынесения решения.

Таким образом, учитывая положения ст. 100, 101 НК РФ, ст. 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд не может и не должен в рамках рассмотрения дела о признании недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности определять нарушения налогового законодательства налогоплательщиком, не выявленные и не установленные налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки. Суд не может подменять собой налоговый орган и восполнять недостатки и устранять нарушения, допущенные инспекцией при проведении выездной налоговой проверки, иное свидетельствовало бы о нарушении принципа состязательности сторон, закрепленного в ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выводы суда согласуются с судебной практикой (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27 сентября 2016 г. по делу № А81-4750/2014).

В силу изложенного решение налогового органа подлежит признанию незаконным в части доначисления налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость за налоговые периоды 4 квартал 2010 года и 1-4 кварталы 2011 года, а также в части соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Поскольку в налоговых периодах 2009 - 1-3 кварталы 2010 года, в которых налогоплательщиком применялись две системы налогообложения: ЕНВД и общая система налогообложения, а также, поскольку арбитражный суд пришел к выводу о неправомерности применения ЕНВД в указанные периоды (в результате превышения площади торгового зала 150 кв.м. при осуществлении розничной торговли через магазины), с учетом позиции, высказанной арбитражным судом по делу №А81-4188/2014, суд обязал стороны произвести сверку налоговых обязательств по налогу на прибыль и НДС за указанные периоды.

Так, согласно последним представленным заявителем и заинтересованным лицом 01.02.2017 года в адрес суда расчетам налоговых обязательств за указанные периоды, спора относительно налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2009 года и 1-3 кварталы 2010 года между сторонами нет.

В силу чего, решение МИФНС РФ №1 по ЯНАО от 11.04.2014 года подлежит признанию недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2009 года в размере 1917111 руб., за 2 квартал 2009 года в размере 2173375 руб., за 2 квартал 2009 года в размере 919 004 руб., за 4 квартал 2009 года в размере 2124627 руб., за 1 квартал 2010 года в размере 1151709 руб., за 2 квартал 2010 года в размере 2209740 руб., за 4 квартал 2010 года в размере 5 542 282 руб., за 4 квартал 2010 года (излишне возмещенный) – 3 037 787 руб. (то есть в полном объеме, поскольку в 4 квартале 2010 года ЕНВД не применялся, каких-либо нарушений в части ЕНВД не выявлялось, доначисление произведено расчетным путем, который признан судом недостоверным).

А также решение МИФНС РФ №1 по ЯНАО от 11.04.2014 года подлежит признанию недействительным в части доначисленного НДС за 1 -4 кварталы 2011 года в полном объеме, в силу вышеизложенных обстоятельств, в том числе за 1 квартал 2011 года в размере 10680724 руб., за 1 квартал 2011 года (излишне возмещенный) – 3087018 руб., за 2 квартал 2011 года в размере 8783355 руб., за 3 квартал 2011 года в размере 7136797 руб., за 4 квартал 2011 года в размере 6370371 руб.

В части налога на прибыль организаций  суд считает необходимым отметить следующее.

Судом установлено, что после проведенной совместной сверки расчетов по налогу на прибыль организаций за 2009-2010 гг. между сторонами возникли разногласия относительно следующих расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога:

-расходы в виде ущерба от пожара,

-расходы в виде стоимости приобретенных товаров.

Проанализировав доводы сторон относительно спорных видов расходов, оценив представленные в подтверждение понесенных расходов первичные документы, суд считает необходимым по спорным эпизодам поддержать заявителя, поэтому признает достоверными расчеты налога, представленные Обществом.

Так, в части внереализационных расходов в размере 16162435 руб., которые представляют собой ущерб от пожара магазина по ул. Чапаева, дом 26а в 2009 году.

По мнению налогового органа, налогоплательщиком не представлены необходимые доказательства несения указанных расходов.

При определении налоговой базы по налогу на прибыль налогоплательщик - российская организация уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов в порядке, предусмотренном гл. 25 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

При этом ст. 252 НК РФ предусмотрены критерии, в соответствии с которыми осуществленные затраты (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса) признаются расходами для целей налогообложения и учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Так, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

В соответствии с пп. 6 п. 2 ст. 265 Кодекса для целей налогообложения прибыли к внереализационным расходам приравниваются потери от стихийных бедствий, пожаров, аварий и других чрезвычайных ситуаций, включая затраты, связанные с предотвращением или ликвидацией последствий стихийных бедствий или чрезвычайных ситуаций.

К таким потерям, в частности, можно отнести стоимость уничтоженных или испорченных запасов, товаров, материалов и иного имущества, принадлежащего организации (за исключением стоимости арендованного, полученного в залог или комиссионного имущества), фактически осуществленные расходы, связанные с ликвидацией последствий стихийных бедствий и аварий, за вычетом стоимости полученного при этом металлолома, топлива и других материалов.

Таким образом, из смысла приведенных норм права следует, что налоговая база может быть уменьшена на размер убытков, в том числе, от аварий и других чрезвычайных ситуаций. При этом должен быть документально подтвержден как факт наличия аварий (других чрезвычайных ситуаций), так и стоимость понесенных убытков.

В целях налогообложения прибыли для признания в качестве внереализационных расходов, уменьшающих полученные доходы, материальные потери от пожара должны быть документально подтверждены (справкой Государственной противопожарной службы, документами, фиксирующими результаты проведенной по этому поводу инвентаризации и размер нанесенного ущерба, и др.) (Письма Минфина России от 24.09.2007 № 03-03-06/1/691, УФНС России по г. Москве от 25.06.2009 № 16-15/065190). 

В подтверждение указанных расходов налогоплательщиком в адрес налогового органа, а также в адрес арбитражного суда представлены справка заместителя начальника ОНДиПР по МО г. Салехард УНДиПР ГУ МЧС России по ЯНАО от 11.10.2016 года №593-2-16-30 (том 40 л.д. 14), согласно которой 11.06.2009 года в 03 часа 34 минуты произошел пожар в помещении магазина «Кристалл», расположенного по адресу: 

<

...>, в результате пожара огнем повреждено 250 кв.м. чердачного помещения и 120 кв.м. складских помещений и торгового зала. А также представлены инвентаризационные описи товарно-материальных ценностей на сумму 11559149 руб. 76 коп. №1 от 14.06.2009 года (том 41 л.д. 94-156) и на сумму 4603285 руб. №2 от 14.06.2009 года (том 41 л.д. 158-162).

Факт пожара на указанном объекте, а следовательно и факт чрезвычайной ситуации, налоговый орган не оспаривает. Кроме того, налоговый орган не представил доказательств опровергающих размер ущерб.

Суд считает необходимым отметить, что положения статей 247, 265 НК РФ не ставят возможность признания убытков от пожара в зависимость от предъявления претензий о возмещении потерь. Для включения убытков в состав внереализационных расходов необходимо подтвердить наличие самих убытков, установить их размер и определить, к какому отчетному (налоговому) периоду они относятся. Такие доказательства обществом были представлены, суд на основе их анализа счел их допустимыми и подтверждающими размер расходов.

Таким образом, доводы налоговой инспекции об отсутствии документального подтверждения понесенных расходов, отнесенных к внереализационным расходам, являются необоснованными и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Также неправомерны доводы налогового органа о том, что налогоплательщиком в качестве ущерба заявлена полная сумма затрат, понесенных на приобретение уничтоженных пожаром товарно-материальных ценностей, включая сумму НДС. При этом, в письме Минфина России от 15.05.2008 года №03-07-11/194 указано, что выбытие товаров в связи с пожаром объектом обложения НДС не является. В связи с этим суммы НДС, уплаченные по товарам (работам, услугам), использованным при осуществлении операций, не признаваемых объектами обложения НДС, вычету не подлежат.

Согласно представленным налогоплательщиком в материалы дела инвентаризационным описям, усредненная себестоимость товара указана без НДС. Поскольку налоговым органом доказательств, опровергающих факт отражения стоимости товара, уничтоженного пожаром без НДС, не доказан, постольку доводы заинтересованного лица о том, что налогоплательщиком в качестве ущерба заявлена полная сумма затрат, понесенных на приобретение уничтоженных пожаром товарно-материальных ценностей, включая сумму НДС, являются несостоятельными и подлежат отклонению.

В силу чего доначисления налога на прибыль организаций в результате исключения из состава расходов по налогу на прибыль организаций расходов ущерба от пожара магазина в размере 16162435 руб., неправомерны.

В части расходов в виде стоимости приобретенных товаров.

В силу положений п. 1 статьи 272, п. 1 статьи 268, статьи 320 НК РФ отнесение в целях налогообложения расходов в виде стоимости приобретенных товаров, признаваемых прямыми, осуществляется не в периоде их несения, а по мере реализации этих товаров. При этом предусматривается определение стоимости приобретения товаров, отгруженных, но не реализованных на конец месяца, для того, чтобы данная стоимость не учитывалась в расходах до момента реализации этих товаров. Следовательно, прямые расходы в виде стоимости приобретения товаров уменьшают доходы от реализации именно указанных товаров.

В свою очередь, ИФНС не приняло к сведению, что на начало периода Общество имело значительные остатки товаров на складах. По данным бухгалтерского учета Общества на 01.01.2009 год на счете 41 «Товары» учтен остаток в сумме 86 011 359,10 руб.

При этом приобретено товара в 2009 году (без учета взаимоотношений с ИП ФИО7) на сумму 191 086 033,91 руб., всего в 2009 году товара на общую сумму 277 097 393,01 руб. В свою очередь, себестоимость реализованного товара составила в 2009 году 237 460 961,16 руб. 

В 2010 году (без учета взаимоотношений с ИП ФИО7) приобретено товара на сумму 266 567 764,22 руб., всего в 2010 году было товара на общую сумму 306204196,07 руб., при этом себестоимость реализованного товара составила в 2010 году 303831138,47 руб.

Данные операции подтверждаются предоставленными заявителем в материалы дела документами (анализ счета 41 за 2009 и 2010 гг., анализ субконто по счету 60 и 76 за 2009 и 2010 гг.).

Суд считает необходимым отметить, что налоговым органом не оспаривается объем и стоимость приобретенного Обществом в 2009-2010 годах товара (налоговым органом оспаривался закуп товара только в части контрагента ИП Скрынник). Однако, как установлено судом, стоимость реализованного товара, определяющая расходы по налогу на прибыль организации не включает хозяйственные операции по закупу товара у  ИП ФИО7, первичные документы по взаимоотношениям с которым исключены из материалов дела. 

Соответственно доводы налогового органа не могут быть приняты как законные, обязательства определенные Обществом являются достоверными.

Сумма налогового обязательства по налогу на прибыль составила: за 2009 год - 1920615,09 руб., за 2010 год - 1 084 418,53  руб.

Признавая оспариваемый ненормативный акт недействительным в рассматриваемой части, суд первой инстанции исходит из недоказанности налоговым органом получения обществом необоснованной налоговой выгоды и нереальности сделок общества по приобретению товара для дальнейшей перепродажи в 2009-2010 годы, при этом суд полагает, что сведения, содержащиеся в первичных документах, являются достоверными.

В ходе сверки налоговых обязательств, налоговому органу 07.11.2016 года были предоставлены все необходимые регистры налогового бухгалтерского учета. Претензии по составу себестоимости реализованной продукции в рамках ст. 320 НК РФ не были сформулированы налоговым органом, контррасчета себестоимости реализованной продукции не представлено. Налоговый орган ссылается только на данные книг покупок Общества, не проанализировав состав реализованной продукции. Обществом 27.01.2017 года налоговому органу были предоставлены дополнительно запрошенные документы, а именно анализы счетов по расчетам с контрагентами в разрезе субконто. 

Анализ представленных налогоплательщиком в материалы дела документов, в том числе анализ счета 41 за 2009 год, анализ счета 41 за 2010 год, анализ счета 66 по субконто «Контрагенты» за 2009 год, анализ счета 76.5 по субконто «Контрагенты» за 2009 год, анализ счета 60 по субконто «Контрагенты» за 2009 год, анализ счета 66 по субконто «Контрагенты» за 2010 год, анализ счета 76.5 по субконто «Контрагенты» за 9 месяцев 2010 года, анализ счета 60 по суб конто «Контрагенты» за 9 месяцев 2010 года, позволяет прийти к выводу о наличии  реально понесенных налогоплательщиком расходов в виде стоимости реализованных товаров.

В силу вышеизложенного, решение налогового органа подлежит признанию незаконным в части доначисления налога на прибыль организаций  за 2009 год в размере 22882873 руб., за 2010 год в размере 16 039 781 руб., за 2011 год в размере 26976625 руб. (то есть в полном объеме, поскольку в 2011г. ЕНВД не применялся, каких-либо нарушений в части ЕНВД не выявлялось, доначисление произведено расчетным путем, который признан судом недостоверным).

По мнению заявителя, должностными лицами налогового органа были превышены полномочия при осуществлении допросов свидетелей, поскольку все протоколы допросов содержат одинаковые фразы, в связи с этим общество считает протоколы допросов ненадлежащими доказательствами.

Данный довод налогоплательщика подлежит отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с пп.12 п.1 ст.31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

Порядок участия свидетеля при проведении налогового контроля определен в ст.90 Налогового кодекса РФ. В качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Не могут допрашиваться в качестве свидетеля:

1) лица, которые в силу малолетнего возраста, своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля;

2) лица, которые получили информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей, и подобные сведения относятся к профессиональной тайне этих лиц, в частности адвокат, аудитор.

Физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации.

Показания свидетеля могут быть получены по месту его пребывания, если он вследствие болезни, старости, инвалидности не в состоянии явиться в налоговый орган, а по усмотрению должностного лица налогового органа - и в других случаях.

Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Из представленных заявителем в материалы дела протоколов допросов свидетелей не усматривается каких-либо нарушений положений ст.90 Налогового кодекса РФ. Все протоколы соответствуют требованиям приказа ФНС России от 31.05.2007 № ММ-3-06/338@, содержат необходимые сведения, подписи свидетелей. Свидетелям под роспись разъяснены их права, в протоколах содержатся подписи свидетелей об отсутствии замечаний. Из материалов дела не следует, что кто-либо из свидетелей подвергался в ходе допросов давлению со стороны должностных лиц налогового органа, а также, что кто-либо из допрошенных лиц не мог быть допрошен в качестве свидетеля в связи с обстоятельствами, указанными в п.2 ст.90 Налогового кодекса РФ.

При указанных обстоятельствах требование заявителя подлежит частичному удовлетворению.

Расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат взысканию с заинтересованного лица на основании ч.1 ст.110 АПК РФ, поскольку положение пп.1.1 п.1 ст.333.37 Налогового кодекса РФ, предусматривающее освобождение государственных органов и органов местного самоуправления от уплаты государственной пошлины, не применяется при распределении судебных расходов между лицами, участвующими в деле.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

 

                                                            РЕШИЛ:

 

Уточненное требование Общества с ограниченной ответственностью «Оптторгсервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Ямало-Ненецкому автономному округу №11-16/17 от 11.03.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

-доначисления налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2009 года в размере 1917111 руб., за 2 квартал 2009 года в размере 2 173 375 руб., за 3 квартал 2009 года в размере 919 004 руб., за 4 квартал 2009 года в размере 2124627 руб., за 1 квартал 2010 года в размере 1151709 руб., за 2 квартал 2010 года в размере 2209740 руб., за 4 квартал 2010 года в размере 5 542 282 руб., за 4 квартал 2010 года (излишне возмещенный) – 3037787 руб., за 1 квартал 2011 года в размере 10680724 руб., за 2 квартал 2011 года в размере 8783355 руб., за 3 квартал 2011 года в размере 7136797 руб., за 4 квартал 2011 года в размере 6370371 руб.,   за 1 квартал 2011 года (излишне возмещенный) в размере 3087018 руб., а также в части соответствующих сумм пени и налоговых санкций,

-доначисления налога на прибыль организаций за 2009 год в размере 22882873 руб., за 2010 год в размере 16 039 781 руб., за 2011 год в размере 26 976 625 руб., а также в части соответствующих сумм пени и налоговых санкций,

-единого социального налога за 2009 год в сумме 928 574 руб., а также в части соответствующих сумм пени,

-в части привлечения к налоговой ответственности в соответствии со ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов, необходимых для осуществления налогового контроля в виде штрафа в размере 3272000 руб., по п. 2 ст. 120 НК РФ за грубое нарушение организаций правил учета доходов и (или) расходов объектов налогообложения, совершенные более одного налогового периода в виде штрафа в размере 30 000 руб.

В остальной части заявленные требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 17.12.2004, место нахождения: 629008, Ямало-Ненецкий АО, 

<

...>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Оптторгсервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в апелляционном порядке в Восьмой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа. 

Судья

Н.М. Садретинова