/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-624/2019

04 марта 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 марта 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи  И.А. Тарасова

 

Судей: Г.А. Камалиевой, Н.Ю. Мельниковой

 

в отсутствие представителей участвующих в деле лиц

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «УСК МОСТ»

на решение от 07.09.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2018

по делу № А04-5060/2018 Арбитражного суда Амурской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Сутырина М.В.;                     в апелляционной инстанции судьи Гричановская Е.В., Иноземцев И.В., Тихоненко А.А.

по иску Государственного казенного учреждения управление автомобильных дорог Амурской области «Амурупрадор» (ОГРН 1022800511458,                        ИНН 2801025890, адрес (место нахождения): 675000,  Амурская область,                        г. Благовещенск, ул. Зейская, 206)

к акционерному обществу «УСК МОСТ» (ОГРН 1027739060942,                         ИНН 7702322731, адрес (место нахождения): 121151, г. Москва, наб. Тараса Шевченко, 23А-21М, эт. 11 сек. С)

о взыскании 674 990, 89 руб.

Государственное казенное учреждение управление автомобильных дорог Амурской области «АМУРУПРАДОР» (далее – ГКУ «АМУРУПРАДОР») обратилось в Арбитражный суд Амурской области к акционерному обществу «УСК МОСТ»  (далее – АО «УСК МОСТ»)  с иском о взыскании пени  по контракту от 01.12.2014 № 4541 за период с 01.06.2015 по 30.06.2015  в размере 674 990,89 руб. в связи с нарушением ответчиком сроков, установленных контрактом и календарным планом, для определенных видов работ.

Решением суда от 07.09.2018, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2018, исковые требования удовлетворены в части:  с ответчика в пользу                         истца взысканы пени в размере 165 000 руб. и почтовые расходы в сумме 114,98 руб.   В удовлетворении остальной части иска отказано.

АО «УСК МОСТ», не согласившись с принятыми судебными актами, обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой  просит их в части удовлетворенных требований отменить, в заявленном иске полностью отказать. По мнению заявителя жалобы, измененным календарным планом промежуточные сроки выполнения работ перенесены на более поздние даты; стороны договорились после 01.07.2015 пени не начислять, поэтому пени не подлежат начислению и до этой даты; изменение промежуточных сроков не противоречит условиям контракта.

ГКУ «АМУРУПРАДОР» отзыв на кассационную жалобу ответчика не представило; заявило ходатайство о рассмотрении настоящей кассационной жалобы в отсутствие его представителя.

АО «УСК МОСТ», извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда, явку своих представителей в судебное заседание кассационной  инстанции не обеспечило.

Проверив правильность применения судами обеих инстанций норм материального и процессуального права, Арбитражный суд Дальневосточного округа находит кассационную жалобу безосновательной исходя из следующего.

Как установлено судом из материалов дела, 01.12.2014 между ГКУ «АМУРУПРАДОР» (государственный заказчик) и АО «УСК МОСТ» (генеральный подрядчик) заключен государственный контракт № 4541,                    по условиям которого (пункт 1.1) генеральный подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по реконструкции автомобильной дороги «Зея-Тыгда», км33-км40 с реконструкцией мостового перехода через р.Уркан на 36 км и мостового перехода через р.Подбиралиха на 34 км                             в соответствии с проектно-сметной документацией, а государственный заказчик обязался осуществлять приемку выполненных работ и оплачивать их в соответствии с условиями контракта.

Общая стоимость работ по контракту (в редакции дополнительного соглашения от 25.01.2018 № 11) составляет 2 186 809 608,00 руб., включая сумму налога на добавленную стоимость (НДС) (пункт 3.1 контракта).

В соответствии с пунктом 5.1 контракта срок выполнения работ:                начало – с момента заключения контракта, окончание выполнения работ и ввод объекта в эксплуатацию – 35 месяцев с момента заключения контракта.

В пункте 5.2. контракта стороны согласовали, что календарные сроки выполнения работ по объекту и сроки завершения отдельных этапов работ определяются календарным планом производства строительно-монтажных работ, который разрабатывается в проекте производства работ (ППР).

В силу пункта 5.3. контракта объем работ по контракту должен быть исполнен в соответствии с календарным планом и графиком финансирования (Приложение № 2 к контракту) в пределах лимитов бюджетных обязательств.

Дата окончания работ, а также даты выполнения плановых объемов строительно-монтажных работ, определенных календарным планом, являются исходными для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков реконструкции объекта (пункт 5.4. контракта).

Пунктом 6.3. контракта определено, что календарный план составляется с помесячной разбивкой показателей, как в стоимостном, так и в физическом выражении.

В соответствии с согласованным календарным планом к контракту наименования работ: № 117. Береговые опоры на сумму 7 799 293 руб.,                        № 120. Промежуточные опоры (земляные работы) на сумму                                   1 446 547,00 руб., № 133. Переустройство кабеля связи на сумму                                          497 898 руб., № 134. Защита кабеля связи на сумму 92 025 руб., № 135.                        Рубка просеки на сумму 10 624,00 руб., № 137. Переустройство кабеля связи на сумму 4 482 334,00 руб., № 139. Рубка просеки на сумму 35 537 руб. должны быть выполнены подрядчиком в мае 2015 г. (до 31.05.2015).

Поскольку к 30.06.2015 генеральным подрядчиком указанные работы выполнены и сданы не были, то есть обязательства по контракту им не исполнены в установленный контрактом срок, на основании пункта 11.3 контракта генеральным заказчиком начислены пени в размере                               821 748,81 руб. за нарушение сроков исполнения обязательств по названным видам работ.

При этом из обеспечения были удержаны пени в размере 146 757,92 руб. по работам в календарном плане: № 118 Береговые опоры (земляные работы), № 136 Переустройство ВЛ-10кВ, № 120. Промежуточные опоры (земляные работы) частично на сумму 36 039,88 руб.

Генеральному подрядчику направлялись претензии от 11.11.2015                        № 4415, от 04.05.2018 № 2078 с требованием выплатить пени за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, которые до настоящего времени им не исполнены, в связи с чем ГКУ «АМУРУПРАДОР» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Рассматривая его, суды обеих инстанций исходили из положений    статей 309, 310, 702, 708, 720, части 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) об исполнении обязательств по государственному контракту.

В силу статей 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней) – определенной договором денежной суммой, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Согласно условиям пункта 11.3 заключенного контракта в случае просрочки генеральным подрядчиком исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, генеральный подрядчик уплачивает государственному заказчику пеню. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер пени определяется в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063,                     но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Генеральным подрядчиком. Факт нарушения генеральным подрядчиком сроков выполнения этапов работ и наличие его вины в рассматриваемый период судом был установлен.

Также судом выяснено, что протоколом технического совета                         ГКУ «АМУРУПРАДОР» от 05.08.2015 с участием АО «УСК МОСТ» было решено не применять штрафные санкции с 01.07.2015.

На основании статьи 333 ГК РФ пени, рассчитанные истцом за просрочку выполнения ответчиком обязательств за период с 01.06.2015 по 30.06.2015 в размере 674 990,89 руб., суд уменьшил исходя из двукратной ключевой ставки Банка России и сумм неисполненных по видам работ обязательств.

При этом судом учтено, что удержанные заказчиком частично пени                  по пункту 120 Промежуточные опоры (земляные работы) на общую сумму                    1 446 547,00 руб. в размере 36 039,88 руб. соотносятся пропорционально с суммой невыполненного обязательства 728 078,35 руб., поэтому,                              по указанному пункту суд исходил из оставшегося неисполненным обязательства на сумму 718 468,65 руб.

Таким образом, по расчету суда сумма пени за период с 01.06.2015 по 30.06.2015, соразмерная последствиям нарушения обязательств, составляет 165 000 руб. и является достаточной мерой для компенсации потерь истца, что соответствует разъяснениям, изложенным в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81.

В остальной части взыскания пени ГКУ «АМУРУПРАДОР» отказано                    в виду неверного расчета истцом и ее уменьшением судом.

В данной части иска судебные акты сторонами не оспариваются.

АО «УСК МОСТ» в апелляционной и кассационной жалобах ссылается на то, что промежуточные сроки выполнения работ перенесены, после 01.07.2015 решено пени не начислять, а, следовательно, и до этой даты тоже.

Указанный довод отклонен судом по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 34 Федерального закона                             от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг  для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев,                            в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

По правилам пункта 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, при заключении при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 этого Федерального закона.

В материалы дела представлен протокол технического совета                                    ГКУ «АМУРУПРАДОР» от 10.02.2015, на котором рассматривалось предложение АО «УСК МОСТ» провести смещение пикетажного положения опор вдоль продольной оси моста на 4-5 метров, запроектировать свайное основание с применением призматических свай вместо свай-оболочек.

Судом установлено и отражено в протоколе, что такие изменения в проектной документации приняты ГКУ «АМУРУПРАДОР» при условии соблюдения сроков начала производства работ по устройству фундамента опор по ранее согласованному календарному плану.

Также в данном протоколе зафиксировано утверждение АО «УСК МОСТ», что корректировка проектной документации позволит обеспечить выполнение объемов работ в соответствии с утвержденным календарным графиком.

17.12.2015 АО «УСК МОСТ» по своей инициативе направило скорректированный календарный план производства работ, в котором сроки спорных работ перенесены на октябрь 2015, 2016 года.

По работам по защите и переустройству кабеля связи, рубке просеки ответчик указывал на их взаимосвязь с работами по переустройству                      ВЛ-10кВ, на которое к их началу закончилось действие технических условий, о чем истцу было известно.

По признанию суда приведенные ответчиком доводы не свидетельствуют об отсутствии вины подрядчика в нарушении обязательства.

Согласно статье 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Из пункта 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), следует, что сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Закона о контрактной системе) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта. Стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом.

Статьей 702 ГК РФ  определено, что начальный и конечный сроки выполнения работы, а также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) являются существенным условием договора подряда, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы

В спорных правоотношениях сроки завершения отдельных этапов работ определяются календарным планом производства строительно-монтажных работ, который является приложением к контракту.

Положениями Закона № 44-ФЗ и условиями заключенного между сторонами контракта не предусмотрено изменение промежуточных сроков выполнения работ изготовлением новой редакции календарного плана, а также не соответствует обязательным требованиям исполнения контракта на условиях, указанных в документации.

Поскольку инициатива изменений в проект по видам опор исходила от генерального подрядчика с условием соблюдения ранее установленных сроков, в том числе промежуточных, и корректировка календарного плана осуществлена за сроками, по которым заявлено взыскание, суд не исключил вину АО «УСК МОСТ» в просрочке обязательства.

По оценке суда нарушение сроков по работам по защите и переустройству кабеля связи, рубке просеки не может быть обусловлено окончанием действия технических условий по переустройству ВЛ-10кВ,                  так как в случае надлежащего исполнения ответчиком обязательств в срок, технические условия являлись действующими.

Установив, что генеральный подрядчик приступил к работам за установленными сроками, суд признал, что технические условия прекратили действие.

Судом также учтено, что ГКУ «АМУРУПРАДОР» не взыскивает                        в судебном порядке пени по переустройству ВЛ-10кВ, а также от отсутствие прямой взаимосвязи и обусловленности устройства кабеля связи и рубки просеки с выполнением работ по ВЛ-10кВ.

При таких обстоятельствах  суд правомерно удовлетворил требования истца в указанной части на основании названных выше норм закона.

Доводы заявителя кассационной жалобы были предметом исследования в судах обеих инстанций, где получили соответствующую оценку, пересмотр которой не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу части 2 статьи 287  АПК РФ.

Таким образом, обжалуемые судебные акты являются законными и обоснованными, поэтому они изменению, а кассационная жалоба удовлетворению – не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 07.09.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2018 по делу № А04-5060/2018 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия,                     в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

 

Председательствующий судья                                           И.А. Тарасов

 

Судьи                                                                                    Г.А. Камалиева

Н.Ю. Мельникова