ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №А40- 156803/19-76-1210

г. Москва

07 июля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 07 июля 2020 года

Полный текст решения изготовлен 07 июля 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы

в составе судьи  Н.П. Чебурашкиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания М.-ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску АО «Военторг»

к ООО «Меркурий»

о взыскании договорной неустойки (штрафа) за ненадлежащее исполнение договора на оказание услуг по организации питания для нужд Министерства обороны Российской Федерации №ОП-17-17 от 30.12.2016 года в размере 84 797,48 руб.,

третье лицо: Министерство обороны Российской Федерации,

при участии

от истца: ФИО2 по дов от 05.11.2019;

от ответчика: ФИО3 по дов от 14.03.2020г.;

от третьего лица: не явился, извещён

УСТАНОВИЛ:

АО «Военторг» обратилось с иском о взыскании с ООО «Меркурий» договорной неустойки (штрафа) за ненадлежащее исполнение договора на оказание услуг по организации питания для нужд Министерства обороны Российской Федерации №ОП-17-17 от 30.12.2016 года в размере 84 797,48 руб.

Определением от 23 августа 2019 года суд перешёл к рассмотрению по общим правилам искового производства, дело назначено к предварительному судебному заседанию на 10.10.2019 года.

Определением от 10 октября 2019 года дело назначено к судебному заседанию на 14. ноября 2019 года.

Протокольными определениями рассмотрение дела неоднократно откладывалось как по ходатайству сторон, так и в связи с необходимостью представления дополнительных доказательств по делу в соответствии со ст.158 АПК РФ.

В связи с тем, что проведение судебного заседания невозможно в связи с принятыми в соответствии с Постановлением Президиума Верховного суда Российской Федерации т Президиума Совета судей Российской Федерации от 18.03.2020 в Арбитражном суде г. Москвы мерами, связанными с угрозой распространения новой вирусной инфекции, определением от 27 марта 2020 года судебное заседание отложено на 26 мая 2020 года, затем на 02.07.2020 года.

Ответчик не признал исковые требования не признает по основаниям, изложенным в отзыве.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, суд установил.

30 декабря 2016 года между Акционерным обществом «Военторг» (далее - заказчик/истец) и обществом с ограниченной ответственностью «Меркурий» (далее - исполнитель/ответчик) заключен договор на оказание услуг по организации питания для нужд Министерства обороны Российской Федерации № ОП-17-17 (далее - договор).

Согласно договору, исполнитель обязуется оказать услуги по организации питания в войсковых частях и иных организациях, подведомственных Министерству обороны Российской Федерации (далее - получатель услуг (пункт 1.1.2 договора, приложение № 5 к договору разнарядка)).

Согласно пункту 3.3.4 договора заказчик вправе в любое время осуществлять контроль за ходом, объемом, качеством и сроками оказания услуг. Вместе с тем, обязательства по договору исполнителем выполняются ненадлежащим образом. В ходе проверки исполнения договора выявлены нарушения пунктов 3.2.1 и 3.2.2 договора, а именно нарушения, предусмотренные пунктами 8.3 договора.

В соответствии со ст. 309 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Согласно ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, если иное не предусмотрено законом или договором (иное не предусмотрено).

В силу ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Разделом 8 договора предусмотрена ответственность сторон.

Дополнительным соглашением № 5 к договору установлена новая редакция положений об ответственности сторон (раздел 8.3 договора) за невыполнение и (или) ненадлежащее выполнение условий договора. Согласно данному соглашению, исполнитель уплачивает заказчику штраф за неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение обязательств по договору, в размерах, определяемых в соответствии с п. 3 правил утвержденных постановлением правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. № 1042. Штраф исчисляется от цены этапа оказания услуг по договору по каждому установленному факту нарушений.

В соответствии с п. 8.4 договора исполнитель уплачивает заказчику штраф за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору в размере 20 МРОТ.

Согласно пункту 8.15 договора, предусмотренные договором неустойки (штрафы, пени) предъявляются по каждому факту выявленного нарушения, о чем составляется соответствующий акт.

Составленный акт подписывается лицом проводившим проверку и исполнителем (пункт 8.16 договора) и служит основанием для применения штрафных санкций. Исполнитель вправе отразить в акте особое мнение (возражение) по факту выявленного нарушения.

Также, пунктом 8.17 договора установлено, что в случае отказа исполнителя от подписи акта, акт подписывается членами комиссии, назначенной приказом заказчика (или получателя услуг), либо иным уполномоченным на проведение проверки лицом. При этом, в акте производится отметка об отказе исполнителя подписать акт.

Пунктом 8.16 договора установлено, что основанием для предъявления штрафных санкций являются также акты проверок получателя услуг, Минобороны России, других уполномоченных на проведение проверок государственных органов, поступивших в адрес заказчика.

По делу в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных исковых требований относительно предмета спора, привлечено Министерство обороны Российской Федерации для выявления факта нарушенного права истца по нарушениям, указанным в исковом заявлении.

Представитель Министерства обороны российской Федерации в судебное заседание не явился.

Представитель истца пояснил, что третьего лицо не предъявляло претензии по данным нарушениям.

Таким образом, права истца не нарушены, оснований для обращения с исковыми требованиями у истца не было.

Цель договорных обязательств исполнителя и соисполнителя, возникших в силу ст. ст. 8, 307, 702, 706, 779, 783 ГК РФ - удовлетворение потребностей получателей услуг в организации питания военнослужащих.

Именно получатель от лица Государственного заказчика в соответствии с пл. 1.1.2, 6.2, 6.3 Госконтракта и пп.1.1.2, 6.1, 6.3 договора уполномочен осуществлять (и осуществляет) приёмку услуг, оказанных соисполнителем.

Согласно сведениям в ежедневных актах приемки услуг получателем услуги приняты, замечания к качеству оказанных услуг отсутствуют, услуги оплачены государственным заказчиком в адрес АО «Военторг» в полном объеме (доказательства, что государственным заказчиком с АО «Военторг» удержаны какие-либо суммы за нарушения, указанные в исковом заявлении, истцом не предоставлены).

В соответствии с ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных прав и законных интересов.

В определениях Верховного Суда РФ от 24.02.2015г. №5-КГ 14-131 и от 12.02.2018г. № 308-ЭС17-22116 по делу №А32-26315/2017 отмечается что, «в системе действующего правового регулирования неустойка, являясь способом обеспечения обязательств и мерой гражданско-правовой ответственности, носит компенсационный характер. При этом, выплата кредитору неустойки предполагает такую компенсацию его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом».

Согласно позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.07.2014 № 5467/14 «неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором».

Вместе с тем, в ходе рассмотрения дела АО «Военторг» не указало какие интересы истца были нарушены ответчиком, а также какие убытки понес истец, при том условии, что Государственный заказчик и непосредственный получатель услуги опровергают нарушения, указанные в актах проверок истца.

Таким образом, требования исполнителя к соисполнителю в данном случае не могут носить компенсационный характер, а право на получение неустойки у истца не возникает ввиду отсутствия нарушения прав и интересов истца.

В определении Верховного Суда РФ от 20.03.2017г. №303-ЭС17-2376 по делу №А59-913/2016 отмечается, что «превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции».

Также на стр. 4 постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.07.2014 № 5467/14 указано: «Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции».

Согласно п. 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Согласно исковому заявлению истцом к ответчику применены штрафные санкции по п. 8.3.11. договора за несоблюдение норм выхода готовых блюд, установленных требованиями законодательства Российской Федерации и договором, а именно 19.11.18 в столовой № 9/30 ФГКУ «411 ВКГ» МО РФ МО РФ: средний выход мясного блюда «Биточки из говядины жареные», вместо запланированных по раскладке продуктов 99 г составил 93 г. Общая масса десяти порций составила 928 г. Одна порция представлена исполнителем услуг одним биточком. отклонение расчетной массы порции от фактической составило 99 г - 93 г = 6 г (6 %). Допустимая норма отклонения установлена ±3%; средний выход мясного блюда «Биточек из говядины паровой», вместо запланированных по раскладке продуктов 101 г составил 94 г. Общая масса десяти порций составила 944 г. Отклонение расчетной массы порции от фактической составило 101г-94г = 7г (6,9 %). Допустимая норма отклонения установлена ± 

В силу п. 8.16. договора (в редакции дополнительного соглашения) исполнитель (ответчик) вправе отразить в акте особое мнение (возражение) по фактам выявленных нарушений.

С актом плановой проверки от 19.11.18 представитель ответчика был ознакомлен. С результатами проверки не согласился, представлены пояснения.

Согласно пояснениям представителя ответчика, инспектором истца производилось контрольное взвешивание не на контрольных весах, в нарушение п. 467 руководства по организации питания.

Соответствие среднего выхода блюд подтверждается измерениями веса мясных порций блюд на контрольных весах, представленными представителем ответчика.

При взвешивании на контрольных весах и при контроле получателя услуг (государственного заказчика): средний выход мясного блюда «биточки из говядины жареные», вместо запланированных по раскладке продуктов 99 г составил 100 г. Общая масса десяти порций составила 1 000 г. (масса тары выставлена на «ноль» и не учитывалась). Одна порция представлена исполнителем услуг одним биточком. Отклонение расчетной массы порции от фактической составило 100 г - 99 г = + 1 г.

-средний выход мясного блюда «Биточек из говядины паровой», вместо запланированных по раскладке продуктов 101 г составил 102,8 г. Общая масса десяти порций составила 1 028 г. Отклонение расчетной массы порции от фактической составило 102,8 г - 101 г = + 1,8 г.

Согласно п. 1.1.4 Технического задания к договору, стороны определили, что «Руководство по организации питания личного состава воинских частей и учреждений вооруженных сил РФ» является одним из руководствующих документов.

В соответствии с п. 467 руководства по организации питания личного состава воинских частей и учреждений вооруженных сил РФ, для проверки фактического выхода готовых порций и блюд в обеденном зале оборудуется "уголок контроля", который включает спецподставку (в стене) с белыми циферблатными весами, на платформе которых красной краской сделана надпись "Контрольные весы", комплект гирь и контрольной посуды.

В акте плановой проверки не указаны марки и модель весов, на которых инспектор истца производил взвешивание, не указана дата их последней поверки.

В этой связи, данные о выходе блюд, полученные не на контрольных весах, а также ввиду отсутствия сведений о поверке, не могут быть признаны достоверными.

В силу п. 1 ст. 430 ГК РФ договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу.

В соответствии с п. 6.1 договора приемка оказанных услуг по объему, качеству и соответствию требованиям, установленным в договоре, и контроль качества хода оказания услуг производится ежедневно получателем с оформлением ежедневного акта сдачи-приемки услуг по форме, установленной приложением № 1 к договору (далее - ежедневный акт сдачи-приемки). Ежедневный акт сдачи-приемки составляется и подписывается исполнителем и получателем в конце каждого дня.

Согласно п. 6.3. договора в случае выявления в ходе оказания услуг несоответствия их условиям договора получатель (заказчик) с привлечением исполнителя составляют акт о выявленных недостатках оказанных услуг, в котором указываются выявленные несоответствия оказанных услуг условиям договора, необходимые доработки со стороны исполнителя и сроки доработок и исправлений. О наличии замечаний к оказанным услугам получателем (заказчиком) делается отметка в ежедневном акте сдачи-приемки, к нему прилагается акт о выявленных недостатках. К акту о выявленных недостатках прилагаются копии документов и (или) фотографии, подтверждающие наличие нарушения.

В силу п. 2.4.4. Технического задания к договору до начала раздачи готовой пищи поварами ее качество проверяют должностные лица госпиталя.

Согласно п. 2.1 технического задания к договору графы 1-10 книги учета контроля за качеством приготовления пищи ф. 33 (далее по тексту - книга ф.ЗЗ) заполняются должностными лицами исполнителя, а графы 11 - 16 - должностными лицами получателя. При оформлении новой книги ф. 33 старая книга сдается в продовольственную службу воинской части (учреждения) и хранится в соответствии с установленными руководящими документами сроками. Оформление новой книги ф. 33 возлагается на получателя.

В силу положений договора (п. 6.1), а также Приказа МО РФ № 888 от 21.06.2011 (п. 47) получатель услуг (Государственный заказчик) ежедневно осуществляет контроль за оказанием услуг ответчиком. Результаты контроля отражаются в ежедневном акте сдачи-приемки услуг, где услуги принимаются по количеству и качеству (согласно п. 47 Приказа МО РФ № 888 от 21.06.2011, п. 6.1 договора).

Соответствие выхода готовых блюд требованиям договора подтверждается: ежедневным актом сдачи-приемки, подписанным без замечаний сведений о несоответствии выхода готовых блюд требованиям договора не содержится в акте. При контрольном взвешивании данные среднего выхода соответствовал данным указанным в раскладке продуктов, что отражено в п. 6 ежедневного акта сдачи-приемки; записями в книге учета контроля за качеством приготовления пищи. В графе 16 стоит отметка о полновесности порций, заверенная подписью получателя услуг. Все записи в книге ф.ЗЗ заверены подписями должностных лиц получателя услуг, оснований не доверять указанным записям нет.

Таким образом, данные, указанные в акте проверки, составленном истцом, содержат сведения, которые противоречат данным, указанным в ежедневном акте сдачи-приемки оказанных услуг и книге учета контроля за качеством приготовления пищи.

В силу п. 32 Приказа МО РФ от 21.06.2011 № 888 продукты с продовольственного склада в столовую воинской части для приготовления пищи отпускаются под роспись мастеру по технологии приготовления пищи (инструктору-повару, инструктору-коку, старшему повару, старшему коку) в присутствии дежурного по столовой на каждый прием пищи по требованию-накладной, выписанной в 2 экземплярах на основании раскладки продуктов и данных книги учета движения питающихся, ведущейся в воинской части должностным лицом, назначенным приказом командира воинской части.

Процесс передачи со склада в столовую контролируется ответственным сотрудником получателя услуг.

Так, в соответствии с накладными от 19.11.18г., получателем услуг количество передаваемых со склада в столовую продуктов проверено, замечаний не зафиксировано, все продукты для приготовления запланированных блюд выданы с продовольственного склада в столовую в полном объеме.

Получатель услуг, в силу своих обязанностей находится на объекте оказания услуг. Проверка проходила при присутствии получателя услуг (Государственного заказчика), но со стороны получателя услуг в адрес ответчика рапорты о несоответствии оказанных услуг не поступали. Акт приемки услуг, в понимании ст. 720 ГК РФ, подписанный без замечаний подтверждает отсутствие нарушений условий договора ответчиком.

Договор не предоставляет права АО «Военторг» в одностороннем порядке производить отметки в ежедневном акте, составленным третьими лицами без участия АО «Военторг», тем более, что поставивший отметку ФИО4 в проверке не участвовал (согласно акту плановой проверки, проверку проводил ФИО5), т.е. сделал отметку об обстоятельствах, свидетелем

Договор, заключенный между истцом и ответчиком является договором возмездного оказания услуг. Глава 39 ГК РФ регулирует взаимоотношения сторон по договору возмездного оказания услуг.

Согласно ст. 783 ГК РФ общие положения о подряде (ст. 702 - 729) и положения о бытовом подряде (ст. 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит ст. 779 - 782 настоящего кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

В соответствии с п. 3 ст. 720 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Выявленные нарушения инспектором истца не являются скрытыми недостатками по своей природе. Таким образом, получатель услуг при приемке услуг должен был обнаружить указанные нарушения и отразить в ежедневном акте, однако, в ежедневном акте никаких замечаний или нарушений получателем услуг не выявлено.

Согласно исковому заявлению истцом к ответчику применены штрафные санкции по п. 8.3.4. договора за не выполнение и (или) нарушение исполнителем требований, предъявляемых санитарно-эпидемиологическими правилами к санитарной обработке помещений, на которых оказываются услуги по организации питания, а именно 13.11.18 в столовой № 9/6 в/ч 47062: температура мясного блюда «Говядина отварная порционная», приготовленного по норме №1 (общевойсковой паек), при раздаче составила 36,1°С.

Согласно п. 8.15 дополнительного соглашения № 5 от 16.01.18 предусмотренный настоящим договором штрафные санкции (штрафы, пени) предъявляются по каждому факту выявления нарушения, о чем составляется соответствующий акт.

С актом плановой проверки от 13.11.18 представитель ответчика был ознакомлен. С результатами проверки не согласился, представлены возражения.

Согласно возражениям представителя ответчика, проверяющим измерение проводилось бесконтактным пирометром, который измеряет температуру поверхности тела. Температура в толще блюда не проверялась.

Согласно п. 5.3 ГОСТ Р 56746-2015/ISO/TS 22002-2:2013 «Программы предварительных требований по безопасности пищевой продукции. Часть 2. Общественное питание» (утв. Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 23 ноября 2015 г. № 1939-ст) если после окончания жарки, варки или комбинированной тепловой обработки пищевой продукции готовые блюда не подлежат немедленному употреблению, следует провести их охлаждение как можно быстрее или поддерживать их температуру на уровне не ниже 63 °С (нормы параметров продолжительности и температуры должны соответствовать санитарным правилам для организаций общественного питания) с соответствующей температурой в толще продукта.

Нормы СанПин 2.3.6.1079-01 устанавливают требования к температуре блюда, а не поверхности блюда.

Согласно ГОСТ Р 56746-2015/ISO/TS 22002-2:2013 точка измерения температуры блюд - в толще продукта.

Согласно "Руководству пользователя" пирометр инфракрасный серии CONDTROL IR-T1 предназначен для бесконтактного измерения температуры поверхностей объектов. Кроме того, бесконтактные пирометры измеряют лишь температуру поверхности тела.

Также согласно Руководству пользования (стр. 4 - Приложения № 7) указано, что пирометр настроен на коэффициент излучения 0,95. Вместе с тем, как указано в руководстве, в случаях, когда коэффициент излучения материалов отличается от 0,95 при измерении могут возникать ошибки.

По правилам ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом в материалы дела не представлено доказательств того, что блюдо «Говядина отварная порционная» имеет коэффициент излучения 0,95.

Коэффициент излучения (или степень черноты) является величиной, используемой в физике раздел «Теплофизические свойства вещества». Также общеизвестным является факт того, что погрешность измерения инфракрасным пирометром также зависит от коэффициента излучения вещества. Общеизвестным является и такое понятие, как «теплопередача» - физический процесс передачи тепловой энергии от более горячего тела к менее горячему, либо непосредственно (при контакте), или через разделяющую перегородку из какого-либо материала.

Температура является характеристикой физических свойств объекта. Свойства окружающего мира описываются физическими законами, а не создаются нормативным регулированием.

Согласно п. 1 ст. 69 АПК РФ обстоятельства дела, признанные арбитражным судом общеизвестными, не нуждаются в доказывании.

Истец, при измерении температуры готовых блюд подобным способом, не учитывает основные физические законы, а также не учитывает фактические обстоятельства дела.

Таким образом, результаты измерения температуры готового блюда нельзя признать достоверными ввиду указанных фактических обстоятельств дела.

Истцом также  не обосновывается утверждение того, что на фотографии зафиксировано именно максимальная температура блюда. В материалы дела не представлены фотографии с фиксацией минимального значения температуры блюда. Из материалов акта плановой проверки не следует, что инспектор истца при измерении соблюдал необходимое расстояние до объекта (15 см).

Утверждение истца об этом в процессуальных документах, не освобождает истца от факта доказывания данного обстоятельства.

Документ, контролирующий результат оказания услуг, прямо указанный истцом в договоре, а именно книга ф.33 подписан ответственными лицами получателем услуг без замечаний.

Ежедневный акт от 21.11.18  подписан получателем услуг без замечаний, согласно п. 11 нарушений санитарных норм не установлено.

Получатель услуг (Государственный заказчик), как третье лицо по договору (в силу ст. 430 ГК РФ и п. 1.1.2 договора) при приемке оказанных услуг пришел к выводу о соответствии оказанных услуг условиям догов

Согласно исковому заявлению истцом к ответчику применены штрафные санкции по п. 8.3.8. договора за выдачу готовой пищи питающимся в количествах, не соответствующих расчетным выходам, указанным в раскладках продуктов с учетом допустимых отклонений, а именно 21.11.18 в столовой № 9/40-1 в/ч 47062: средний выход второго блюда «биточки мясные, полпорции каши перловой рассыпчатой, полпорции картофельного пюре и соус», вместо запланированных по раскладке продуктов (346 г (картофельное пюре) + 228 г (каша перловая рассыпчатая)):2 + 99 г (мясная порция) + 50 г (соус)=436 г, составил 407 г. (Средняя масса трех блюд, взятых с линии раздачи составила 2,324 кг). Отклонение расчетной массы порции от фактической составило 436 г - 407 г = 29 г. Допустимая норма отклонения не установлена; средний выход первого блюда «суп картофельный с гречневой крупой и мясными фрикадельками», вместо запланированных по раскладке продуктов 500, составил 478 г. (средняя масса 6 порций первого блюда, взятого с линии раздачи составила 2760 г + 2710 г - 2604 г (тара) = 2866 г). Средняя масса одной порции первого блюда 2866 : 6 = 478 г. Отклонение расчетной массы порции от фактической составило 500 г - 478 г = 22 г. Допустимая норма отклонения не установлена

В силу п. 8.16. договора (в редакции дополнительного соглашения) исполнитель (ответчик) вправе отразить в акте особое мнение (возражение) по фактам выявленных нарушений.

Акт плановой проверки от 22.11.18 подписан управляющим столовой с несогласием, представлено особое мнение.

Согласно особому мнению представителя ответчика, инспектором истца осуществлялось контрольное взвешивание без присутствия представителя ответчика. Таким образом, инспектором истца фотографии сделаны в одностороннем порядке. Представлены на ознакомление представителю ответчика вместе с заполненным актом.

Как следует из акта проверки АО «Военторг» произведено совместное взвешивание блюд «Биточки мясные, полпорции каши перловой рассыпчатой, полпорции картофельного пюре и соус», что не предусмотрено Руководством по организации питания, так как для указанных блюд установлены различные методики определения массы, установлены различные допустимые нормы отклонения.

Совместное взвешивание нескольких блюд не предусмотрено руководством и является нарушением установленной методики. Соответственно, результаты такого взвешивания нельзя считать достоверными и окончательными.

Указанная позиция подтверждается также судебной практикой - стр. 5 решения Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-153974/18 от 03.09.2018, стр. 11 решения Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40- 148113/18 от 03.09.2018.

Получателем услуг нарушения выявлено не было, что подтверждается записями в книге учета контроля за качеством приготовления пищи и ежедневным актом.

Помимо указанных нарушений инспектором истца, согласно данным акта проверки, а именно ведомости полноты доведения нормы до питающихся, определял вес блюда «Солянка домашняя», указанная ведомость предоставлена истцом в материалы дела.

В подтверждение своих требований истец ссылается на представленные в материалы дела фотографии.

При этом, фотографии не соответствуют признакам относимости и допустимости доказательств закрепленных в АПК РФ.

На представленных в материалы дела фотографиях, а также в ведомости доведения полноты нормы до питающихся отсутствует как время фотофиксации, так и временной период проведения контрольного взвешивания.

Согласно п. 466 Руководства по организации питания проверка выхода готовых блюд, выдаваемых военнослужащим на линиях самообслуживания, производится взвешиванием нескольких контрольных порций (на выбор) после раздачи готовой пищи питающимся.

По представленным фотографиям невозможно установить проходила ли фотофиксация после раздачи блюд питающимся, также из представленных фотографий не следует, что инспектором истца соблюдена процедура отбора блюд установленная п. 466 Руководства по организации питания.

Таким образом, фотоматериал не соответствует принципам допустимости и относимости доказательств, закрепленных в АПК РФ.

Вместе с тем, универсальные первичные документы, контроля результатов оказания услуг, а именно ежедневный акт от 21.11.18 и книга ф.ЗЗ от 21.11.18 подписаны получателем услуг без замечаний, нарушений касательно нарушения норм санитарных правил не выявлено.

В соответствии с п. 32 Приказом МО РФ № 888 от 21.06.2011 процесс передачи со склада в столовую контролируется ответственным сотрудником получателя услуг.

Так, в соответствии с накладными от 21.11.18, получателем услуг количество передаваемых со склада в столовую продуктов проверено, замечаний не зафиксировано, все продукты для приготовления запланированных блюд выданы с продовольственного склада в столовую в полном объеме.

 Получатель услуг, как третье лицо по договору (в силу ст. 430 ГК РФ и п. 1.1.2 договора) при приемке оказанных услуг пришел к выводу о соответствии оказанных услуг условиям договора.

Согласно исковому заявлению истцом к ответчику применены штрафные санкции по п. 8.3.11. договора за несоблюдение норм выхода готовых блюд, установленных требованиями законодательства Российской Федерации и договором, а именно 14.11.18 в столовой № 9/7 Филиала № 3 ФГКУ «301 ВКГ» МО РФ: средний выход мясного блюда «Шницель мясной», вместо запланированных по раскладке продуктов 116 г составил 107 г. Общая масса десяти порций составила 1,068 кг. Отклонение расчетной массы порции от фактической составило 116 г—107 г= 9 г. (7,7%). Допустимая норма отклонения установлена ± 3 %. Блюдо приготовлено на 22 человека.

Согласно п. 8.15 дополнительного соглашения № 5 от 16.01.18 предусмотренный настоящим договором штрафные санкции (штрафы, пени) предъявляются по каждому факту выявления нарушения, о чем составляется соответствующий акт.

С актом плановой проверки от 15.11.18 представитель ответчика ознакомлен. С результатами проверки не согласился, представлены пояснения.

Согласно пояснениям представителя ответчика, контрольное взвешивание проводилось на не контрольных весоизмерительных приборах. Не поверенные весоизмерительные приборы не эксплуатируются и не используются для оказания услуг. Соответствие среднего выхода блюд подтверждается измерениями веса мясных порций блюд на контрольных весах, представленными представителем ответчика.

Таким образом, средний выход мясного блюда «Шницель мясной», вместо запланированных по раскладке продуктов 116 гр. составил 116,2 гр. Общая масса десяти порций составила 1 522г. - 0,360 гр. (тара) =1 162 гр. Отклонение расчетной массы порции от фактической составило 116 гр. —116,2 гр. = + 0,2гр.

В соответствии с п.467 Руководства по организации питания личного состава воинских частей и учреждений вооруженных сил РФ, для проверки фактического выхода готовых порций и блюд в обеденном зале оборудуется "уголок контроля", который включает спецподставку (в стене) с белыми циферблатными весами, на платформе которых красной краской сделана надпись "Контрольные весы", комплект гирь и контрольной посуды.

В акте плановой проверки не указаны марки и модель весов, на которых инспектор истца производил взвешивание, не указана дата их последней поверки.

В этой связи, данные о выходе блюд, полученные на используемых инспектором истца весах, не могут быть признаны достоверными.

В силу положений договора (п. 6.1), а также Приказа МО РФ № 888 от 21.06.2011 (п. 47) получатель услуг (государственный заказчик) ежедневно осуществляет контроль за оказанием услуг ответчиком. Результаты контроля отражаются в ежедневном акте сдачи-приемки услуг, где услуги принимаются по количеству и качеству (согласно п. 47 Приказа МО РФ № 888 от 21.06.2011, п. 6.1 договора).

Соответствие выхода готовых блюд требованиям договора подтверждается: ежедневным актом сдачи-приемки, подписанным без замечаний сведений о несоответствии выхода готовых блюд требованиям договора не содержится в акте (Приложение № 16). При контрольном взвешивании данные среднего выхода соответствовал данным указанным в раскладке продуктов, что отражено в п. 6 ежедневного акта сдачи-приемки; записями в книге учета контроля за качеством приготовления пищи. В графе 16 стоит отметка о полновесности порций, заверенная подписью получателя услуг. Все записи в книге ф.ЗЗ заверены подписями должностных лиц получателя услуг, оснований не доверять указанным записям не имеется ,  данные, указанные в акте проверки, составленном истцом, содержат сведения, которые противоречат данным, указанным в ежедневном акте сдачи-приемки оказанных услуг и книге учета контроля за качеством приготовления пищи.

В силу п. 32 Приказа МО РФ от 21.06.2011 № 888 продукты с продовольственного склада в столовую воинской части для приготовления пищи отпускаются под роспись мастеру по технологии приготовления пищи (инструктору-повару, инструктору-коку, старшему повару, старшему коку) в присутствии дежурного по столовой на каждый прием пищи по требованию-накладной, выписанной в 2 экземплярах на основании раскладки продуктов и данных книги учета движения питающихся, ведущейся в воинской части должностным лицом, назначенным приказом командира воинской части.

Процесс передачи со склада в столовую контролируется ответственным сотрудником получателя услуг.

Так, в соответствии с накладными от 14.11.18, получателем услуг количество передаваемых со склада в столовую продуктов проверено, замечаний не зафиксировано, все продукты для приготовления запланированных блюд выданы с продовольственного склада в столовую в полном объеме.

Получатель услуг (Государственный заказчик), как третье лицо по договору (в силу ст. 430 ГК РФ и п. 1.1.2 договора), в чьих интересах заключен договор между истцом и ответчиком, при приемке оказанных услуг пришел к выводу о соответствии оказанных услуг условиям договора.

Таким образом, требования истца не подлежат удовлетворению.

В соответствии с п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель по заданию заказчика обязан оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу статьи 783 Гражданского кодекса к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде (статьи 702-729 Гражданского кодекса).

В силу части 2 статьи 720 ГК РФ, заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В силу части 3 статьи 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Поскольку недостатки, на которые ссылается истец, носят явный (а не скрытый) характер и могли быть установлены при обычном способе приемки, то истец, в силу статьи 720 ГК РФ, лишается права ссылаться на них, ввиду принятия получателем услуг результата оказанных услуг без указания недостатков.

В соответствии с п. 6.1 договора приемка оказанных услуг по объему, качеству и соответствию требованиям, установленным в договоре, и контроль качества хода оказания услуг производится ежедневно получателем с оформлением ежедневного акта сдачи-приемки услуг по форме, установленной приложением № 1 к договору (далее - ежедневный акт сдачи-приемки). Ежедневный акт сдачи-приемки составляется и подписывается исполнителем и получателем в конце каждого дня. Ежедневный акт сдачи-приемки оформляется в двух экземплярах - по одному для получателя и исполнителя.

Выписка из п. 6.1 договора: «В Ежедневном акте сдачи-приемки отражается количество человек непосредственно получивших питание по каждой норме продовольственного пайка, оценка качества оказанных услуг, соответствие/несоответствие (с указанием нарушений) оказанных услуг требованиям, установленным в договоре».

Согласно п. 1.1.2 договора получатель - воинские части и иные организации, подведомственные Министерству обороны Российской Федерации, для нужд которых исполнитель оказывает услуги, уполномоченные контрактом и договором на приемку услуг, оказанных исполнителем.

Таким образом, согласно условиям заключенного договора заказчик своим волеизъявлением передал полномочия по приемке оказанных услуг получателю услуг.

Таким образом, действия получателя услуг по приемке приравниваются к действиям заказчика.

При таких обстоятельствах тот факт, что заказчик не принимал участия в приемке не является основанием для признания недействительными результатов приемки, а акта приемки услуг ненадлежащим доказательством.

Согласно п. 6.3 договора «в случае выявления в ходе оказания услуг несоответствия их условиям договора получатель (заказчик) с привлечением исполнителя составляют акт о выявленных недостатках оказанных услуг, в котором указываются выявленные несоответствия оказанных услуг условиям договора, необходимые доработки со стороны исполнителя и сроки доработок и исправлений. О наличии замечаний к оказанным услугам получателем (заказчиком) делается отметка в ежедневном акте сдачи-приемки, к нему прилагается акт о выявленных недостатках. К акту о выявленных недостатках прилагаются копии документов и (или) фотографии, подтверждающие наличие нарушения. Составленный акт подписывается получателем и исполнителем».

Оттиск штампа о наличии замечаний к оказанным услугам, сделанный представителем АО «Военторг» в одностороннем порядке на экземпляре уже подписанного сторонами без замечаний ежедневного акта сдачи-приемки оказанных услуг, не соответствует положениям Гражданского кодекса РФ.

Так, ответчиком представлены в материалы дела ежедневные акты без указанного оттиска, что подтверждает, что истец сделал указанную отметку в одностороннем порядке.

Также данный оттиск сделан не в момент приемки услуг, а значительно позже оформления документов, удостоверяющих приемку оказанных услуг. Оттиск сделан представителем АО «Военторг» ФИО4, после проведения плановых проверок, в то время как приемка оказанных услуг осуществлялась в мае - июле 2018 г. То есть запись о наличии замечаний к оказанным услугам сделана АО «Военторг» в ежедневных актах сдачи-приемки оказанных услуг после приемки услуг лицом, не участвовавшим ни в прошедших проверках, ни в приемке, что также не допускается положениями Гражданского кодекса РФ.

Суды по аналогичным спорам между АО «Военторг» и исполнителями услуг по договорам на организацию питания военнослужащих МО РФ признают подписание акта ежедневного приема услуг в качестве доказательства, подтверждающего надлежащее качество оказанных услуг (стр. 29 Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-140917/2016-2-1057 от 29.08.2016, оставлено в силе постановлением 9 Арбитражного апелляционного суда от 28.11.2016, стр. 6 Решения Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-232139/2015 от 04.03.2016, оставленному в силе Постановлением 9 Арбитражного апелляционного суда от 22.06.2016, Постановление 9 арбитражного апелляционного суда № 09АП-52207/2015 от 10.12.2015 по делу № А40-142230/15 стр. 6-7, Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-161391/14 от 28.01.2015 стр. 4, Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-232049/15 от 06.02.2016 стр. 15,

Суды по аналогичным спорам между АО «Военторг» и другими организациями оказывающими услуги по организации питания, признают подписание акта ежедневного приема услуг в качестве доказательства, подтверждающего надлежащее качество оказанных услуг Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-140917/2016, Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-62900/2017, Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-186041/2017, Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-93595/2018, Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-47368/2017, Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-142230/2015, Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-203169/2015, Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-244466/2017, Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-16173/2018, Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-90927/2018, Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-232049/2015, Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-206262/18.

Кроме того, в постановлении Арбитражного суда Московского округа по делу № А40-215485/2016 от 28.08.2017 (по иску Министерства обороны РФ к АО «Военторг») суд кассационной инстанции на стр. 4, 5, 6, 8, 9, 13, 14 постановления указывает, что подписание получателем услуг ежедневного акта сдачи-приемки оказанных услуг подтверждает отсутствие нарушений.

Второй документ, подтверждающий качество оказанных услуг - книга учета контроля за качеством приготовления пищи, которая ведется Получателем услуг (представители Министерства обороны РФ).

Выписка из п. 458 Руководства по организации питания личного состава воинских частей и учреждений ВС РФ: «п. 458 Результаты оценки качества пищи записываются в книгу учета контроля за качеством приготовления пищи. Здесь же делается запись о санитарном состоянии столовой, качестве мытья посуды и уборки помещений, соблюдения правил личной гигиены и санитарно-гигиенических требований работниками столовой при обработке продуктов, приготовления, раздаче и хранении пищи. Разрешение на выдачу пищи личному составу дает дежурный по части. При этом он основывается на заключении врача (фельдшера) о доброкачественности пищи и санитарном состоянии столовой. Основной показатель доброкачественности готовой пищи - ее пригодность для употребления личным составом».

В материалы дела ответчиком представлены копии листов книги учета контроля за качеством приготовления пищи, содержащие подписи шести должностных лиц Министерства обороны РФ, где указано о надлежащем оказании услуг ответчиком, что также противоречит сведениям, которые содержатся в актах проверки истца.

То обстоятельство, что истец не участвовал в подписании книги учета контроля за качеством приготовления пищи не делает не достоверным данный документ и содержащиеся в нем сведения.

Проведением истцом собственной проверки и составление акта проверки не лишает доказательственной силы ежедневный акт сдачи-приемки оказанных услуг и книгу учета контроля за качеством приготовления пищи и не делает недостоверными содержащиеся в них сведения, так как все доказательства по делу должны рассматриваться в совокупности.

Более того, акты проверок составлены истцом, заинтересованным во взыскании штрафных санкций, а ежедневные акты сдачи-приемки оказанных услуг и листы книги учета контроля за качеством приготовления пищи подписаны должностными лицами получателя услуг, не заинтересованными в исходе дела, основания не доверять данным документам отсутствуют.

Таким образом, сведения, содержащиеся в актах проверок истца, содержат противоречия с иными документами по делу, представленными истцом.

Согласно статье 8 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон. Стороны пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. 

В силу действия ст. 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

На основании изложенного, и руководствуясь ст.ст. 110, 123, 156, 167-171 АПК РФ арбитражный суд

РЕШИЛ:

Отказать АО «Военторг» во взыскании с ООО «Меркурий» договорной неустойки (штрафа) за ненадлежащее исполнение договора на оказание услуг по организации питания для нужд Министерства обороны Российской Федерации №ОП-17-17 от 30.12.2016 года в размере 84 797,48 руб.,

Решение может быть обжаловано в сроки и порядке, предусмотренные ст. 181, 257, 259, 273, 276 АПК РФ. 

Судья                                                                                     Н.П. Чебурашкина