ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А21-1132/2017

11 декабря 2018 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена     05 декабря 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  11 декабря 2018 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Лопато И.Б.

судей  Семеновой  А.Б., Толкунова В.М.

при ведении протокола судебного заседания:  Хафизовой Э.Р. 

при участии:  

от заявителя: Степаненко Е.А. – доверенность от 29.01.2018 

от заинтересованного лица: не явились, извещены 

от 3-го лица: 1) не явились, извещены, 2) не явились, извещены, 3) не явились, извещены

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам первой  инстанции дело №А21-1132/2017 (13АП-24605/2018)  

по заявлению  ООО «ЮЕС-Консалтинг»

к  УФАС по Калининградской  области 

3-е лицо:  1) Конкурсное агентство Калининградской области; 2)  ООО «Инвекс»,  3) ООО «Вест-Проект» 

об оспаривании решения

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ЮЕС-Консалт» (адрес:236001, г.Калининград, ул.ТолбухинаЮ д.29, ОГРН: 1083925034820, далее – ООО «ЮЕС-Консалт», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением  о признании  недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (236006, г. Калининград, Барнаульская ул., д. 4, ОГРН 1023901001552; далее – Управление)  от 22.11.2016  по делу № АМЗ-24/2016 в части признания действий ООО «ЮЕС-Консалт», выразившихся в координации экономической деятельности ООО «Инвекс», ООО «Вест-Проект» (в ходе открытого аукциона в электронной форме (регистрационный номер № 0135200000515001227) на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» на право заключения контракта на выполнение работ по устройству спортивного плоскостного сооружения на территории филиала государственного бюджетного общеобразовательного учреждения Калининградской области кадетской школы-интерната «Андрея Первозванного Кадетский морской корпус», состоявшегося 30.11.2015, нарушением части 5 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

 К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Конкурсное агентство Калининградской области (236007, г. Калининград, ул. Дм.Донского, 7, ОГРН 1053900175625; далее - Агентство), ООО «Инвекс» (236005, г. Калининград, Киевская ул., 126 кв. 7, ОГРН 1063906148460),  ООО «Вест-Проект» (236009, Г. Калининград, Туруханская ул., 1А, ОГРН 1113926016885).

	Решением суда от 06.08.20018  в удовлетворении заявления  отказано.

В апелляционной жалобе ООО «ЮЕС-Консалт» просит решение суда  отменить и принять  новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования.

В судебном заседании  представитель Общества подержал доводы апелляционной  инстанции.

Управление и  третьи  лица, извещены  надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей не направили. Дело рассматривается в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в его отсутствие.

Определением от  31.10.2018  суд апелляционной инстанции  в порядке части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, установив, что суд возобновил производство по делу без участия представителя истца и третьих лиц, без назначения судебного заседания,  и в тот же день - 30.07.2018  рассмотрел дело в отсутствие указанных представителей сторон.

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела,  конкурсным агентством Калининградской области 03.11.2015 был объявлен открытый аукцион в электронной форме на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» (далее – ЭТП) на право заключения контракта на выполнение работ по устройству спортивного плоскостного сооружения на территории филиала государственного бюджетного общеобразовательного учреждения Калининградской области кадетской школы-интерната «Андрея Первозванного  Кадетский морской корпус» (регистрационный номер № 0135200000515001227) с начальной максимальной ценой контракта (с учетом НДС): 5322502,14 руб. (далее - аукцион). 

В аукционе приняли участие следующие хозяйствующие субъекты: ООО «Инвекс», ООО «Вест-Проект», ООО «БРС», ИП Елетина Е.В., ООО «Мириам». 

В процессе проведения аукциона данные участники осуществили максимальное (на 29 %) снижение начальной (максимальной) цены контракта, победителем  признано ООО «БРС» с понижением цены контракта на 24 %.

 По итогам исследования поступивших по запросам документов (информации) от ЗАО «Сбербанк-АСТ» и ООО «ТИС - Диалог» установлены признаки нарушения ООО «Инвекс», ООО «Вест-Проект» и ООО «БРС» и ИП Елетиной Е.В. пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции нарушения.

 Приказом Управления от 23.03.2016 № 51 возбуждено дело  № АМЗ- 08/2016 по признакам нарушения ООО «Инвекс», ООО «Вест-Проект» и ООО «БРС», ИП Елетиной Е.В. пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

 13.09.2016 решением Калининградского УФАС России по делу                        № АМЗ-08/2016 действия ООО «Инвест», ООО «Вест-Проект», выразившиеся в достижении  указанными лицами устного соглашения, результатом которого явилось поддержание цен на торгах: открытый аукцион в электронной форме (регистрационный номер № 0135200000515001227),  признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

 Также решением Калининградского УФАС России от 13.09.2016 материалы дела №АМЗ-08/2016 в отношении ООО «ЮЕС - Консалт», ООО «Инвекс», ООО «Вест-Проект» выделены в отдельное производство по признакам нарушения части 5 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». 

Приказом Управления от 15.09.2016 № 197 возбуждено дело № АМЗ- 24/2016 по признакам нарушения ООО «ЮЕС - Консалт», ООО «Инвекс», ООО «Вест-Проект» части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

В ходе проверки  Управлением установлено, что ООО «Инвекс» и ООО «ЮЕС-Консалт» 21.03.2014 заключен договор № ТС 48 по вопросам участия в закупках и оказания консультационно-методических услуг по техническому сопровождению участия в закупках в электронной форме. 

Согласно условиям указанного договора ООО «Инвекс» предоставило право ООО «ЮЕС-Консалт» осуществлять все действия на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» от имени ООО «Инвекс» в ходе   аукциона (регистрационный номер № 0135200000515001227). 

ООО «Инвекс» передан в распоряжение ООО «ЮЕС Консалт» сертификат ключа проверки электронной подписи генерального директора ООО «Инвекс» для осуществления юридически значимых действий на ЭТП в ходе аукциона от имени ООО «Инвекс».

 Также установлено, что ООО «Вест-Проект» и ООО «ЮЕС-Консалт» 23.07.2014 заключен договор № ТС 198 по вопросам участия в закупках и оказания консультационно-методических услуг по техническому сопровождению участия в закупках в электронной форме. 

Согласно условиям указанного договора ООО «Вест-Проект» предоставило право ООО «ЮЕС-Консалт» осуществлять от имени ООО «Вест-Проект» все действия на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» в ходе аукциона (регистрационный номер №0135200000515001227). 

ООО «Вест-Проект»» в распоряжение ООО «ЮЕС Консалт» передан сертификат ключа проверки электронной подписи генерального директора для осуществления юридически значимых действий на ЭТП в ходе аукциона от имени ООО «Вест-Проект». 

Антимонопольным органом установлено, что 24.11.2015 в 15:46 с IP адреса 83.219.150.174 на ЭТП поступила и зарегистрирована заявка ООО «Инвекс», усиленная электронной подписью генерального директора ООО «Инвекс» Белоусова Андрея Александровича. Спустя 27 минут, в 16:13 24.11.2015 с IP адреса 83.219.150.174 на ЭТП поступила и зарегистрирована заявка ООО «Вест-Проект», усиленная электронной подписью генерального директора ООО «Вест-Проект» Зайнашевой Марины Леонидовны. 

Материалами дела подтверждено, что IP адрес 83.219.150.174, согласно договору № 2591670 от 03.12.2013 на предоставление услуг доступа к сети Интернет принадлежит генеральному директору ООО «ЮЕС Консалт». 

Управление посчитало, что наличие договоров у ООО «Инвекс» и у ООО «Вест-Проект» от 21.03. 2014 № ТС 48 и от 23.07.2014 № ТС 198 с ООО «ЮЕС- Консалт», а также действия ООО «ЮЕС-Консалт» от имени участников аукциона ООО «Инвекс» и ООО «Вест-Проект» при подаче заявок на ЭТП, указывают на согласование действий ООО «ЮЕС-Консалт» с участниками аукциона ООО «Инвекс» и ООО «Вест-Проект» при подготовке к аукциону. 

Управлением также  установлено, что в ходе аукциона ценовые предложения ООО «Инвекс» и ООО «Вест-Проект» подавались в виде электронных файлов на ЭТП посредством информационно-телекоммуникационной сети Интернет должностными лицами ООО «ЮЕС- Консалт». Предложения подавались с IP адреса 83.219.150.174, принадлежащего генеральному директору ООО «ЮЕС-Консалт». Ценовые предложения подавались из смежных помещений административного здания ООО «ЮЕС-Консалт», расположенного по адресу: 236001, г. Калининград, ул. Толбухина, д. 29.

 В ходе проведения аукциона ООО «ЮЕС-Консалт» осуществляло следующие действия за участников аукциона ООО «Инвекс» и ООО «Вест-Проект», являющихся конкурентами в ходе аукциона (регистрационный номер 0135200000515001227): проходило аккредитацию на электронной площадке, включающую направление сведений и документов в электронном виде, заверенных усиленной электронной подписью ООО «Инвекс» и ООО «Вест-Проект»; осуществляло подготовку, оформление и подачу заявок ООО «Инвекс» и ООО «Вест-Проект» на участие в электронном аукционе, заверенных усиленной электронной подписью ООО «Инвекс» и ООО «Вест- Проект»; осуществляло подачу ценовых предложений о цене контракта в ходе проведения аукциона, заверенных усиленной электронной подписью ООО «Инвекс» и ООО «Вест-Проект». 

Согласно анализу состояния конкуренции установлено, что ООО «Инвекс» и ООО «Вест-Проект» в период проведения аукциона являлись хозяйствующими субъектами - конкурентами на право заключения государственного контракта на выполнение работ по устройству спортивного плоскостного сооружения. 

Комиссией установлено, что ООО «ЮЕС-Консалт» в ходе открытого аукциона в электронной форме (регистрационный номер № 0135200000515001227) не являлось хозяйствующим субъектом - конкурентом по отношению к ООО «Инвекс» и ООО «Вест-Проект» и не входило с ними в одну группу лиц.

 Вместе с тем, факты подачи заявок и ценовых предложений участников аукциона ООО «Инвекс» и ООО «Вест-проект», являющихся конкурентами в ходе проведения аукциона, третьим лицом ООО «ЮЕС-Консалт», не входящим в одну группу лиц ни с ООО «Инвекс» ни с ООО «Вест-Проект», свидетельствует об отсутствии состязательности между ООО «Инвекс» и ООО «Вест-Проект» в ходе аукциона и были направлены на поддержание цены на торгах. 

Решением от 13.09.2016 по делу № АМЗ-08/2016, действия участников аукциона ООО «Инвекс» и ООО «Вест-Проект», выразившиеся в достижении указанными лицами устного соглашения, результатом которого явилось поддержание цен на торгах были направлены на поддержание цены на торгах,  признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

 ООО «ЮЕС-Консалт», совершая действия на электронной площадке вместо ООО «Инвекс» и ООО «Вест-Проект», выстраивало порядок поведения участников в ходе проведения аукциона таким образом, при котором возможность соперничества участников аукциона - конкурентов ООО «Инвекс» и ООО «Вест-Проект» была исключена. 

Комиссией антимонопольного органа установлены последствия координации ООО «ЮЕС-Консалт» деятельности ООО «Инвекс» и ООО «Вест-Проект», выразившиеся в достижении устного соглашения, результатом которого явилось поддержание цен на торгах, которое в силу пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» признано антимонопольным органом нарушением. 

22.11.2016 Управлением  вынесено решение №АМЗ-24/2016, которым действия ООО «ЮЕС-Консалт», выразившиеся в координации экономической деятельности ООО «Ивекс», ООО «Вест-Проект» в ходе аукциона (регистрационный номер № 0135200000515001227) на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ», состоявшегося 30.11.2015, признаны  нарушением части 5 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». 

В связи с отсутствием в рассматриваемых действиях ООО «Инвекс», ООО «Вест-Проект» нарушения части 5 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» рассмотрение дела № АМЗ-24/2016 прекращено. 

ООО «ЮЕС-Консалтинг», не согласившись с решением, обратилось в арбитражный суд.

Суд апелляционной  инстанции, исследовав представленные по  делу  доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, считает заявление Общества, не подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 5 статьи 11 Закона N 135-ФЗ физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1 - 3 этой статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 Закона N 135-ФЗ или которые не предусмотрены федеральными законами.

Под координацией экономической деятельности понимается согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов (пункт 14 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Учитывая правовой смысл и содержание понятия "координация экономической деятельности", данные в названных нормах Закона N 135-ФЗ, для квалификации вменяемого Управляющей компании нарушения необходимо доказать как сам факт координации экономической деятельности (согласование действий со стороны хозяйствующего субъекта в отношении группы лиц, в которую этот субъект не входит), так и предусмотренные частями 1 - 3 статьи 11 Закона N 135-ФЗ последствия, к которым привело либо могло привести такое согласование.

Для целей применения части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установить согласование действий хозяйствующих субъектов, которые могут выражаться не столько в установлении правил поведения, сколько в доведении их до координируемых субъектов и обеспечении контроля за соблюдением указанных правил.

Применительно к обстоятельствам данного дела следует констатировать, что поведение ООО «Вест-Проект» и ООО «Инвекс» на аукционе не только полностью контролировалось Обществом, но и все действия в ходе проведения аукциона совершались именно Обществом – за участников аукциона Общество проходило аккредитацию на электронной площадке, осуществляло подготовку, оформление и подачу заявок, осуществляло подачу ценовых предложений. Учитывая, что ООО «Вест-Проект» и ООО «Инвекс» в период проведения аукциона являлись хозяйствующими субъектами – конкурентами на право заключения контракта, ООО «ЮЭС-Консалт», совершая от их имени действия на электронной площадке, фактически выстраивало порядок проведения участников в ходе проведения аукциона, при котором возможность соперничества была исключена. 

Кроме того, необходимо учесть, что в ходе рассмотрения дела N АМЗ-08/2016 Управлением установлено нарушение участниками аукциона пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ. По итогам рассмотрения упомянутого дела 13.09.2016 антимонопольным органом вынесено решение, которым  действия ООО "Инвекс" и ООО "Вест-Проект", выразившиеся в достижении указанными лицами устного соглашения, результатом которого явилось поддержание цен на торгах, состоявшихся 30.11.2015, признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. 

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13.02.2018г. по делу № А21-7840/2016 оставлено в силе решение Арбитражного суда Калининградской области от 10.10.2017г. по указанному делу об отказе ООО  «Вест-Проект» в удовлетворении заявления о признании недействительным решения УФАС от 13.09.2016г.N АМЗ-08/2016.

Суд апелляционной  инстанции признает, что   выводы Управления сделаны на основе детального анализа поэтапно развивающейся на торгах конкурентной борьбы между всеми участниками аукциона, с учетом времени, места совершения и содержания аукционных предложений, их результативности при ожидании от добросовестных участников торгов последующих действий, которые отвечали бы их объективным экономическим интересам. 

Проанализировав собранные Управлением  доказательства, суд признает  доказанным то обстоятельство, что поведение ООО «Инвекс» и ООО «Вест-Проект» в ходе аукциона подтверждает наличие заранее оговоренных  данными  участниками действий, нарушающих требования статей 1, 6 и 8 Федерального закона Российской Федерации от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и пункта 2 части 1, части 5 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

 Так ООО «Инвекс» и ООО «Вест-Проект» заключили договоры с ООО «ЮЕС-Консалт» на оказание последним услуг по участию в закупках в соответствии с Законом № 44-ФЗ. 

При этом ценовые предложения указанных участников спорного аукциона подавались одним лицом с одного IP-адреса, принадлежащего генеральному директору ООО «ЮЕС-Консалт»; ценовые предложения ООО «Инвекс» и ООО «Вест-Проект» подавались из смежных помещений административного здания ООО «ЮЕС-Консалт», расположенного по адресу: Калининград, ул. Толбухина, 29. 

Как следует из пояснений Управления, выбранная ООО «Инвекс» и ООО «Вест-Проект» модель поведения (через представителя ООО «ЮЕС-Консалт») на спорном аукционе применялась ими и на иных торгах, результаты которых неоднократно являлась предметом рассмотрения другими территориальными управлениями Федеральной антимонопольной службы (с признанием наличия согласованных действий указанных обществ на аукционах с целью поддержания цен на торгах). 

В свою очередь ООО «Инвекс» и ООО «Вест-Проект» не было приведено разумных объяснений необходимости участия на торгах через одного представителя, действительного отсутствия информации о данном факте с учетом того, что указанные лица неоднократно ранее совместно принимали участие в подобного рода аукционах. 

Тому обстоятельству, что ни ООО «Вест-Проект», ни ООО «Инвекс» не стали победителями аукциона, также дано объяснение в оспоренном решении УФАС (в результате согласованных действий второй группы участников аукциона).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения заявления ООО «ЮЕС-Консалт».

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  Калининградской области  от 06.08.2018  по делу №  А21-1132/2017  отменить. В удовлетворении заявления  отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.Б. Лопато

 

Судьи

А.Б. Семенова

 В.М. Толкунов