ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-55802/2018

Дело № А40-160066/18

г. Москва

04 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 04 декабря 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              И.А. Чеботаревой, 

судей:

ФИО1, В.А. Свиридова, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

АО «Автодор - телеком» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.10.2018 по делу № А40-160066/18, принятое судьей Яцевой В.А. (146-1329) 

по заявлению АО «Автодор - телеком» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве 

третьи лица: 1) АО «Рамакс Интернейшнл», 2) АО «Транссеть», 3) ООО «ФОРС - Центр Разработки», 4) ООО «Нетрика» 

о признании незаконным решения УФАС по Москве от 05.06.2018 по делу № 1-00- 1033/77-18

при участии:

от заявителя: ФИО2 по дов. от 04.06.2018, ФИО3 по дов. от 30.07.2018;

от ответчика: ФИО4 по дов. от 05.04.2018;

от третьих лиц: 1) ФИО5 по дов. от 22.06.2018; 2)-4) не явились, извещены; 

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Автодор – телеком» (далее – АО «Автодор - телеком»,  заявитель, заказчик)  обратилась в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - УФАС по Москве, ответчик, антимонопольный орган) от 05.06.2018 по делу № 1-00-1033/77-18.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.10.2018 заявленные АО «Автодор - телеком» требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. АО «Автодор - телеком»  считает, что у него были правовые основания для отклонения заявки АО «Рамакс Интернейшнл», так как в  заявке имелись противоречия, которые не позволяли заказчику определить, на каких условиях следует заключать договор, в случае признания подавшего ее участника победителем закупки. Антимонопольный орган нарушил  Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и Федеральный закон от 26.07.2006 года №135-ФЗ «О защите конкуренции», рассмотрев жалобу  АО «Рамакс Интернейшнл», поданную только от своего имени, тогда как заявка подана и ООО «Нетрика», которое жалобу в УФАС по Москве не подписывало и не подавало.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об  удовлетворении заявленных требований.

Представители УФАС по Москве,  АО «Рамакс Интернейшнл» поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

В судебное заседание не явились представители иных третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела. Дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие АО «Транссеть», ООО «ФОРС - Центр Разработки», ООО «Нетрика». 

Законность и обоснованность решения проверены судом в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, считает, что решение суда подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, АО «Автодор - телеком» проводило открытый одноэтапный конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по разработке и внедрению Системы «Корпоративная (интеграционная) шина данных Государственной компании «Российские автомобильные дороги», реестровый номер торгов 31806396994 (далее - Конкурс),

В соответствии с протоколом заседания Комиссии по Закупкам по вопросу рассмотрения Конкурсных Заявок на участие в Открытом Одноэтапном Конкурсе в Электронной Форме на право заключения Договора на выполнение работ по разработке и внедрению Системы «Корпоративная (интеграционная) шина данных Государственной компании «Российские автомобильные дороги» от 18.05.2018 № 31806396994-02 (далее - протокол рассмотрения), Комиссия отказала в допуске к участию в Закупке Участник) Закупки, на стороне которого выступали два юридических лица, АО «РАМАКС ИНТЕРНЕЙШНЛ» и ООО «Нетрика», в связи с выявлением нарушений, выразившихся в невозможности установления лица, являющегося Участником закупки, вследствие двусмысленности сведений, содержащихся в конкурсной заявке, в соответствии с п/п «д» п. 2.2 ч. 2 раздела VI. «Рассмотрение Конкурсных Заявок» Конкурсной Документации и п/п «д» п. 3 ч. 1 ст. 4.3 Порядка Закупочной Деятельности.

АО «РАМАКС ИНТЕРНЕЙШНЛ», посчитав решение Заказчика необоснованным, обратилось в Московсое УФАС России с жалобой, в которой указало, что «в соответствии с абз. 3 подп. «а» п. «А» поданной лидером коллективного Участника АО «РАМАКС ИНТЕРНЕЙШНЛ» указано, что Участник Закупки, в том числе все лица, выступающие на стороне участника закупки, выражают безусловное и безотзывное согласие заключить Договор с Компанией, то есть с АО «Автодор-Телеком».

05 июня 2018 года Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, рассмотрев жалобу АО «РАМАКС ИНТЕРНЕЙШНЛ» на действия заказчика, АО «Автодор-Телеком» (далее -Заявитель, Заказчик), приняло Решение по делу №1-00-1033/77-18 (далее - Решение) о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договора. 

АО «Автодор - телеком», не согласившись с решением антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

    Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно признал решение УФАС России соответствующим закону в силу следующего.

   Судом первой инстанции были рассмотрены доводы заявителя относительно того, что у антимонопольного органа отсутствовали полномочия для рассмотрения жалобы, послужившей основанием вынесения оспариваемых актов.

  Суд первой инстанции обоснованно отклонил указанные доводы, в связи со следующим.

   Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ).

В силу п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о закупках, действовавшей на момент подачи и рассмотрения жалобы, любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки в случаях осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

При этом разграничения между единоличным и коллективным участником закупки приведенная норма права не содержит.

Согласно ч. 11 ст. 3 Закона о закупках, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в адрес УФАС по Москве поступила жалоба АО «Рамакс Интернейшнл», мотивированная неправомерным отклонением поданной им заявки на участие в закупке.

Согласно ч. 5 ст. 3 Закона о закупках участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки.

Из материалов дела следует, что  АО «Рамакс Интернейшнл», участвуя в торгах выступало не только от своего имени, но и от имени ООО «Нетрика», что  свидетельствует о том, что АО «Рамакс Интернейшнл» в контексте ч. 5 ст. 3 Закона о закупках является участником закупки и обладает всеми правами, которые предоставляются единоличному участнику закупки.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, податель жалобы является участником закупки, а поданная им жалоба подлежала рассмотрению по правилам ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) с учетом положений Закона о закупках, определяющих пределы рассмотрения подобных жалоб, за которые, как следует из материалов дела, антимонопольный орган не вышел.

Судом первой инстанции также была дана оценка доводам заявителя о правомерности отклонения заявки АО «Рамакс Интернейшнл» и ООО «Нетрика», которую  поддерживает и суд апелляционной инстанции.

В соответствии с п. 22 ч. 1 раз. I конкурсной документации участник закупки - любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, и/или любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, участники Закупки имеют право выступать в отношениях, связанных с закупочной деятельностью, как непосредственно, так и через своих представителей.

Согласно п. 2 ч. 4 ст. 2.5, ст. 8.2 Положения о закупках, ч. 2 раз. II, ч. 1, ч. 5 раз. IV конкурсной документации документы и сведения, направляемые в форме электронных документов участником закупки, должны быть подписаны квалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки. Для участия в конкурсе участник закупки, получивший аккредитацию на ЭТП, направляет конкурсную заявку в электронной форме. Все входящие в состав конкурсной заявки документы и/или копии документов должны быть подписаны квалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени соответственно участника закупки.

В соответствии с п. «b» ч. 7 Прил. № 12 к конкурсной документации заявка подготавливается и подается лидером коллективного участника (группы лиц) от своего имени и имени всех членов коллективного участника (группы лиц) со ссылкой на то, что он представляет интересы каждого из членов коллективного участника (группы лиц) на основании доверенностей (указываются реквизиты таких доверенностей).

Из материалов дела следует, и заявителем не оспаривалосмь, что заявка на участие в закупке была подана в электронной форме, подписана соответствующими электронными цифровыми подписями АО «Рамакс Интернейшнл» и ООО «Нетрика».

При этом названная заявка содержала в себе все необходимые сведения об ООО «Нетрика», содержала в себе сведения о том, что АО «Рамакс Интернейшнл» является лидером коллективного участника закупки, а также то, что данное общество во всех взаимоотношениях с заказчиком действует также и от имени ООО «Нетрика».

Из размещенных на сайта электронной торговой площадки сведений однозначно усматривается, что спорная заявка подается группой лиц, данные об этих лицах размещены в специальных «окнах» упомянутого сайта, сама заявка подписана электронными цифровыми подписями представителей данных юридических лиц.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что не представляется возможным считать, что спорная заявка подавалась либо АО «Рамакс Интернейшнл», либо ООО «Нетрика» по отдельности.

Из анализа спорной заявки усматривается, какое именно лицо осуществляет полномочия лидера консорциума (коллективного участника) – это АО «Рамакс Интернейшн», а какое выступает в качестве члена такого участника - ООО «Нетрика».

Данное обстоятельство подтверждается также и содержанием доверенности, которую выдало ООО «Нетрика» АО «Рамакс Интернейшнл».

Так, указанная доверенность содержала в себе прямое указание на то, что АО «Рамакс Интернейшнл» при участии в спорной закупке действует от имени ООО «Нетрика» и осуществляет все необходимые действия как для непосредственного участия в торгах, так и для подписания договора по их итогам.

При этом ссылки заявителя на то, что АО «Рамакс Интернейшнл» должно было при совершении любого юридически значимого действия в процессе закупки указывать также и на то, что в данный момент такое же действие совершается ООО «Нетрика» или при подписании каждого из предполагаемо совместно документов должно было быть указано на то, что ООО «Нетрика» также согласно на такое подписание, лишено правового обоснования, как с точки зрения закупочной документации, так и с точки зрения законодательства о закупках.

Так, заказчик не учел, что сформированная им самим закупочная документация содержит прямое указание на подготовку и предоставление заявки самим лидером коллективного участника закупки.

При этом в закупочной документации не содержится каких-либо положений, анализ которых привел бы к выводу о необходимости подписания всеми участниками коллективного участника всех юридически значимых документов и дачи всех требуемых предложений.

Кроме того, оба члена коллективного участника поставили свои электронные цифровые подписи на сайте электронной торговой площадки, указав на подачу совместной заявки, предложив цену заключаемого договора, что, в свою очередь, свидетельствует том, что и АО «Рамакс Интернейшнл», и ООО «Нетрика» подали данную заявку.

При этом форма взаимодействия названных обществ между собой для заказчика в итоге в целях, как оценки заявок, так и в целях разрешения вопросов в рамках заключения и исполнения договоров, правового значения не имеет, поскольку, как следует из положений закупочной документации, вся ответственность между членами коллективного участника распределяется в соответствии с соглашением об учреждении коллективного участника (консорциума).

Такое соглашение было представлено в составе спорной заявки и поименовано как «Соглашение об учреждении коллективного участника (Консорциума)», которое заключено в г. Санкт-Петербурге 10.05.2018, подписано сторонами данного соглашения, и которое соответствует требованиям, установленным для такого соглашения заказчиком. Данное обстоятельство заявителем не оспаривалось и признано судом в силу ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ.

Также судом первой инстанции обоснованно указано, что взаимодействие участников коллективного участника, поименованное в названном соглашении в качестве взаимоподчиненности, не противоречит положениям закупочной документации ввиду отсутствия на то прямого в ней указания, что, в свою очередь, указывает лишь на изыскание заказчиком на этапе судебного оспаривания ненормативного правового акта способов придания своим действиям видимости законности, а оспариваемому решению видимости как вынесенному без учета всех значимых обстоятельств дела.

При этом из названного соглашения следует, что члены данного консорциума несут солидарную ответственность перед заказчиком (п. 1.5 названного соглашения), выступают в соответствующих ролях при взаимодействии с заказчиком (лидера коллективного участника и его члена), что, вопреки доводам заявителя об обратном, свидетельствует об отсутствии для него правовых рисков при заключении соответствующего договора. В то же самое время, как указывалось ранее, взаимодействие сторон по соглашению, в том числе путем заключения договора субподряда, фактически не влияет на исполнение основного обязательства, а относится исключительно к рискам АО «Рамакс Интернейшнл» и ООО «Нетрика».

Судом  также правомерно учтено, что в закупочной документации не установлены ни форма, ни способ взаимодействия данных лиц.

Между тем, в протоколе рассмотрения заявок указано лишь на нарушение участником закупки п. «b» ч. 7 Прил. № 12 к конкурсной документации, которое не устанавливает каких-либо форм, способов относительно подачи заявки коллективным участником, в том числе относительно того, как именно должны быть изложены сведения относительно согласия на совершение действий одним лицом в интересах другого. 

В то же самое время в спорной заявке указано, что АО «Рамакс Интернейшнл» действует в качестве лидера консорциума, а также указано, что действует оно на основании доверенности с указанием ее реквизитов (от 08.05.2018 № 23/1).

Кроме того, из протокола рассмотрения заявок не следует, что положения спорной заявки были противоречивыми, а у заказчика не было возможности уяснить, каким именно образом будет заключаться либо исполняться заключенный договор, на чем в рамках оспаривания решения антимонопольного органа заказчик настаивает.

При этом, заявка коллективного участника содержит в себе соответствующее соглашение, положения которого не позволяют двойственного толкования, а все документы в составе данной заявки подписаны уполномоченным лицом.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции, что отклонение заявки АО «Рамакс Интернейшнл» было осуществлено заказчиком в нарушение утвержденной им документации, исходя из субъективного толкования ее положений, формально оценивая поданную заявку с изначальной презумпцией недобросовестности участника закупки.

Вместе с тем, такой подход к оценке заявки действительно является формальным и не может быть признан соответствующим принципам и положениям Закона о закупках, в том числе положениям ч. 6 ст. 3 данного Закона, согласно которому не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Кроме того, на основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

В рассматриваемом случае незаконность решения антимонопольного органа не доказана Заявителем.

Доводы апелляционной жалобы апелляционным судом отклоняются, поскольку они основаны на неверном толковании норм Закона о закупках и Закона о защите конкуренции.

   Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для частичного удовлетворения заявленных требований.

  Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.10.2018 по делу № А40-160066/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  И.А. Чеботарева 

Судьи:  В.А. Свиридов 

 Т.Б. Краснова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.