﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., дом 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-2914/2019

22 июля 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 июля 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Кондратьевой Я.В.

Судей: Мельниковой Н.Ю., Тарасова И.А.

при участии:

от ФКП «Аэропорты Дальнего Востока»: Клименко Е.М., представителя по доверенности от 27.05.2019 № 26/19

от ФГУП «ГВСУ № 7»: Трифоновой Л.В., представителя по доверенности от 09.01.2019 № 3

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия «Главное военно-строительное управление № 7»

на решение от 30.11.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2019

по делу № А73-13511/2018 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Л.А. Збарацкая; в апелляционном суде судьи М.О. Волкова, Т.Г. Брагина, А.А.Тихоненко

по иску Федерального казенного предприятия «Аэропорты Дальнего Востока»

к Федеральному государственному унитарному предприятию                    «Главное военно-строительное управление № 7»

о обязании исполнить обязательства согласно перечню

Федеральное казенное предприятие «Аэропорты Дальнего Востока» (ОГРН 1122815000604, ИНН 2815014915, место нахождения: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Ким-Ю-Чена, д. 37; далее –                            ФКП «Аэропорты Дальнего Востока») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к Федеральному государственному унитарному предприятию «Главное военно-строительное управление № 7»                 (ОГРН 1023601583543, ИНН 3665024208, место нахождения: 125212,                   г. Москва, ул. Адмирала Макарова, д. 6, стр. 1; далее – ФГУП «ГВСУ № 7») с иском об обязании в соответствии с государственным контрактом от 24.08.2015 № 242/15 выполнить следующие работы: искусственная взлетнопосадочная полоса-1 (реконструкция), искусственная взлетно-посадочная полоса-1 (удлинение), рулежная дорожка-1, рулежная дорожка-2, перрон, здание контрольно-пропускного пункта, ограждение аэродрома, тепловая подстанция-1, тепловая подстанция-2, метеообслуживание, патрульная дорога, гараж, светосигнальное оборудование, станция водоподготовки, резервуары противопожарного запаса воды, вертикальная планировка и благоустройство служебно-технической территории, модульно-блочная котельная 5.22Мвт на угольном топливе со складом угля и золы, склад горюче-смазочных материалов (ГСМ) емк. 110 куб.м, контрольно-пропускной пункт ГСМ, наружные сети теплоснабжения, технические средства охраны аэропорта (ТСО), водостоки с локальными очистными сооружениями, наружные сети хозяйственно-питьевого водоснабжения, наружные сети противопожарного водоснабжения, электрические сети 0,4/0,23 ТСО, электрические сети 0,4/23 от ТП-1 и ТП-2, электрические сети 6 кВ, наружное освещение склада ГСМ, топливозаправочной станции, линии связи до 01.12.2019; о взыскании неустойки в размере 220 285 890 руб. за период с 01.10.2017 по 01.09.2018 на основании пункта 28.5 контракта от 24.08.2015 № 242/15, судебной неустойки с 02.12.2019 в размере 400 000 руб. за каждый день просрочки исполнения решения суда на основании статьи 308.3 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ)                    (с учетом уточнения требований, заявленных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее – АПК РФ). 

 

Определением от 31.08.2018 Арбитражным судом города Москвы принято заявление ООО «ЕКА-Процессинг» о признании ФГУП «ГВСУ №7» несостоятельным (банкротом), возбуждено дело № А40-165971/16-24-246Б. 

 

Решением от 30.11.2018, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2019, иск удовлетворен частично: суд обязал ФГУП «ГВСУ № 7» в срок до 01.12.2019 в соответствии с государственным контрактом от 24.08.2015 № 242/15 выполнить работы, являющиеся предметом настоящего иска. С ФГУП «ГВСУ №7» в пользу ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» взыскана неустойка в размере                    90 528 491 руб. 04 коп.  ФГУП «ГВСУ № 7» в пользу ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» начислена судебная неустойка с 02.12.2019, исходя из размера 41 000 руб. за каждый день просрочки исполнения решения по делу № А73-13511/2018 (в части обязания выполнить работы) по день его фактического исполнения.

 

В кассационной жалобе внешний управляющий ФГУП «ГВСУ №7», ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права, просит решение от 30.11.2018, постановление апелляционного суда от 08.04.2019 отменить, в удовлетворении заявленных исковых требований отказать в полном объеме. В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о том, что подрядчик неоднократно направлял уведомления о приостановке проведения работ в связи с непроведением заказчиком корректировки проектно-сметной документации по ряду позиций; все позиции, по которым ответчиком заявлена приостановка работ, были ранее включены в ведомость изменений проектных решений и задание на проектирование. В этой связи считает, что соблюдение установленного договором срока выполнения работ было невозможно по объективным причинам, в том числе в связи с неоказанием подрядчиком содействия заказчику как то предусмотрено положениями статьи 718 ГК РФ. При таких обстоятельствах подрядчик, принявший все меры для исполнения обязательства, не может быть признан виновным в силу положений пункта 1 статьи 401 ГК РФ.

 

В отзыве на кассационную жалобу ФКП «Аэропорты Дальнего Востока», не согласившись с доводами, изложенным в ней, просило в удовлетворении кассационной жалобы ФГУП «ГВСУ № 7» отказать в полном объеме. По мнению истца, обязательства по проведению корректировки проектно-сметной документации являются встречными и в силу положений пункта 3 статьи 328 ГК РФ ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне. Поскольку ответчик уклонился от исполнения условий пунктов 4.3, 4.4 контракта, истец не считает просрочившим исполнение своих обязательств по контракту. Также обращает внимание суда кассационной инстанции, что в настоящее время стороны достигли соглашения о софинансировании работ по проведению корректировки проектно-сметной документации, в связи с чем сроки, определенные в оспариваемом решении суда будут сдвинуты на период проведения работ и проведения государственной экспертизы.

 

В судебном заседании кассационной инстанции представители               ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» и ФГУП «ГВСУ № 7» привели свои правовые позиции, дав соответствующие доводам кассационной жалобы и отзыва на нее пояснения.

 

Проверив законность обжалуемых судебных актов с учетом доводов кассационной жалобы и отзыва на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для их отмены.

 

Судами первой и апелляционной инстанций из материалов дела установлено, что 24.08.2015 между ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» (заказчик), действующим на основании соглашения о передаче полномочий с Федеральным агентством воздушного транспорта от 03.04.2014 № С-74-14, и ФГУП «Главное управление строительства дорог и аэродромов при Федеральном агентстве специального строительства» (подрядчик) заключен государственный контракт № 242/15, в соответствии с условиями которого подрядчик обязался по поручению заказчика выполнить в соответствии с проектной документацией работы в части разработки рабочей документации, строительные, монтажные работы, и другие связанные с объектом работы, обеспечивающие полноценную работу вновь построенных/реконструируемых объектов и их ввод в эксплуатацию, перечень, объем и сроки которых определяются ведомостью объемов работ по объекту (Приложение № 1) и календарным распределением стоимости работ по объекту (Приложение № 2), и передать их заказчику в установленном контрактом порядке.

 

Подрядчик в рамках контракта своими силами и средствами, либо с привлечением субподрядчиков в соответствии со статьей 18 настоящего контракта, осуществляет разработку рабочей документации в объеме, отражающем все работы, необходимые для ввода объектов, в том числе энергоснабжение и управление этих объектов, предусмотренных в Приложении № 1 к контракту в эксплуатацию, выполнение строительных, монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных с объектом работ, с применением подрядчиком собственных материалов и оборудования, в пределах сроков, определенных в Приложении № 3 к контракту. Заказчик до начала работ передает подрядчику один экземпляр на бумажном носителе и один экземпляр на электронном носителе проектной документации. Пунктом 4.3 контракта предусмотрено, что подрядчик подтверждает, что переданные в рамках настоящего контракта данные, включая проектную документацию, содержат все необходимые для выполнения работ подробности. Пропуски, которые подрядчик выявил и/или имел возможность выявить в процессе выполнения работ в соответствии с собственной квалификацией, полученными свидетельствами о допуске к работам и разрешениями, не должны использоваться подрядчиком в ущерб качеству работ, и не могут служить в дальнейшем оправданием низкого качества и более позднего срока завершения выполненных им работ. В силу пункта 4.4, контракта в случае выявления подрядчиком противоречий, пропусков или расхождений в проектной документации и рабочей документации, подрядчик обязан уведомить об этом заказчика в письменной форме и согласовать с ним необходимость проведения корректировки проектной документации. Корректировка проектной документации и рабочей документации, а в случае необходимости, и повторная экспертиза осуществляется за счет собственных средств подрядчика (пункты 2.1, 4.1, 4.3, 4.4 контракта).

 

Начальный и конечный сроки выполнения работ по контракту, а также промежуточные сроки выполнения этапов работ определяются календарным распределением стоимости работ по объекту (Приложение № 2 к контракту). Нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, промежуточных сроков этапов работ, предусмотренных контрактом, является существенным нарушением контракта и является основанием для начисления и взыскания неустойки по требованию заказчика и одностороннего отказа заказчиком от исполнения контракта (пункты 12.1, 12.2 контракта).

 

Цена настоящего контракта определена в соответствии с проектно-сметной документацией, получившей положительное заключение                         ФАУ «Главгосэкспертиза России» и составляет 1 714 970 222 руб., в том числе НДС 18 %. Цена контракта является твердой, определяется на весь срок действия контракта, и не подлежит изменению в ходе его исполнения, за исключением случаев, установленных пунктом 13.12 контракта (пункты 13.1, 13.2 контракта).

 

Согласно пункту 13.3 контракта (в редакции дополнительного соглашения от 23.05.2016 № 4) стоимость работ, подлежащих оплате в 2015 году (в том числе в виде авансов), составила 638 476 381 руб. 70 коп., в том числе НДС 18%. Заказчик на основании выставленного подрядчиком счета в течение 14 рабочих дней со дня заключения контракта при условии доведения до заказчика лимитов бюджетных обязательств выплачивает подрядчику аванс в размере 10% от цены контракта, что составляет 171 497 022,20 руб., с последующим авансированием выполняемых работ после подтверждения выполнения предусмотренных контрактом работ в объеме произведенных авансовых платежей. Стоимость работ, подлежащих оплате в 2016 году (в том числе в виде авансовых) составляет 875 576 652 руб. 10 коп., в том числе НДС 18 %, но не более части лимитов бюджетных обязательств, доведенных на выполнение в рамках объекта «Реконструкция аэропортового комплекса в г. Зея (Амурская область)» на соответствующий финансовый год. Стоимость работ, подлежащих оплате в 2017 году (в том числе в виде авансов), составляет 200 917 188 руб. 20 коп., в том числе НДС 18 %.

 

Подрядчик принял на себя в том числе обязательства: выполнить работы в соответствии с проектной и/или рабочей документацией, стандартами, строительными нормами и правилами производства работ, действующими на территории РФ и сдать работы по акту приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией. Приостановить выполнение технологического этапа и незамедлительно в письменной форме известить об этом заказчика при обнаружении: возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения данных им обязательных для исполнения указаний о способе выполнения работ; ошибок в проектной документации; иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих качеству этапа работ или безопасности жизни и здоровью граждан, или безопасности имуществу организаций. При обнаружении в ходе выполнения работ не учтенных в проектной документации работы и в связи с этим необходимости проведения дополнительных работ, производить эти работы без включения их стоимости в дополнительную смету. По инициативе подрядчика составляется акт на дополнительные работы в письменной форме с указанием их назначения, характеристики и сроков выполнения, с участием уполномоченных представителей заказчика и авторского надзора (пункты 14.1.3, 14.1.23 контракта).

 

Контракт вступает в силу с момента его заключения сторонами и действует до полного выполнения сторонами своих обязательств (пункт 30.1 контракта).

 

Заказчиком перечислены подрядчику денежные средства в счет авансирования на общую сумму 1 304 682 437 руб. 55 коп., что подтверждается платежными поручениями от 14.08.2017 № 878257,                       от 21.11.2017 № 155240, от 14.04.2016 № 123807, от 28.04.2016 № 284523,            от 27.12.2016 № 245742, от 18.05.2016 № 470737, от 17.05.2016 № 453492,             от 15.09.2015 № 35459, от 13.11.2017 № 53322, от 21.07.2017 № 638020,               от 30.05.2016 № 597795.

 

Подрядчиком выполнено работ по контракту и принято заказчиком на общую сумму 1 047 436 904 руб. 25 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ от 26.08.2016 № 7, от 27.11.2016 № 10,                      от 10.02.2016 № 2, от 26.03.2016 № 3, от 01.05.2017 № 12, от 31.03.2016 № 4, от 25.06.2017 № 14, от 15.05.2017 № 13, от 26.06.2016 № 5, от 16.12.2016               № 11, от 26.10.2016 № 9, от 31.10.2017 № 15, от 30.12.2015 № 1, от 26.09.2016 № 8, от 29.07.2016 № 6.

 

Подрядчик обратился к заказчику с просьбой предоставить разрешительные документы на выполнение работ по вырубке леса на объекте (письмо от 03.11.2016 исх. № 64-05/414).

 

В связи с тем, что при выполнении работ по спорному контракту подрядчиком установлено, что земельный участок под объект строительства «трасса огней приближения светосигнального оборудования» находится за границами земельного участка, на который имелось разрешение на строительство, последний письмом от 09.12.2016 исх. № 64/8791 направил в адрес заказчика запрос о предоставлении договора безвозмездного пользования в отношении данного лесного участка. Повторное письмо с аналогичным требованием направлено подрядчиком 20.01.2017                             исх. № 64/324.

 

Также подрядчиком выявлены необходимые дополнительные работы, не предусмотренные проектной документацией, а также иные проблемные вопросы, которые требовали внесения соответствующих изменений в проектную документацию, в связи с чем письмом от 07.03.2017                            исх. № 64/1308 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении работ по строительству искусственных покрытий аэродрома и монтажу ССО до принятия заказчиком решений по вышеуказанным вопросам.

 

Протоколом совещания по вопросам строительства объекта «реконструкция аэропортового комплекса в г. Зея, Амурской области» (государственный контракт от 24.08.2015 № 242/15) от 07.09.2017 в присутствии представителей заказчика, подрядчика, руководителя проекта, ОАО «ВТ НИИ «Дальаэропроект», приняты решения в части организации строительно-монтажных работ, разработки рабочей документации и подготовке проектной документации к прохождению повторной государственной экспертизы. 

 

По результатам совещания приняты решения: ФГУП «ГУ СДА» Минобороны России: в срок до 20.09.2017 направить в адрес ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» откорректированный вариант технического задания на проектирование для последующего обращения в адрес Росавиации по вопросу выделения денежных средств для прохождения повторной государственной экспертизы проектной документации; в срок до 15.12.2017 произвести корректировку всех разделов (томов) рабочей документации в соответствии с ведомостью изменений проектных решений с учетом дополнительных объемов и видов работ, выявленных в ходе реконструкции объекта. Обеспечить разработку недостающих проектных решений, отсутствующих в проектной документации, прошедшей государственную экспертизу; в связи с отсутствием проектного решения фундаментов под мачты огней приближения ССО с МКпос-30, разработанного АО ПИ и НИИ ВТ «Ленаэропроект» в составе проектной документации, требованиям технической документации производителя светосигнального оборудования, в срок до 15.12.2017 разработать альтернативное проектное решение указанных фундаментов по типу свайного ростверка. Предусмотреть устройство подъездной дороги для обслуживания мачт и огней приближения ССО с МКпос-30 в процессе эксплуатации, с последующим включением указанных дополнительных объемов работ в состав проектной и рабочей документации; в срок до 31.12.2017 определить организацию-исполнителя и заключить договор на выполнение работ по корректировке и подготовке проектной документации к прохождению повторной государственной экспертизы. ФКП «Аэропорты Дальнего Востока»: в связи с необходимостью устройства дополнительного котельного блока в проектируемой котельной установке, работающем на альтернативном виде топлива, в срок до 25.09.2017 направить в адрес подрядчика техническую документацию с указанием всех параметров котельного блока (вид топлива, тип горелки, габариты и т.д.), находящегося в эксплуатации на территории аэропорта «Зея, для направления информации заводу-изготовителю и включения данного блока в проектную и рабочую документацию; в срок до 25.09.2017 в адрес подрядчика направить документацию с указанием всех параметров резервуаров хранения топлива, ФЗУ и авиазаправочных колонок, находящихся в эксплуатации на территории аэропорта «Зея»; в связи с изменением проектного решения склада ГСМ подготовить и направить в срок до 30.09.2017 технические условия и схему площадки для проектирования объектов ГСМ; в срок до 20.10.2017 подготовить и направить в адрес подрядчика техническое заключение на резервуары, ФЗУ и авиазаправочные колонки, находящиеся в эксплуатации на территории аэропорта «Зея», для включения в проектную документацию; в срок до 20.09.2017 направить подрядчику разъяснения в части необходимости устройства якорных креплений воздушных судов МИ-8, Як-40, L-410, Ан-148, Бе-200 на соответствующих стоянках перрона; предложение об изменении схемы расстановки ВС и авиационной разметки на участке перрона; в срок до 20.09.2017 направить в адрес организации-разработчика проектной документации обращение по вопросу согласования изменений проектного решения в части совмещения наружных сетей водоснабжения и теплоснабжения служебно-технической территории аэропорта; в срок до 15.10.2017 подготовить и направить в Министерство лесного хозяйства Амурской области и региональный кадастровый орган пакет документов для оформления в собственность аэропорта, и последующей передачи подрядчику под вырубку леса, участка под проектируемые огни приближения ССО с МКпос-30.

 

Впоследствии подрядчик направил в адрес заказчика для согласования откорректированный вариант задания на проектирование, ведомость изменений проектных решений, а также сообщил о необходимости исполнения заказчиком своих обязательств, установленных протоколом совещания от 07.09.2017, указав, что в случае невозможности внесения изменений в проектную документацию подрядчик будет вынужден выполнить работы по первоначальному проектному решению (письмо                  от 26.10.2017 исх. № 64/5546).

 

В письме от 19.01.2018 исх. № 64/159 подрядчик сообщил заказчику о необходимости проведения дополнительных работ по замене пучинистых грунтов под аэродромными покрытиями, о чем ранее сообщалось заказчику (письма от 09.12.2016 исх. № 46/8769, от 07.03.2017 исх. № 61/1308), об отсутствии ряда проектных решений, не вошедших в проектную документацию, об отсутствии разрешительной документации, позволяющей выполнить работы по вырубке лесных насаждений под трассу огней приближения ССО с МКпос-30. 

 

Письмом от 20.03.2018 исх. № 64/1159 подрядчик направил заказчику запрос о предоставлении документации, необходимой для выполнения работ по контракту.

 

В дальнейшем подрядчик сообщил, что им выполняются работы на объекте в рамках государственного контракта от 24.08.2015 № 242/15, направил справку о степени готовности по каждому объекту (участку), с указанием ожидаемых сроков завершения работ и ориентировочными датами ввода в эксплуатацию. Как следует из указанной справки, общая (средняя) строительная готовность объекта составила 64 %. Указанные в справке планируемые сроки выполнения работ возможны при условии предоставления всех разрешительных документов и согласований со стороны заказчика, и при условии выделения финансирования (письмо от 09.07.2018 исх. № 64/2983).

 

ОАО «ПИИ ВТ «Дальаэропроект» служебной запиской от 09.07.2018 № 580 сообщило заказчику, что работы на объекте подрядчиком не выполняются, 29.05.2018 работы прекращены, рабочие и техника в выполнении графика производства работ не задействованы, в связи с чем заказчик сопроводительным письмом от 09.07.2018 исх. № 04-21/1677 направил подрядчику утвержденное задание на корректировку проектно-сметной документации для организации дальнейших работ во исполнение подрядчиком обязанностей пункта 4.4 контракта, указав на необходимость незамедлительно определиться с организацией проектировщика, сведения о которой необходимо представить в адрес ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» на согласование.

 

Заказчик направил в адрес подрядчика претензию от 10.07.2018                   исх. № 04-21/1693 с требованием предоставить объяснения, в связи с чем работы на объекте приостановлены, указать дату их возобновления, а также уплатить начисленные пени на основании пункта 28.5 контракта.

 

Подрядчик в ответ на указанную претензию в письме от 31.07.2018  исх. № 64/3326, ссылаясь на непредставление заказчиком необходимой документации, запрашиваемой ранее письмами от 20.03.2018 исх. № 64/1159, от 19.01.2018 исх. № 64/159, сообщил об отсутствии правовых оснований для удовлетворения претензии.

 

Заказчиком направлена повторная досудебная претензия с требованием устранить выявленные недостатки в элементах объекта строительства и уплатить штраф в размере 857 485 руб. (письмо от 13.07.2018                             исх. № 04-21/1748).

В ответ на повторную досудебную претензию подрядчик в письме                от 27.09.2018 исх. № 64-05/666 указал, что в настоящий момент им выполняются работы по временному восстановлению покрытия на пересечении ИВПП-1 -ИВПП-2, РД-4 (ориентировочный срок завершения - 01.10.2018) с последующей передачей участка покрытия представителям аэропорта «Зея» для нанесения авиационной разметки; по подготовке объекта к зимнему периоду, в т.ч. санация трещин в асфальтобетонных покрытиях (ориентировочный срок завершения – 05.10.2018). Также сообщил, что работы по санации трещин будут выполнены в соответствии с рекомендациями, изложенными в письме № 1.144-712 от 24.08.2018 от              ОАО ПИИ ВТ «Дальаэропроект» и в соответствии с регламентом Ижевского филиала ФГУП «ГВСУ № 7» на ремонт трещин в асфальтобетонных покрытиях.

 

Впоследствии, подрядчик уведомил заказчика о том, что ранее выявленные дефекты по ИВПП-1 – ИВВП-2 устранены (письмо от 04.10.2018 исх. № 64/4262), работы сданы по акту от 03.10.2018.

 

Актом освидетельствования выборочного контрольного обмера выполненных работ от 06.10.2018 установлен факт выполнения работ подрядчиком с нарушением их качества, выявлены недостатки выполненных работ.

 

В связи с невыполнением подрядчиком работ на объекте, заказчик обратился к подрядчику с просьбой предоставить информацию о сроках завершения работ по восстановлению покрытия на пересечении ИВПП-1 – ИВПП-2, РД-4, заделки трещин по асфальтобетонным покрытиям, о начале работ по освоению лесного участка, выделенного под огни приближения ССО, при условии полного оформления разрешительной документации, о ходе внесения изменений в проектно-сметную документацию согласно направленного ранее задания на ее корректировку (письмо от 08.10.2018                исх. № 04-21/2582).

 

Подрядчик сообщил заказчику, что силами ФГУП «ГВСУ № 7» работы по восстановлению покрытия на пересечении ИВПП-1 - ИВПП-2, РД-4 выполнены в полном объеме; работы по санации трещин в асфальтобетонных покрытиях будут завершены ориентировочно в срок до 31.10.2018; работы по вырубке лесных насаждений под трассу огней приближения ССО с МКпос-30 будут начаты ориентировочно с 20.03.2019 (письмо от 24.10.2018                   исх. № 64/4565). А также направил справку – пояснения (обоснования) по факту выявленных представителями УФК по Хабаровскому краю несоответствий, справку о строительной готовности объекта и сроках завершения работ, указав также, что корректировка проектно-сметной документации будет выполнена в срок до 15.02.2019; документы для прохождения повторной государственной экспертизы будут направлены в срок до 15.03.2019.

 

В ответ на полученную от подрядчика справку о строительной готовности и сроках завершения работ заказчик направил подрядчику указания на обязательства, сроки их исполнения, со ссылками на ответы и на документы (письмо от 13.11.2018 исх.№ 04-21/2925).

 

Подрядчик направил в адрес заказчика уведомление о продолжении приостановления работ на следующих этапах: патрульная дорога требует замены основания дороги на слой из ПГС по ГОСТ 23735-2014; устройство искусственных оснований проездов и площадок участка ССТ и участка очистных сооружений ливневого стока требует замены слоя оснований на ПГС; гараж, склад ГСМ емк. 110 куб.м, КПП требуют замены изоляции фундаментных плит; здания участка ССТ (гараж, производственное здание склада ГСМ, тарный склад ГСМ, КПП-ГСМ, оперативная ТЗП, основное КПП) требуют замены цветового решения стеновых ограждающих сэндвич-панелей; ИВПП-1 (реконструкция), ИВПП-1 (удлинение), РД-1, РД-2 изменение искусственного основания; прокладка наружных сетей связи и сетей электроснабжения – замена пастели из песка средней крупности на песок крупной крупности; устройство железобетонных смотровых колодцев водосточнодренажной сети - замена ходовых скоб в смотровых площадках в целях целостности стенок и герметичности колодцев; строительство патрульной дороги и периметрового ограждения – изменение трассы патрульной дороги и периметрового ограждения из-за присутствия пучинистых грунтов в границах ограждения дороги; устройство внутриплощадочных сетей связи и наружного электроснабжения участка СТТ – изменение трасс кабельных линий в связи с изменением расположения гаража для автотранспорта; монтаж оборудования на участке ССО – замена оборудования фирмы Transcom на оборудование фирмы Аэросвет; и т.д. по шести пунктам (письмо от 15.11.2018 исх. № 64/4880).

 

Заказчик в ответ на сообщение подрядчика о приостановлении работ, указал по каждому пункту на отсутствие необходимости в приостановлении указанных этапов работ, в связи с тем, что указанные подрядчиком изменения либо не требуются, либо не требуют корректировки проектных решений, либо отсутствуют препятствия к выполнению таких работ, ввиду возможности внесения изменений в рабочую документацию (письмо                    от 29.11.2018 исх. № 04-21/3092).

 

Несмотря на письмо заказчика от 29.11.2018 исх. № 04-21/3092, подрядчик к выполнению работ не приступил.

 

В ходе проведенной ОАО «ПИИ ВТ «Дальаэропроект» проверки объекта к подготовке к зимнему периоду, выявлены ряд нарушений требований нормативно-технической документации, о чем составлен акт                 от 21.11.2018 № 41, который письмом от 22.11.2018 исх. № 1.144-1054 направлен заказчику и подрядчику. А письмом от 22.11.2018 исх. № 1.144-1053 ОАО ПИИ ВТ «Дальаэропроект» направило в адрес подрядчика требование о необходимости устранить выявленные замечания.

 

Ссылаясь на то, что ФГУП «ГВСУ № 7» не устранены выявленные замечания, ФКП «Аэропорт Дальнего Востока» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

 

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

 

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1                       статьи 740 ГК РФ).

 

Верховным Судом Российской Федерации в пункте 22 постановления Пленума от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление Пленума № 7) разъяснено, что согласно пункту 1 статьи 308.3, статье 396 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. При этом следует учитывать, что в соответствии со статьями 309 и 310 ГК РФ должник не вправе произвольно отказаться от надлежащего исполнения обязательства. При предъявлении кредитором иска об исполнении должником обязательства в натуре суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, определяет, является ли такое исполнение объективно возможным. Разрешая вопрос о допустимости понуждения должника исполнить обязанность в натуре, суд учитывает не только положения Гражданского кодекса Российской Федерации, иного закона или договора, но и существо соответствующего обязательства.

 

Судами обеих инстанций установлено, что факт неисполнения обязательств по контракту, невыполнения работ в полном объеме подтвержден материалами дела. А именно ответчиком не выполнены следующие работы: искусственная взлетно-посадочная полоса-1 (реконструкция), искусственная взлетнопосадочная полоса-1 (удлинение), рулежная дорожка-1, рулежная дорожка-2, перрон, здание контрольно-пропускного пункта, ограждение аэродрома, тепловая подстанция-1, тепловая подстанция-2, метеообслуживание, патрульная дорога, гараж, светосигнальное оборудование, станция водоподготовки, резервуары противопожарного запаса воды, вертикальная планировка и благоустройство служебно-технической территории, модульноблочная котельная 5.22Мвт на угольном топливе со складом угля и золы, склад горюче-смазочных материалов (ГСМ) емк. 110 куб. м, контрольно-пропускной пункт ГСМ, наружные сети теплоснабжения, технические средства охраны аэропорта (ТСО), водостоки с локальными очистными сооружениями, наружные сети хозяйственно-питьевого водоснабжения, наружные сети противопожарного водоснабжения, электрические сети 0,4/0,23 ТСО, электрические сети 0,4/23 от ТП-1 и ТП-2, электрические сети 6 кВ, наружное освещение склада ГСМ, топливозаправочной станции, линии связи.

 

При этом, исходя из буквального толкования указанных в пунктах 14.1.23 и 14.3 условий контракта в порядке статьи 431 ГК РФ, суды обеих инстанций, установив, что в случае обнаружения подрядчиком необходимости выполнения дополнительных работ, приостановление работ не требуется, пришли к выводу о том, что у подрядчика не имелось оснований для приостановления работ в части строительства искусственных покрытий аэродрома, изложенных в письме от 07.03.2017 исх. № 64/1308.

 

Учитывая, что выполнение выявленных дополнительных работ на объекте строительства не требовало приостановление таких работ, а требовало составления соответствующих актов на дополнительные работы и согласование их с заказчиком и представителем авторского надзора, суды признали неправомерным приостановление выполнения работ до предоставления заказчиком положительного заключения государственной экспертизы в части внесения видов, объемов, стоимости дополнительных работ, возникших в ходе выполнения контракта в проектную документацию. 

 

Также судами правомерно указано на то, что подрядчик, получивший от заказчика в ответ на письмо от 15.11.2018 исх. № 64/4880 с уведомлением о приостановлении указанных в письме этапов выполнения работ, письмо от 29.11.2018 исх. № 04-21/3092 с указаниями о необходимости выполнить работы и отсутствии необходимости в их приостановлении, должен был приступить к выполнению работ по контракту.

 

Между тем, поскольку заказчиком не представлена необходимая разрешительная документация по землеотводу под огни приближения ССО, суды признали обоснованным приостановление подрядчиком работ в указанной части.

 

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, установив отсутствие доказательств выполнения подрядчиком спорных работ, как и доказательств, свидетельствующих о том, что подрядчик приступил к их выполнению, учитывая, что подрядчик после уведомления заказчика о приостановлении работ, продолжал выполнять, в том числе спорные работы по монтажу искусственной взлетно-посадочный полосы, суды обеих инстанций, пришли к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» об обязании ФГУП «ГВСУ № 7» выполнить спорные работы, установив срок их выполнения в соответствии с частью 1 статьи 174 АПК РФ – до 01.12.2019.

 

Проверяя обоснованность требования истца в части взыскания неустойки, предусмотренной пунктом 28.5 контракта, суды правомерно руководствовались следующим.

 

Согласно расчету истца размер пеней за период с 01.10.2017 по 01.09.2018, исходя из количества дней просрочки (330 дней), стоимости невыполненных работ в сумме 667 533 317,75 руб., рассчитанный в соответствии с пунктом 28.5 контракта – 0,1% от стоимости невыполненных работ, составил 220 285 994 руб.

 

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

 

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

 

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства в порядке статей 65, 71 АПК РФ, суды первой и апелляционной инстанций, учитывая указанные обстоятельства, пришли к правомерному выводу о том, что просрочка в выполнении подрядчиком работ имела место, в том числе и по вине истца.

 

Согласно пункту 81 постановления Пленума № 7, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

 

Применив положения пункта 1 статьи 404 ГК РФ, учитывая разъяснения, изложенные в постановлении Пленума № 7, установив наличие оснований для снижения начисленной неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, суды сочли возможным снизить размер подлежащей взысканию неустойки до 90 528 491 руб. 04 коп., исходя из двукратной учетной ставки Банка России.

 

Рассматривая требование истца о взыскании судебной неустойки с 02.12.2019 в размере 400 000 руб. за каждый день просрочки исполнения решения суда на основании статьи 308.3 ГК РФ, суды исходили из следующего.

 

В соответствии с пунктом 1 статьи 308.3 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (пункт 1 статьи 330 ГК РФ) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ).

 

Уплата судебной неустойки не влечет прекращения основного обязательства, не освобождает должника от исполнения его в натуре, а также от применения мер ответственности за его неисполнение или ненадлежащее исполнение (пункт 2 статьи 308.3 ГК РФ).

 

Пунктом 31 постановления Пленума № 7 также разъяснено, что суд не вправе отказать в присуждении судебной неустойки в случае удовлетворения иска о понуждении к исполнению обязательства в натуре.

 

Судебная неустойка может быть присуждена только по заявлению истца (взыскателя) как одновременно с вынесением судом решения о понуждении к исполнению обязательства в натуре, так и в последующем при его исполнении в рамках исполнительного производства (часть 4 статьи 1 ГПК РФ, части 1 и 2.1 статьи 324 АПК РФ).

 

Принимая во внимание изложенное, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о наличии оснований для начисления судебной неустойки с 02.12.2019, снизив заявленный размер до 41 000 руб. за каждый день просрочки исполнения решения суда, исходя из 1% от стоимости невыполненных работ.

 

Выводы судов сделаны с правильным применением норм материально права, на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

 

Доводы жалобы о том, что поскольку подрядчик неоднократно направлял в адрес заказчика уведомления о приостановке проведения работ в связи с непроведением последним корректировки проектно-сметной документации по ряду позиций, соблюдение установленного договором срока выполнения работ было невозможно по объективным причинам, в том числе в связи с неоказанием подрядчиком содействия заказчику были предметом рассмотрения как в суде первой, так и апелляционной инстанции и при их исследовании судами было установлено, что просрочка в выполнении подрядчиком работ имела место, в том числе и по вине истца, в связи с чем суды на основании пункта 1 статьи 404 ГК РФ, а также учитывая наличие оснований для снижения начисленной неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, уменьшили размер подлежащей взысканию неустойки более чем в два раза. Оснований для полного освобождения подрядчика от ответственности судами при исследовании и оценке имеющихся в материалах дела доказательств, не установлено.

 

Иных доводов, способных повлиять на результат рассмотрения настоящего дела, в кассационной  жалобе не приведено.

 

В целом доводы кассационной жалобы сводятся к несогласию заявителя с оценкой судов имеющихся в деле доказательств и сделанных на ее основе выводов, что не может служить основанием для отмены обжалуемых решения и постановления, поскольку иная оценка доказательств в суде кассационной инстанции в силу статьи 286 АПК РФ не допускается.

 

Нормы материального права применены судами первой и апелляционной инстанции правильно по отношению к установленным фактическим обстоятельствам. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов по безусловным основаниям, судами не допущено.

 

Поскольку все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности, им дана надлежащая правовая оценка, неправильного применения норм материального права и нарушений положений действующего процессуального законодательства судами не допущено, оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы у суда кассационной инстанции не имеется.

 

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 30.11.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2019 по делу № А73-13511/2018 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           Я.В. Кондратьева

 

Судьи                                                                                    Н.Ю. Мельникова

 

И.А. Тарасов