РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-17873/23-130-132

г. Москва

12 апреля 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 05 апреля 2023года

Полный текст решения изготовлен 12 апреля 2023 года

Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) Общества с ограниченной ответственностью "Лента" (141150, Московская область, Лосино-Петровский город, Свердловский рабочий поселок, Промышленная (Аграрная тер) ул, строение 11, помещение 41, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 27.12.2019, ИНН: 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)  о признании незаконным и отмене решения от 21 декабря 2022 г. по делу №077/07/00-18445/2022,

третье лицо -  Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (107174, Россия, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Басманный, Новая Басманная ул., д. 2/1, стр. 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>),

при участии представителей: 

от заявителя: ФИО2 по дов. от 20.03.2023 г.

от заинтересованного лица: ФИО3 по дов. от 26.12.2022 г.

от третьего лица: ФИО4 по дов. от 18.01.2023 г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Лента"   (далее —   заявители)  обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве     о признании незаконным и отмене решения от 21 декабря 2022 г. по делу №077/07/00-18445/2022.

Представитель заявителя настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Заинтересованное лицо против удовлетворения заявленных требований возражало.

Третье лицо   поддержало позицию заинтересованного лица.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) проводилась закупка в форме в форме запроса котировок в электронной форме № 3936/ЗКТЭ-ЦДЗС/22 на право заключения договора поставки скоростемерных лент (закупочная процедура опубликована на официальном сайте https://223.rts-tender.ru/supplier/auction/Trade/View.aspx? Id=2585939&sso=l&code=-5) (далее — Закупка) в соответствии с Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее - Закон о закупках).

Вместе с тем, ООО «ЛЕНТА» обратилось в Московское УФАС России в порядке ст. 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее — Закон о защите конкуренции) с жалобой, в котором содержалась информация о нарушении со стороны Заказчика, которое выразилось в ненадлежащем формировании закупочной документации, а именно в неправомерном объединении в один лот товаров: не запатентованного товара, который находится в свободном доступе на рынке и производится множеством компаний, и запатентованного товара, закупка которого может быть осуществлена только у патентообладателя и единственного производителя - ООО «ТТГ».

Кроме того, Заявителем были поданы дополнения к жалобе от 12.12.2022 и 20.12.2022, в которых оспаривается:

Нарушение процедуры осуществления закупки, в связи с тем, что даннаязакупка должна была проводиться среди субъектов малого и среднегопредпринимательства.

Проведение закупки и составление документации под конкретногопроизводителя. Заказчик с доводами жалобы не согласился, представил письменныевозражения и материалы, истребованные антимонопольным органом.

Решением антимонопольного органа от 21.12.2022 жалоба ООО «ЛЕНТА» на действия Заказчика признана необоснованной, а доводы, изложенные в дополнениях к жалобе оставлены без рассмотрения.

Полагая решение Московского УФАС России незаконным, Заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

В обоснование своих требований, Заявитель указывает:

в один лот объединены товары не запатентованный, который находится в свободном доступе на рынке и запатентованный, закупка которого может осуществляться лишь у единственного патентообладателя, что ограничивает в участии в закупке других субъектов и ставит в зависимость от волеизъявления третьего лица - патентообладателя;

закупка проводилась, и документация составлялась под единственного поставщика;

Заказчик имел возможность разъединить закупку указанной продукции в разные лоты и не ограничивать конкуренцию и возможность участия в закупке компаний, не являющихся патентообладателями запатентованной продукции;

у антимонопольного органа не было оснований не принимать к рассмотрению дополнения к жалобе, поскольку новый довод был представлен к ранее поданной жалобе.

Оценка доказательств показала следующее.

Заказчиком при соблюдении требований законодательства объединены в один лот закупаемые товары.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Как отмечалось выше, в соответствии с п. 1.2 Приложения № 1 к извещению предметом закупки является право заключения договора поставки скоростемерных лент.

То есть, Заказчику было необходимо: ЛЕНТА СКОРОСТЕМЕРЫАЯ (марка: ЛС-3 или эквивалент; ГОСТ 7826-93; количество: 63 217); ЛЕНТА ПЭТ ДЛЯ СКОРОСТЕМЕРОВ С РЕГИСТРИРУЮЩИ М МЕТАЛЛИЗИРОВАН НЫМ СЛОЕМ (марка: ЛСМС или эквивалент; ГОСТ 24234-80; количество: 3 517).

Скоростемерные ленты представляют собой бумажные либо ПЭТ рулоны, на которые наносятся различные данные о движении поездов, а также информация об устройствах автоматической локомотивной сигнализации и автостопов. В зависимости от типа, установленного в локомотиве скоростемера применяют тот или иной вид скоростемерной ленты, которые отличаются размером, разметкой и основой изготовления (бумага либо пленка ПЭТ (термопластичный полимер, полиэтил ентерефталат).

Кроме того, что скоростемерные ленты объединены в один лот по принципу единого целевого использования, стоит отметить, что для производства обоих типов лент применяются одинаковые станки: полиграфическое оборудование и машины для продольной резки рулонов.

Функционал обоих лент идентичен - использование в комплексе параметров движения локомотива (регистрационном устройстве), в зависимости от типа, установленного скоростемера. Комплекс параметров движения - это прибор, который в составе локомотива обеспечивает измерение и индикацию скорости, ускорения, пройденного пути и времени и т.д. В состав комплекса движения могут входить разные регистраторы информации, в которых применяется лента разных видов: на бумажной или полиэтиленовой основе.

Вместе с тем, включение параметров лент обусловлено не патентом, а требованиями оборудования, в котором данная лента применяется.

Техническое задание сформировано на основании требований изготовителей оборудования, в котором применяется данная лента в качестве расходного материала. В данном случае требования технического задания установлены на основании параметров производителей регистратора информации типа БР-2 в составе комплекса параметров движения (КПД).

Если загружаемая в прибор лента будет тоньше указанных параметров, то писцы (иглы) прибора не достанут до поверхности ленты, для того чтобы запись информации была возможной. Ленту же большей толщины писцы будут царапать, и запись информации также будет невозможна.

В силу изложенного, закупка ленты ПЭТ для скоростемеров с регистрирующим металлизированным слоем обусловлена потребностью Заказчика, при этом закупаемые товары функционально связаны между собой и представлены на рынке несколькими производителями.

Таким образом, объединение в один лот указанной продукции обусловлено их функциональной связанностью.

Целью правового регулирования проведения конкурентных процедур является не обеспечение доступа к закупке как можно большему количеству участников, а качественное удовлетворение потребностей заказчика на основе конкуренции.

Таким образом, в данном случае, между товарами существует функциональная связь, а равно в действиях Заказчика по объединению их в один лот отсутствует нарушения действующего законодательства.

Между тем, антимонопольным органом установлено, что патент RU (11) 180 041(13) U1, правообладателем которого является ООО «ТТГ», является патентом на полезную модель: описывает улучшения при производстве многослойной ленты для записи информации за счет использования определенных сырьевых компонентов.

Таким образом, данный патент устанавливает, за счет каких именно нововведений многослойная лента, используемая для записи информации, может быть улучшена, а не закрепляет права конкретного производителя на изготовление многослойной ленты.

Более того, Заказчиком получено два коммерческих предложения на поставку скоростемерных лент собственных марок от двух заводов производителей -ООО «ТТГ-Принт» (исх. от 09.11.2022 № 232) и ЗАО «Фабрика диаграммных бумаг» (исх. от 07.12.2022 № 1158).

С целью установления сведений об изготовлении ленты ПЭТ для скоростемеров с регистрирующим металлизированным слоем ЗАО «ФДБ» антимонопольным органом направлен запрос (исх. от 13.12.2022 № НП/63530/22) в адрес ЗАО «ФДБ».

Согласно ответу (вх. от 16.12.2022 № 86091-ЭП/22) ЗАО «ФДБ» является производителем ленты ПЭТ для скоростемеров с регистрирующим металлизированным слоем, с характеристиками, установленными в документации оспариваемой закупки.

Таким образом, у ленты ПЭТ для скоростемеров с регистрирующим металлизированным слоем имеются два производителя, что опровергает доводы жалобы.

В этой связи, антимонопольный орган признал данный довод жалобы необоснованными и делает обоснованный вывод об отсутствии в действиях Заказчика нарушения требований действующего законодательства.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Кроме того, следует отметить, что принцип равноправия в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Одной из целей Закона о закупках является удовлетворение потребностей заказчиков в удовлетворении нужд в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках).

Из взаимосвязи положений Закона о закупках следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара/оказание услуг именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Таким образом, поскольку требования, установленные Заказчиком, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений приведенных норм Закона о закупках отсутствуют.

При этом, доводы Заявителя о создании преимущественных условий конкретным участникам при установлении такого требования отклоняются антимонопольным органом, поскольку оспариваемое Заявителем требование не препятствовало в возможности принятия участия в Закупке.

Заявитель подал заявку на участие в закупке и был отклонен по иным основаниям.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 года, Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным Заказчиком требованиям, также не означает, что действия Заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Доводы Заявителя, изложенные в дополнениях к жалобе, правомерно оставлены без рассмотрения ввиду нижеследующего.

Доводы Заявителя, изложенные в дополнениях к жалобе, поданных 12.12.2022 и 20.12.2022 относительно несогласия с проведением закупки не среди субъектов малого и среднего предпринимательства, а также составлением документации под конкретного производителя, не подлежат оценке антимонопольным органом, поскольку ч. 13 ст. 3 Закона о закупках установлено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб (правовая позиция соответствует п. 17 «Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).

При этом антимонопольный орган отмечает, что оспариваемые требования подлежали обжалованию в срок до окончания срока подачи заявок, а именно не позднее 08.12.2022.

В противном случае, реализация такого права за пределами окончания срока подачи заявок необоснованно затрагивает права и законные интересы иных участников Закупки, которые подали заявки в соответствии с условиями Документации.

Согласно письму ФАС России от 25.06.2019 МЕ/53183/19 жалоба на положения документации о закупке может быть направлена любым лицом в антимонопольный орган до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Согласно ст. 10 Гражданского Кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, «действия в обход закона» с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

При таких обстоятельствах, учитывая положения ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган отмечает, что оспаривание положений документации, которые, по мнению Заявителя, противоречат действующему законодательству Российской Федерации, подлежали обжалованию до окончания срока подачи заявок.

В этой связи, антимонопольным органом принято правомерно решение об оставлении жалобы Заявителя, изложенной в дополнениях к жалобе, в указанной части без рассмотрения в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, оспариваемое решение было вынесено антимонопольным органом в пределах его компетенции, а также в соответствии с требованиями действующего законодательства.

В рассматриваемом случае незаконность решения антимонопольного органа не доказана Заявителем, оспариваемый акт не нарушает права и законные интересы Заказчика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, соответственно, отсутствуют правовые и фактические основания для признания данного решения недействительными в силу ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ.

На основании ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые акты не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативных правовых актов недействительными необходимо доказать их противоречие действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя.

На основании положений ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления,  иными  органами,  должностными  лицами  оспариваемых  актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания его незаконным.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении требований             Общества с ограниченной ответственностью "Лента" (141150, Московская область, Лосино-Петровский город, Свердловский рабочий поселок, Промышленная (Аграрная тер) ул, строение 11, помещение 41, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 27.12.2019, ИНН: 

<

***>) отказать.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Лента" (141150, Московская область, Лосино-Петровский город, Свердловский рабочий поселок, Промышленная (Аграрная тер) ул, строение 11, помещение 41, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 27.12.2019, ИНН: 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 (три тысячи) руб., как излишне уплаченную.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

С.М. Кукина