АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А37-1992/2023

г. Магадан

08 ноября 2023 г.

Резолютивная часть решения вынесена 07 ноября 2023 г.

Решение в полном объеме изготовлено 08 ноября 2023 г.

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Е.А. Астаховой, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Электросетьмонтаж» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>)

к Департаменту строительства, архитектуры, технического и экологического контроля  мэрии города Магадана (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>)

о взыскании 841 226 рублей 00 копеек

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, Прокуратура Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>), Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>)

при участии представителей:

от истца: ФИО2 – юрисконсульт, доверенность от 01.12.2022, диплом

от ответчика: ФИО3 – начальник юридического отдела, доверенность от 08.06.2023 № 422, диплом

от третьих лиц:

Прокуратура Магаданской области: ФИО4 – помощник прокурора области по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе, доверенность от 21.02.2023 № 8-17-2023/726, служебное удостоверение

Магаданское УФАС России: не явился 

 

УСТАНОВИЛ:

Истец, общество с ограниченной ответственностью «Электросетьмонтаж» (далее – истец, ООО «Электросетьмонтаж»), обратился в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к ответчику, Департаменту строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадана (далее – ответчик, Департамент САТЭК), о взыскании стоимости дополнительных работ, выполненных по муниципальному контакту от 04.08.2022 № 8112022023, в размере 841 226 рублей 00 копеек.

В обоснование заявленных требований истец сослался на статьи 309, 310, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее –Обзор судебной практики от 28.06.2017), условия муниципального контракта.

Определением от 12.09.2023 суд привлек к участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Прокуратуру Магаданской области, Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее – Магаданское УФАС России).

Информация о дате и времени настоящего судебного заседания размещена на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет».

Представитель истца в судебном заседании на удовлетворении заявленных требований настаивал по основаниям, изложенным в исковом заявлении.

Представитель ответчика в судебном заседании против удовлетворения требований истца возражал по основаниям, изложенным в отзыве на иск от 15.08.2023, в котором указал, что стоимость дополнительных работ очевидно превышает установленный частью 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) предел увеличения цены контракта - 10%, поэтому правовых оснований для увеличения цены контракта и оплаты дополнительных работ не имеется.

Представитель Прокуратуры Магаданской области в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в письменном мнении от 09.10.2023 № 8-18-2023/4177 (л.д. 90-96), в котором указал, что подрядчик, выполняя работы по контракту, вправе претендовать на оплату дополнительно выполненных работ при соблюдении условий, предусмотренных законом; полагает, что с учетом положений Закона о контрактной системе увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10 % от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их выполнение грозит годности и прочности результатам выполняемой работы; принимая во внимание, что необходимость проведения дополнительных работ согласована с заказчиком, стоимость дополнительных работ подтверждена локальным сметным расчетом, а также, учитывая, что без выполнения спорных работ невозможно было завершить работы по контракту и сдать объект в эксплуатацию, принимая во внимание отсутствие доказательств оплаты ответчиком дополнительно выполненных истцом работ, полагает, что иск подлежит удовлетворению в полном объеме.

Представитель Магаданского УФАС России в судебное заседание не явился, извещен, заявил ходатайство о рассмотрении дела в свое отсутствие; представил в суд письменное мнение от 31.10.2023 № МР/2644/23, в котором указал следующее.

В процессе подготовки к работам истцом были выявлены обстоятельства, которые невозможно было предусмотреть при заключении контракта, а именно, существенное расхождение по проекту (шифр 21-041-ЭН выноска КЛ по ул. Билибина 26, Октябрьская 10, Флотская 22), выразившееся в неучтенных объемах работ и недостатке материалов, о чем истец в соответствии с пунктом 5.1.9 контракта сообщил ответчику незамедлительно (исх. № 286 от 04.08.2022).

19.09.2022 был составлен трехсторонний акт между истцом и ответчиком с привлечением Муниципального бюджетного учреждения «Служба технического контроля города Магадана» (далее – МБУ «Техконтроль») с описанием необходимых дополнительных работ.

В последующем 30.09.2022 (исх. № 660) МБУ «Техконтроль» предоставило в адрес ответчика локальный сметный расчет (смета) № 02-01-01-изм.2 на дополнительные работы, составленный на основании трехстороннего акта от 19.09.2022. Данная смета на дополнительные работы на сумму 841 226  рублей была согласована руководителем Департамента САТЭК 27.10.2022.

О недопустимости изменения существенных условий контракта, вопреки требованиям, установленным в части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, заказчику было известно в ходе исполнения контракта, в том числе, при согласовании выполнения подрядчиком дополнительных работ.

Таким образом, неправомерно возлагать негативные последствия нарушения требований закона о порядке оформления муниципального заказа в части дополнительных работ исключительно на подрядчика, освободив получившего выгоду заказчика от обременений, связанных с таким нарушением. Это противоречит предусмотренным в статье 10 ГК РФ запретам на недобросовестное отношение субъектов гражданских прав к возникшим между ними обязательствам и недопустимость необоснованной наживы одного лица за счет другого в результате такого поведения (определение Верховного Суда Российской Федерации от 03.03.2016 № 302-ЭС15-17338).

По вопросу правомерности заключения муниципального контракта от 04.08.2022 № 8112022023 путем осуществления закупки у единственного подрядчика, Магаданское УФАС России сообщило следующее.

Постановлением Правительства Магаданской области от 15.03.2022 № 203-пп «О случаях осуществления закупок товаров, работ, услуг для нужд Магаданской области у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) и порядке их осуществления» (далее – постановление № 203-пп) определены случаи осуществления закупок товаров, работ, услуг для нужд Магаданской области у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) и установлен порядок их осуществления.

Согласно пункту 2.1 постановления № 203-пп решение об осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) должно приниматься с учетом необходимости защиты национальных интересов Российской Федерации в связи с недружественными действиями иностранных государств и международных организаций, а также с учетом срочности осуществления закупки. При наличии возможности осуществления конкурентной закупки, такая закупка должна проводиться конкурентным способом.

В соответствии с письмом первого заместителя Председателя Правительства Магаданской области от 06.04.2023 № 2351/01/25 пункт 2.1 постановления № 203-пп применяется в случае, если закупка осуществляется на основании одного из подпунктов пункта 2 постановления № 203-пп.

Кроме того, при применении пункта 2.1 постановления № 203-пп «срочность осуществления закупки» является следствием «недружественных действий иностранных государств и международных организаций».

Таким образом, данные обстоятельства являются взаимосвязанными и не могут применяться по отдельности в качестве основания для принятия решения об осуществлении закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Выполнение работ по электроснабжению, наружному электроосвещению, выносу электрокабеля не обладают признаками работ, которые необходимы для защиты национальных интересов Российской Федерации в связи с недружественными действиями иностранных государств и международных организаций, что и является единственной целью издания указанных актов.

Срок выполнения работ по данному контракту – более 2 месяцев, следовательно, признаками «срочности», «внезапности» процедура заключения рассматриваемого контракта, а также предмет контракта не обладали.

Учитывая изложенные обстоятельства, заключение контракта от 04.08.2022 № 8112022023 нарушает положения статей 8, 24 Закона о контрактной системе, противоречит принципам открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, эффективности осуществления закупок, установленным статьей 6 Закона о контрактной системе, а также не отвечает требованиям, установленным постановлением № 203-пп.

В соответствии с положениями статей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), пунктом 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление Пленума ВС РФ № 25) в судебном заседании судом на обсуждение поставлены вопросы о ничтожности муниципального контракта от 04.08.2022 № 8112022023 и добросовестности (недобросовестности) действий заказчика при заключении и исполнении контракта.

Представитель истца сообщил, что считает контракт действительным, указал на полное исполнение подрядчиком обязательств по контракту и на халатность заказчика.

Представитель ответчика указал, что контракт является действительным, а действия заказчика при его заключении и исполнении законными.

По мнению представителя прокуратуры контракт является ничтожным, а действия заказчика недобросовестными.

На основании статей 121, 123, 156 АПК РФ дело рассмотрено по существу в отсутствие представителя Магаданского УФАС России.

Выслушав представителей истца, ответчика и Прокуратуры Магаданской области, установив фактические обстоятельства дела, исследовав и оценив представленные в дело письменные доказательства, с учетом норм материального и процессуального права суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, без проведения торгов на основании постановления мэрии города Магадана от 02.08.2022 № 2540-пм «Об определении единственного подрядчика» (л.д. 60-61) между Департаментом САТЭК (заказчик) и ООО «Электросетьмонтаж» (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 04.08.2022 № 811202022023 (далее – контракт, л.д. 7-10), в соответствии с пунктом 1.1 которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по благоустройству дворовой территории по адресу: ул. Билибина, 26, ул. Флотская, 22, ул. Флотская, 20/8, ул. Октябрьская, 10 в городе Магадане (электроснабжение, наружное электроосвещение, вынос электрокабеля) согласно ведомости объемов работ (приложение № 1), являющейся неотъемлемой частью контракта и проектно-сметной документации шифр 21-041-ЭС, ЭН-СО2, СМ.

Подрядчик обязуется выполнить и сдать выполненные работы в объеме и сроки, предусмотренные контрактом, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы по цене, в порядке и в сроки, предусмотренные контрактом (пункт 1.2 контракта). 

Сроки выполнения работ установлены в пункте 3.1 контракта: начало выполнения работ – с момента подписания контракта, окончание выполнения работ – 25.09.2022.

Цена контракта составляет 2 100 181 рубль 00 копеек, в том числе НДС по ставке 20% в размере 350 030 рублей 17 копеек (пункт 2.1 контракта).

В соответствии с пунктами 2.2, 2.4 контракта цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных контрактом и Законом о контрактной системе. Цена контракта указана с учетом всех затрат, расходов подрядчика, связанных с выполнением работ, включая, но не ограничиваясь, затраты на материалы, транспортировку, погрузочно-разгрузочные работы, вывоз мусора, страхование, уплату всех налогов, пошлин и сборов, расходов по оплате стоимости услуг сторонних организаций и третьих лиц и других обязательных платежей, которые подрядчик уплачивает при исполнении контракта.

В силу пункта 2.5 контракта основанием для оплаты фактически выполненных подрядчиком работ является документ о приемке, оформленный в соответствии с требованиями контракта и Закона о контрактной системе. В случае если подрядчик является плательщиком НДС, документ о приемке включает в себя счет-фактуру.

Согласно пунктам 2.6, 2.7 контракта, оплата за выполненные работы производится заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в контракте. Срок оплаты выполненных работ - не более чем 7 рабочих дней с даты подписания заказчиком документа о приемке.

Порядок сдачи-приемки работ установлен в разделе 7 контракта.

В процессе подготовки к работам подрядчиком были выявлены обстоятельства, которые невозможно было предусмотреть при заключении контракта, а именно, существенное расхождение по проекту (шифр 21-041-ЭН выноска КЛ по ул. Билибина 26, Октябрьская 10, Флотская 22), выразившееся в неучтенных объемах работ и недостатке материалов, о чем подрядчик в соответствии с пунктом 5.1.9 контракта незамедлительно сообщил заказчику в письме от 04.08.2022 № 286 (л.д. 11).

02.09.2022 подрядчик вручил заказчику запрос на увеличение цены контракта от 02.09.2022 № 321 и пояснительную записку к проекту шифр 21-041-ЭН выноска КЛ по ул. Билибина 26, Октябрьская 10, Флотская 22 (л.д. 12-13).

19.09.2022 между заказчиком, подрядчиком и МБУ «Техконтроль» был подписан акт на дополнительные работы, в котором зафиксированы перечень и объем дополнительных работ и затрат (л.д. 14).

На дополнительные работы МБУ «Техконтроль» был составлен локальный сметный расчет (смета) № 02-01-01-изм.2, который утвержден руководителем Департамента САТЭК (л.д. 15-17). Стоимость дополнительных работ по данной смете составила 841 226 рублей 00 копеек.

Истец полностью выполнил работы по контракту, в том числе согласованные с ответчиком (заказчиком) дополнительные объемы работ и предоставил заказчику для подписания акты по форме КС-2 от 14.11.2022 № 1 на сумму 2 100 181,00 рублей, от 14.11.2022 № 2 на сумму (-) 44 686,00 рублей, от  14.11.2022 № 1 на сумму 841 226 рублей, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 14.11.2022 № 1 на сумму  2 055 495,00 рублей, от 14.11.2022 № 2 на сумму 841 226,00 рублей (л.д. 18-21, 62-67).

Заказчиком были приняты и оплачены только основные работы по контракту на сумму 2 055 495,00 рублей (л.д. 62-69, 72-73).

От подписания акта по форме КС-2 от 14.11.2022 № 1, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 14.11.2022 № 2 на сумму 841 226 рублей, а также от оплаты дополнительных работ заказчик отказался и возвратил истцу представленные документы с сопроводительным письмом от 15.11.2022 № 3320, в котором указал, что акт на дополнительные работы превышает установленный частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе предел - 10%, поэтому оснований для оплаты работ не имеется, а риски, связанные с исполнением контракта относятся к коммерческим рискам подрядчика, которые предусматриваются в цене заявки – непредвиденные расходы в рамках сметы (л.д. 19-22).

В претензии от 27.04.2023 № 137  подрядчик, ссылаясь на недобросовестное поведение заказчика, потребовал принять выполненные дополнительные работы и оплатить их в размере 841 226 рублей в течение 10 календарных дней, однако Департамент САТЭК в ответе на претензию от 18.05.2023 № 1-4091 отказал в ее удовлетворении (л.д. 23-24).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются положениями главы 37 ГК РФ, Закона о контрактной системе (в редакции, действовавшей в период заключения контракта) и условиями контракта.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Согласно статье 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Согласно подпункту «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в случае если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

Таким образом, на основании статей 743, 746, 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ, и передать их государственному или  муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В статьях 709 (пункт 5) и 743 (пункт 3) ГК РФ установлено, что подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 ГК РФ).

При этом пунктом 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

Следовательно, подрядчик, выполняя работы по контракту, вправе претендовать на оплату дополнительно выполненных работ при соблюдении условий, предусмотренных законом.

По смыслу названных норм, а также исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре судебной практики от 28.06.2017, под дополнительными работами понимаются работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть такие работы, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

В частности, дополнительными могут быть признаны только те работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступить к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата работ. При этом не могут быть признаны дополнительными работы, которые по своей сути являются самостоятельным объектом строительства, в связи с чем для их выполнения требуется размещение заказа в установленном специальным законодательством порядке (в порядке, установленном Закона о контрактной системе).

Именно такой порядок действий подрядчика как профессионального субъекта строительной деятельности и участника гражданского оборота, действующего разумно и осмотрительно, может расцениваться как позволяющий ему в последующем претендовать на получение оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 ГК РФ).

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в особых случаях (когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам) (пункт 5 статьи 743 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Бремя доказывания правомерности отнесения работ к категории дополнительных, совершения действий по согласованию необходимости их выполнения, факт их выполнения и потребительская ценность для заказчика в силу статьи 65 АПК РФ возлагается на подрядчика.

В отношении дополнительных работ суд, руководствуясь правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 12 Обзора судебной практики от 28.06.2017, а также в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.04.2016 № 302-ЭС15-17338, исходит из того, что дополнительные работы, выполненные истцом, заказчиком согласованы,  являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ, имеют для заказчика потребительскую ценность; доказательств того, что подрядчиком фактически выполнены самостоятельные по отношению к заключенному контракту работы, не представлено. При этом отсутствуют основания полагать, что выполнение работ в сложившейся ситуации иным лицом было бы возможно без увеличения их стоимости.

Последовательность действий заказчика по согласованию перечня и объема дополнительных работ, зафиксированного в акте от 19.09.2022, согласованию локального сметного расчета, которым установлена стоимость дополнительных работ, сформировала у подрядчика обоснованную уверенность в согласовании вопроса необходимости выполнения дополнительных работ в согласованных заказчиком объеме и стоимостью.

О недопустимости изменения существенных условий контракта, вопреки требованиям, установленным в части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, заказчику было известно в ходе исполнения контракта, в том числе, при согласовании выполнения подрядчиком дополнительных работ.

Однако соответствующие возражения заказчик заявил только после того, как подрядчиком был поставлен вопрос о принятии и оплате дополнительных работ.

В случае несоблюдения запрета, установленного пунктом 1 статьи 10 ГК РФ, суд на основании пункта 2 статьи 10 ГК РФ с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Далее согласно пунктам 1, 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств», арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск. При подготовке к судебному разбирательству дела о взыскании по договору арбитражный суд определяет круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, к которым относятся обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, в том числе о соблюдении правил его заключения, о наличии полномочий на заключение договора у лиц, его подписавших.

В силу пункта 100 постановления Пленума ВС РФ № 25 при решении вопроса о признании недействительной части сделки или сделки в целом суду следует вынести указанный вопрос на обсуждение сторон (статья 65 АПК РФ).

По мнению Магаданского УФАС России, заключение контракта от 04.08.2022 № 8112022023 без проведения торгов нарушает положения статей 8, 24 Закона о контрактной системе, противоречит принципам открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, эффективности осуществления закупок, установленным статьей 6 Закона о контрактной системе, а также не отвечает требованиям, установленным постановлением № 203-пп.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, с учетом норм материального права, суд пришел к выводу, что оспариваемый контракт является ничтожным по следующим основаниям.

В соответствии с преамбулой контракта, спорный контракт заключен на основании части 2 статьи 15 Федерального закона от 08.03.2022 № 46-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 46-ФЗ) и постановления мэрии города Магадана от 02.08.2022 № 2540-пм «Об определении единственного подрядчика» (далее – постановление № 2540-пм, л.д. 60-61).

Из постановления № 2540-пм следует, что ООО «Электросетьмонтаж» признано единственным подрядчиком по благоустройству дворовой территории по адресам: улица Билибина, 26, улица Флотская, 22, улица Флотская, 20/8, улица Октябрьская, 10 в городе Магадане (электроснабжение, наружное электроосвещение, вынос электрокабеля) на основании подпункта «д» пункта 2 постановления № 203-пп, протокола заседания комиссии по рассмотрению вопросов об определении единственного подрядчика для обеспечения муниципальных нужд муниципального образования «Город Магадан» от 01.08.2022 № 9, с учетом функционирования экономики в условиях недружественных действий иностранных государств, ограничивающих осуществление деятельности российскими юридическими и физическими лицами и возможность их участия в проведении конкурентных процедур, а также имеющейся информации о состоянии конкуренции на соответствующем рынке работ и неблагоприятных климатических условий.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (статья 1).

Статьей 6 Закона о контрактной системе устанавливаются принципы контрактной системы в сфере закупок, которые основываются на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно статье 8 этого же Закона контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Перечень случаев, при которых заказчик вправе осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) определены частью 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

Частью 2 статьи 15 Закона № 46-ФЗ и пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 10.03.2022 № 339 «О случаях осуществления закупок товаров, работ, услуг для государственных и (или) муниципальных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) и порядке их осуществления» установлено, что в дополнение к случаям, предусмотренным частью 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, заказчик вправе осуществлять закупку товаров, работ, услуг в целях обеспечения нужд субъекта Российской Федерации на основании акта высшего исполнительного органа субъекта Российской Федерации, муниципального правового акта местной администрации, изданными в соответствии с настоящим постановлением.

В соответствии с пояснительной запиской к проекту федерального закона № 80712-8 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» целью принятия Закона № 46-ФЗ является защита национальных интересов Российской Федерации в связи с недружественными действиями иностранных государств и международных организаций.

Таким образом, решение о принятии актов об осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) должны приниматься с учетом необходимости защиты национальных интересов Российской Федерации в связи с недружественными действиями иностранных государств и международных организаций, а также с учетом срочности осуществления закупки. Вместе с тем, при наличии возможности осуществления конкурентных закупок товаров, работ, услуг, такие закупки должны проводиться конкурентными способами.

Постановлением № 203-пп определены случаи осуществления закупок товаров, работ, услуг для нужд Магаданской области у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) и установлен порядок их осуществления.

Согласно пункту 2.1 постановления № 203-пп решение об осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) должно приниматься с учетом необходимости защиты национальных интересов Российской Федерации в связи с недружественными действиями иностранных государств и международных организаций, а также с учетом срочности осуществления закупки. При наличии возможности осуществления конкурентной закупки, такая закупка должна проводиться конкурентным способом.

В соответствии с письмом первого заместителя председателя Правительства Магаданской области от 06.04.2023 № 2351/01/25 пункт 2.1 постановления № 203-пп применяется в случае, если закупка осуществляется на основании одного из подпунктов пункта 2 постановления № 203-пп.

Кроме того, при применении пункта 2.1 постановления № 203-пп «срочность осуществления закупки» является следствием «недружественных действий иностранных государств и международных организаций».

Таким образом, данные обстоятельства – срочность осуществления закупки в связи с недружественными действиями иностранных государств и международных организаций – являются взаимосвязанными и не могут применяться по отдельности в качестве основания для принятия решения об осуществлении закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Выполнение работ по электроснабжению, наружному электроосвещению, выносу электрокабеля не обладают признаками работ, которые необходимы для защиты национальных интересов Российской Федерации в связи с недружественными действиями иностранных государств и международных организаций, что и является единственной целью издания указанных актов.

Срок выполнения работ по данному контракту – более 2 месяцев, следовательно, признаками «срочности», «внезапности» процедура заключения рассматриваемого контракта, а также предмет контракта не обладают.

Учитывая изложенные обстоятельства, заключение контракта от 04.08.2022 № 8112022023 нарушает положения статей 8, 24 Закона о контрактной системе, противоречит принципам открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, эффективности осуществления закупок, установленным статьей 6 Закона о контрактной системе, а также не отвечает требованиям, установленным постановлением № 203-пп.

Как указано в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.10.2018 № 2613-О, положения норм Закона о контрактной системе направлены на предотвращение злоупотреблений при осуществлении закупок в целях обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в пункте 22 Обзора судебной практики от 28.06.2017, следует, что для осуществления закупки у единственного поставщика заказчик обязан обосновать невозможность или нецелесообразность использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно позиции Министерства финансов Российской Федерации, изложенной в письме от 15.02.2023 № 24-06-06/12571, возможность осуществления закупки у единственного поставщика на основании акта изданного во исполнение Закона о контрактной системе носит исключительный характер и применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика для обеспечения нужд заказчика.

В пункте 18 Обзора судебной практики от 28.06.2017 указано, что государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Закона о контрактной системе и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а, следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным.

В силу пункта 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В соответствии с пунктом 2 статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Пунктом 75 постановления Пленума № 25 разъяснено, что применительно к статьям 166 и 168 ГК РФ под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы.

В соответствии со статьей 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотреблением правом).

В результате заключения рассматриваемого контракта ООО «Электросетьмонтаж» получило доступ к выполнению работ без конкурентной борьбы и было поставлено в преимущественное положение по сравнению с иными хозяйствующими субъектами – потенциальными участниками торгов, осуществляющими аналогичную деятельность.

С учетом установленных по делу обстоятельств, суд пришел к выводу, что контракт от 04.08.2022 № 8112022023 является ничтожным.

Далее судом установлено, что стороны не выражали сомнений относительно действительности сделки и осуществляли исполнение взаимных обязательств, направленных на исполнение контракта.

Подрядчик свои обязательства по контракту исполнил полностью, а заказчик – только в части основных работ.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 55 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», пункте 80 постановления Пленума ВС РФ № 25, если недействительная сделка исполнена обеими сторонами, то при рассмотрении иска о применении последствий ее недействительности необходимо учитывать, что по смыслу пункта 2 статьи 167 ГК РФ, произведенные сторонами взаимные предоставления считаются равными, пока не доказано иное, и их возврат должен производиться одновременно.

В то же время при наличии доказательств, подтверждающих, что полученная одной из сторон денежная сумма явно превышает стоимость переданного другой стороне, к отношениям сторон могут быть применены нормы о неосновательном обогащении (подпункт 1 статьи 1103, статья 1107 ГК РФ).

В судебных заседаниях по настоящему делу Департамент САТЭК не оспаривал факт того, что общество добросовестно выполнило предусмотренные контрактом работы, за соразмерную цену, согласованную заказчиком, основные работы приняты, факт выполнения дополнительных работ заказчиком не оспорен, результаты работ находятся в общественно полезном использовании.

Учитывая наличие контракта на момент выполнения работ, согласование работ и их стоимости заказчиком, отсутствие доказательств того, что от выполнения работ ООО «Электросетьмонтаж» получило какую-либо иную необоснованную выгоду помимо преференции при заключении контракта, установив, что стоимость выполненных в рамках исполнения спорного контракта работ, включая согласованные заказчиком дополнительные работы, составляет 2 896 721 рубль, в то время как обществом всего получено от заказчика денежных средств в сумме 2 055 495 рублей, суд в целях недопущения извлечения Департаментом САТЭК преимуществ из своего недобросовестного поведения, взыскивает с последнего в пользу истца неосновательное обогащение в размере 841 226 рублей.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Размер госпошлины по настоящему делу составляет 19 825 рублей.

Истцом при подаче иска платежным поручением от 13.06.2023 № 712 уплачена госпошлина в размере 19 825 рублей (л.д. 59).

В связи с удовлетворением исковых требований расходы по уплате госпошлины относятся на ответчика и подлежат взысканию с него в пользу истца.

При этом суд взыскивает с Департамента САТЭК в пользу истца судебные расходы, к составу которых по правилам статьи 101 АПК РФ отнесена и госпошлина, поскольку освобождение ответчика от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение.

В соответствии с частью 2 статьи 176 АПК РФ дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения.

Руководствуясь статьями 110, 156, 167-171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

1.      Взыскать с ответчика, Департамента строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадана (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), в пользу истца, общества с ограниченной ответственностью «Электросетьмонтаж» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), неосновательное обогащение в размере 841 226 рублей 00 копеек, расходы по уплате госпошлины в размере 19 825 рублей 00 копеек, а всего 861 051 рубль 00 копеек. Исполнительный лист выдать по ходатайству взыскателя после вступления решения в законную силу.

2.      Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Магаданской области.

3.      Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Магаданской области при условии, что оно было предметом рассмотрения Шестого арбитражного апелляционного суда или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                                                                                                                       Е.А. Астахова