АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРГАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Климова ул., 62 д., Курган, 640002, http://kurgan.arbitr.ru,

тел. (3522) 46-64-84, факс (3522) 46-38-07

E-mail: info@kurgan.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А34-11422/2018

г. Курган

01 марта 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 25 февраля 2019 года.

Решение изготовлено в полном объеме 01 марта 2019 года.

Арбитражный суд Курганской области в составе судьи Луневой Ю.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению Управления Министерства внутренних дел России по Курганской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

заинтересованное лицо: индивидуальный предприниматель ФИО2 (ОГРНИП 304450107500013, ИНН 

<

***>),

о привлечении к административной ответственности,

при участии в заседании суда:

от заявителя: до перерыва: нет явки, извещен, после перерыва: ФИО3, доверенность Д-1/72 от 21.02.2019, 

от заинтересованного лица: явки нет, извещено,

установил:

Управление Министерства внутренних дел России по Курганской области (далее – заявитель, Управление) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя индивидуального предпринимателя ФИО2 (далее – заинтересованное лицо, ИП ФИО2) к административной ответственности в порядке, предусмотренном статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс).

В обоснование заявленного требования указано, что в период с 12.10.2017 по 27.08.2018 ИП ФИО2 по адресу: 

<

...> на фасаде жилого многоквартирного дома № 122 осуществил установку и осуществлял эксплуатацию рекламной конструкции «Чемпион, весна лето 18, новая коллекция» и осуществлял эксплуатацию рекламной конструкции «Спорттовары Чемпион» без разрешения на ее установку и эксплуатацию. Незаконно установив и осуществляя эксплуатацию рекламных конструкций в соответствии с законодательством Российской Федерации, ИП ФИО2 нарушил требования, установленные ч. 9 ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». Таким образом, по мнению заявителя, ИП ФИО2 совершил административное правонарушение, ответственность за совершение которого предусмотрена статьёй 14.37 КоАП РФ. 

В судебном заседании 18.02.2019 в силу статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ был объявлен перерыв до 10-20 25.02.2019. 

После перерыва судебное заседание продолжено, в отсутствие надлежащим образом извещенного заинтересованного лица о времени и месте проведения судебного разбирательства. 

Представитель заинтересованного лица не явился в судебное заседание, о времени и месте проведения судебного заседания извещен надлежащим образом в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Представитель заявителя в судебном заседании в полном объеме поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении и возражениям на отзыв ИП ФИО2 Считает, что в действиях ФИО2 содержится состав правонарушения, предусмотренного статьёй 14.37 КоАП РФ. Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено. Полагает, что срок давности привлечения к административной ответственности за совершенное правонарушение, предусмотренный статьей 4.5. Кодекса, на момент рассмотрения дела в суде не истек.

От заинтересованного лица в материалы дела представлен отзыв на заявление, из текста которого следует, что предприниматель не согласен с заявленным требованием. Полагает, что срок давности привлечения к административной ответственности за совершенное правонарушение, предусмотренный статьей 4.5. Кодекса, на момент рассмотрения дела в суде истек. Считает, что протокол об административном правонарушении № 000304453 от 18.10.2018, составленный инспектором ООПАЗ и ВОИВ УОООП и ВОИВ УМВД России по Курганской области старшим лейтенантом полиции ФИО4 составлен с нарушением правил извещения лица, совершившего административное правонарушение, указанный в телефонограмме номер телефон в период возникновения спорных правоотношений ИП ФИО2 не принадлежал, телефонограмм указанное лицо не получало. Кроме того, в отзыве указано, что 17.08.2018 ИП ФИО2 произведен демонтаж двух металлоконструкций и двух баннеров («Чемпион Новая коллекция» и «Супермаркет Чемпион Спорттовары») по адресу: ул. К. Мяготина, 122. При этом, демонтаж двух металлоконструкций и двух баннеров ((«Чемпион Новая коллекция» и «Супермаркет Чемпион Спорттовары») по адресу: ул. К. Мяготина, 122 выполнены ООО «Дизайн центр «Премьер» при ведении фотоотчета, о чем составлен акт сдачи выполненных работ от 17.08.2018. Таким образом, по мнению заинтересованного лица, административное правонарушение ответственность за которое предусмотрена статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях прекращено. 

Дело рассмотрено без участия представителя заинтересованного лица в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения заявителя, суд установил следующее.

Определением № Р-51/2018 вынесенным Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курганской области 31.07.2018 возбуждено производство по делу № Р-51/2018 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе.

28.08.2018 антимонопольным органом по делу № Р-51/2018 вынесено решение, которым установлено, что 02.07.2018 в Курганское УФАС России из Прокуратуры Курганской области поступило заявление ФИО5, содержащее в себе жалобу на незаконное размещение рекламной конструкции на фасаде многоквартирного жилого дома № 122 по ул. К. Мяготина в г. Кургане. Из существа заявления следует, что без согласования с собственниками жилых помещений многоквартирного жилого дома № 122 по ул. К. Мяготина в г. Кургане на фасаде указанного дома размещаются рекламные вывески магазина спортивных товаров «Чемпион», принадлежащего ИП ФИО2 

В ходе рассмотрения антимонопольного дела ИП ФИО6 сообщил, что в настоящее время рассматриваемые рекламные модули с фасада многоквартирного жилого дома демонтированы. Из существа рассматриваемого заявления следует, что информация, размещенная на фасаде многоквартирного дома № 122 по ул. К. Мяготина в г. Кургане является рекламой. Срок действия разрешений на установку рекламных конструкций № 466, 467 от 11.10.2012 на фасаде МКД №122 по ул. К. Мяготина в городе Кургане истек 11.10.2017. Вместе с тем, рекламные конструкции на фасаде здания после указанной даты размещались при отсутствии соответствующего разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Ответом от 20.07.2018 № 528/18 МУК «Городская инспекция по земельным отношениям» сообщила, что Администрацией города Кургана разрешения на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на фасаде многоквартирного жилого дома № 122 по ул. К. Мяготина в г. Кургане, не выдавались. Из анализа представленных документов следует, что владельцем спорной рекламной конструкции является ИП ФИО2, следовательно, ИП ФИО2 является рекламораспространителем рассматриваемой рекламы. В соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», рекламораспространитель несет ответственность за нарушения требований, установленных частью 9 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Пунктами 1,2 и 3 решения Курганского УФАС России по делу № Р-51/2018 от 28.08.2018 признана ненадлежащей реклама, размещенная на рекламной конструкции на фасаде многоквартирного жилого дома № 122 ул. К. Мяготина в городе Кургане, поскольку размещение указанной рекламной конструкции не соответствует требованиям, установленным частью 9 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе определено не выдавать в связи с прекращением его совершения ИП ФИО2 Материалы дела № Р-51/2018 передать в Управление МВД России по Курганской области для решения вопроса о возможности возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьёй 14.37 КоАП РФ (л.д. 74-75 том 1). 

Как видно из материалов дела сопроводительным письмом № 04-18/4535-13 30.08.2018 материалы дела № Р-51/2018 от 28.08.2018 переданы в УМВД РФ по Курганской области для принятия решения о возможности возбуждения дела об административном правонарушении на основании статьи 14.37 КоАП РФ. 

19.09.2018 определением № 11, вынесенным инспектором ООПАЗ и ВОИВ УОООП и ВОИВ УМВД России по Курганской области возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном статьёй 14.37 КоАП РФ в отношении ИП ФИО2 (л.д. 8-9 том 1). 

28.09.2018 инспектором ООПАЗ и ВОИВ УОООП и ВОИВ УМВД России по Курганской области составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и изъятия находящихся там вещей и документов. К названному протоколу приложена фототаблица (л.д. 13-16 том 1). Осмотром установлено, что по ул. К. Мяготина в г. Кургане расположен жилой дом № 122, 5 этажей, первые этажи используются в качестве нежилых помещений (магазин Чемпион), в магазине Чемпион деятельность осуществляет ИП ФИО2 в соответствии с соответствии с вывешенной информацией на стене потребителей. У входа в магазин «Чемпион» расположена вывеска «Спорттовары, Чемпион, Супермаркет», размещенная выше входа в магазин, прикреплена к фасаду дома на уровне 1-2 этажа. Выше второго этажа каких-либо рекламных конструкций на фасаде дома нет со стороны проезжей части дороги по ул. К. Мяготина. ( л.д. 13-14 том 1). 

18.10.2018 по выявленным фактам уполномоченным лицом УМВД России по Курганской области в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении № 000304453/11 (л.д. 34 том 1). 

Протокол составлен в отсутствии ИП ФИО2 Как указано в протоколе об административном правонарушении от 18.10.2018: «ИП ФИО2 на составление протокола 18.10.2018 к 10-00 не явился, был уведомлен повесткой № 5/1744 от 08.10.2018, направленной заказным письмом, а также телефонограммой от 10.10.2018». 

Материалы проверки с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности направлены заявителем в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к следующим выводам.

На основании пункта 1 части 1 статьи 12 Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции" на полицию возлагаются обязанности принимать и регистрировать заявления и сообщения об административных правонарушениях и осуществлять в соответствии с подведомственностью проверку таких заявлений и сообщений.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях сотрудники полиции наделены правом составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.37 Кодекса.

В статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ) реклама определяется как информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, сведения только тогда имеют рекламный характер, когда они направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу положений части 1 статьи 19 Закона № 38-ФЗ рекламными конструкциями являются щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, воздушные шары, аэростаты и иные технические средства стабильного территориального размещения, монтируемые и располагаемые на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктах движения общественного транспорта.

Согласно части 5 статьи 19 Закона № 38-ФЗ установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором.

Частью 9 статьи 19 Закона № 38-ФЗ предусмотрено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции

В силу части 10 статьи 19 Закона № 38-ФЗ установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускается. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Исходя из содержания статьи 19 Закона о рекламе понятием "рекламная конструкция" охватываются все виды размещения наружной рекламы, указанные в части 1 статьи 19 Закона о рекламе, и данный перечень носит открытый характер в отношении иных технических средств стабильного территориального размещения.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором.

В соответствии с пунктом 26.1 части 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления» к вопросам местного значения городского округа относятся утверждение схемы размещения рекламных конструкций, выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории городского округа, аннулирование таких разрешений, выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории городского округа, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом «О рекламе».

В соответствии с частью 1 статьи 3 Решения Курганской городской Думы от 18.04.2012 № 77 «Об утверждении Правил выдачи разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций в г. Кургане» (с изменениями и дополнениями, внесенными решениями Курганской городской Думы от 16.04.2014 № 66, от 25.03.2015 № 31, от 28.06.2017 № 116), установка и эксплуатация рекламных конструкций на территории города Кургана допускается при наличии разрешения, выданного Департаментом Администрации города Кургана, осуществляющего функции в сфере рекламы по форме согласно Приложению № 2 к настоящим Правилам, по заявлению собственника недвижимого имущества или иного указанного в частях 5, 6, 7 статьи 19 Федерального закона «О рекламе» законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции.

Как следует из ответа МКУ «Городская инспекция по земельным отношениям (л.д. 44, том 1), Администрацией города Кургана разрешения на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на фасаде многоквартирного жилого дома по ул. К. Мяготина, 122 не выдавались. Дополнительно сообщено, что срок ранее выданных разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций истек в 2017 году. 

Вместе с тем, установка и эксплуатация рекламной конструкции допускается при наличии разрешения, выданного органом местного самоуправления муниципального образования.

Частью 4 статьи 38 Закона № 38-ФЗ установлено, что нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно статье 14.37 КоАП РФ установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию, а равно установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 11.21 данного Кодекса, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от трех тысяч до пяти тысяч рублей.

Объектом административного правонарушения, предусмотренного данной статьей, являются общественные отношения в области предпринимательской деятельности, связанные с рекламой реализуемой продукции, предоставляемых услуг, товаров.

Объективной стороной состава правонарушения является нарушение порядка установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции, а именно установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию, а равно установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента.

В качестве субъекта административной ответственности выступают граждане, должностные и юридические лица, осуществляющие установку и (или) эксплуатацию рекламной конструкции.

С субъективной стороны состав административного правонарушения характеризуется для физических лиц умышленной или неосторожной формой вины.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в пункте 10 постановления от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», субъектами административной ответственности за нарушения Закона о рекламе могут быть рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель.

Как усматривается из материалов дела, заявителем заинтересованному лицу вменяется эксплуатация рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения. Обозначенный факт установлен в решении антимонопольного органа от 28.08.2018 по делу Р-51/2018.

Вместе с тем, в подтверждение данного факта заявителем также представлены определение от 19.09.2018 о возбуждении дела об административном правонарушении, фотоматериалы, протокол об административном правонарушении и иные материалы. 

Материалами дела, в том числе, решением антимонопольного органа, подтверждается, что предприниматель без соответствующего разрешения осуществлял в качестве рекламораспространителя эксплуатацию рекламной конструкции по установленному адресу в период с 12.10.2012 по 28.08.2018, доказательств обратного в материалы дела не представлено, названный факт предпринимателем не оспаривается.

Между тем, размещая рекламу в определенном месте на конкретной рекламной конструкции (либо приобретая рекламную конструкцию), заинтересованное лицо должно было удостовериться в законности совершаемых им действий, в том числе в наличии правовой возможности эксплуатации соответствующей рекламной конструкции (о продлении срока разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции).

Оценив информацию, указанную на рекламной конструкции, суд приходит к выводу, что данная информация, отвечает признакам рекламы, поскольку, учитывая её содержание, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддерживание интереса к нему неопределенного круга лиц.

Размещение и эксплуатация рекламной конструкции осуществлялась предпринимателем в отсутствие соответствующего разрешения, выданного в установленном порядке органом местного самоуправления.

Следовательно, событие и объективная сторона состава вменяемого заинтересованному лицу административного правонарушения имеет место.

На основании части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В рассматриваемом случае предприниматель, осуществляя свою деятельность с целью получения прибыли, и используя рекламу в указанных целях, обязан был соблюдать требования Закона № 38-ФЗ, а нарушение этих требований свидетельствует о пренебрежительном отношении заинтересованного лица к исполнению публичных обязанностей. 

Так, заинтересованное лицо не обращалось в орган местного самоуправления с заявлением о выдаче (продлении) разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Доказательств, свидетельствующих о своевременном соблюдении действующего законодательства, регулирующего данные правоотношения, предпринимателем в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено.

Суду также не представлено доказательств наличия обстоятельств, объективно препятствующих своевременному соблюдению заинтересованным лицом возложенных на него публично-правовых обязанностей.

Предприниматель не предвидел возможности наступления вредных последствий своего действия, хотя должен был и мог их предвидеть, поскольку осуществляет предпринимательскую деятельность на профессиональной основе, что свидетельствует о наличии вины предпринимателя в форме неосторожности (часть 2 статьи 2.2 Кодекса).

С учетом изложенного суд считает, что в действиях ФИО2 содержится состав правонарушения, предусмотренного статьёй 14.37 КоАП РФ.

Довод предпринимателя о пропуске срока привлечения к административной ответственности, поскольку, по мнению заинтересованного лица, вменяемое правонарушение не является длящимся, следовательно, днем совершения правонарушения является день фактической установки рекламной конструкции, судом отклоняется на основании следующего.

Согласно статье 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение законодательства о рекламе не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 данной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Длящимся признается такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом. При этом следует учитывать, что такие обязанности могут быть возложены и иным нормативным правовым актом, а также актом ненормативного характера.

Согласно разъяснениям, указанным в пункте 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2, необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Из материалов дела следует, что на момент выявления правонарушения антимонопольным органом предприниматель являлся владельцем рекламной конструкции, то есть субъектом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 КоАП РФ.

Обстоятельств, свидетельствующих о невозможности соблюдения предпринимателем требований законодательства о рекламе, а также принятия последним всех зависящих от него мер по недопущению правонарушения, не установлено, что свидетельствует о наличии вины предпринимателя в совершении административного правонарушения.

Установка рекламной конструкции осуществляется в целях ее последующей эксплуатации и не имеет самостоятельного практического значения, поэтому правонарушение не считается оконченным в момент установки рекламной конструкции с нарушением требований законодательства.

Поскольку правонарушение, предусмотренное статьей 14.37 КоАП РФ, является длящимся, так как связано с длительным несоблюдением норм, регулирующих правила установки рекламных конструкций, включающих в себя как ее установку (монтаж), так и ее эксплуатацию, заинтересованное лицо может быть привлечено к административной ответственности в течение одного года с момента выявления правонарушения.

Соответственно, в рассматриваемом случае, срок давности привлечения к ответственности, установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не истек. Обозначенная правовая позиция согласуется с выводами, изложенными в Постановлении Верховного Суда РФ от 06.04.2015 по делу N 305-АД15-1617, А41-26992/14.

Вместе с тем, суд указывает на то обстоятельство, что на момент составления протокола осмотра от 28.09.2018 инспектором ООПАЗ и ВОИВ УОООП и ВОИВ УМВД России по Курганской области рекламные конструкции «Чемпион, весна-лето 18, новая коллекция», «Спорттовары Чемпион», расположенные на фасаде многоквартирного дома № 122 по ул. К. Мяготина в г. Кургане были уже демонтированы заинтересованным лицом. Указанный факт подтверждается также и решением по делу №Р-51/2018 от 28.08.2018, вынесенным Курганским УФАС России (л.д. 74-75 том 1). 

Судом установлено, что порядок привлечения заинтересованного лица к административной ответственности заявителем не соблюден надлежащим образом, исходя из следующего. 

Как видно из материалов дела, имеются нарушения процессуального характера, препятствующие привлечению индивидуального предпринимателя ФИО2 к административной ответственность в соответствии со статьёй 14.37 КоАП РФ. 

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В силу статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол. 

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Указанные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии прав лица, привлекаемого к административной ответственности. 

Согласно пункту 24 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В силу части 1 статьи 25.15 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Извещения, адресованные гражданам, в том числе индивидуальным предпринимателям, направляются по месту их жительства. При этом место жительства индивидуального предпринимателя определяется на основании выписки из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей.

Соблюдение административным органом при производстве по делу правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является обязательным, поскольку позволяет обеспечить соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности. Несообщение или ненадлежащее извещение лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, о времени и месте составления протокола является существенным нарушением права привлекаемого к административной ответственности лица на защиту.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 18.10.2018 № 000304453/11 в отношении ИП ФИО2 составлен без его участия (участия его законного представителя). 

В качестве доказательства извещения ИП ФИО2 о дате и времени составления протокола по делу об административном правонарушении Управлением представлена повестка – уведомление от 08.10.2018 № 5/1744 и почтовая квитанция от 09.10.2018 о ее направлении ФИО2 (почтовый идентификатор № 64001810116637).

Вместе с тем, судом установлено, что отправление с почтовым идентификатором 64001810116637 получено адресатом (ИП ФИО2) 06.11.2018, о чем также заявляет представитель заинтересованного лица в отзыве.

При этом, протокол об административном правонарушении №000304453/11 был составлен уполномоченным должностным лицом 18.10.2018 (л.д. 34 том 1), т.е. сведения о времени и месте составления названного протокола получены ФИО2 позднее даты составления указанного процессуального документа. 

Административным органом также представлена в материалы дела телефонограмма, датированная 10.10.2018. Как следует из текста данной телефонограммы 10.10.2018 в 14 час. 27 мин. был осуществлен телефонный звонок со служебного телефона 

<

***> ИП ФИО2 на телефонный номер 8 909 175 59 99. В телефонном разговоре ФИО2 был приглашен (уведомлен) о явке 18.10.2018 к 10 час. 00 мин. по адресу: 

<

...> каб. № 27 на составление административного протокола по статье 14.37 КоАП РФ по делу об административном правонарушении № 11 от 19.09.2018 (л.д. 33 том 1). Детализация с телефонного номера 3522494756 подтверждает факт осуществления вызова на номер 909 175 59 99 10.10.2018 в 14 час. 23 мин. (длительность разговора 48 секунд, л.д. 164, т.1). 

При этом, заинтересованным лицом факт его извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, путем получения телефонограммы, отрицается. 

Изучив материалы дела, суд приходит к выводу о том, что указанная телефонограмма от 10.10.2018 не позволяет с достоверностью подтвердить факт передачи указанной в телефонограмме информации о времени и месте составления протокола об административном правонарушении именно индивидуальному предпринимателю ФИО2 

В деле имеется ответ ПАО ВымпелКом от 22.02.2019 №ЦР-03/13592-К на запрос УМВД России по Курганской области № 5/282 от 20.02.2019, из которого следует, что телефонный номер 8 909 175 5999 до 20.11.2018 принадлежал ФИО7.

Таким образом, на момент совершения уполномоченным должностным лицом заявителя звонка с целью уведомления предпринимателя о дате и времени составления протокола об административном правонарушении по номеру 8 909 175 5999 ФИО2 не являлся владельцем данного телефонного номера. 

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что представленная в материалы дела телефонограмма не позволяет с достоверностью подтвердить факт передачи указанной в телефонограмме информации о времени и месте составления протокола об административном правонарушении именно ИП ФИО2; доказательства с достоверностью подтверждающие факт принадлежности указанного в телефонограмме номера телефона именно ИП ФИО2 заявителем не представлены, доводы заинтересованного лица о принадлежности указанного номера телефона в спорный период правоотношений другому лицу, не опровергнуты. Довод заявителя о том, что ФИО7 является супругой ФИО2 судом отклоняется, как несостоятельный, поскольку в материалы дела не представлено доказательств наличия полномочий у ФИО7 на получение телефонограмм и иных извещений в отношении ИП ФИО2, что противоречит императивным положениям Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Также суд учитывает различную территориальную регистрацию обозначенных лиц. 

Направленная телефонограмма, содержащая сведения о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, учитывая отрицание предпринимателем ее получение, не может быть признана надлежащим извещением, с учетом установленных выше обстоятельств.

Поскольку иные доказательства, свидетельствующие о направлении и получении заинтересованным лицом сведений о времени и месте составления протокола об административном правонарушении до его составления, равно как и доказательства наличия у административного органа сведений о надлежащем извещении предпринимателя на момент составления протокола №000304453/11 от 18.10.2018 материалы дела не содержат, суд приходит к выводу о ненадлежащем уведомлении ИП ФИО2 о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. 

Как разъяснено в п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" существенный характер процессуальных нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Неизвещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и дате составления протокола об административном правонарушении, о времени и месте вынесения постановления о привлечении к административной ответственности является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных Кодексом процессуальных прав и гарантий защиты: прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений и представления доказательств, на заявление ходатайств и отводов, использованию юридической помощью защитника.

Кроме того, протокол об административном правонарушении, как составленный с нарушением ст. 28.2 Кодекса, не может являться допустимым доказательством совершения предпринимателем вменяемого ему административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ст. 14.37 Кодекса.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что привлечение к ответственности незаконно независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что в данном случае допущенные нарушения не могут быть устранены в ходе рассмотрения дела судом, являются существенными, нарушающими права лица, привлекаемого к административной ответственности.

С учетом разъяснений, содержащихся в пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", суд приходит к выводу, что составление протокола об административном правонарушении без участия предпринимателя, не извещенного надлежащим образом о времени и дате составления протокола, является основанием для отказа в удовлетворении требования о привлечении к административной ответственности.

На основании изложенного, требование Управления Министерства внутренних дел России по Курганской области не подлежит удовлетворению. 

Поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявления о привлечении к административной ответственности по аналогии с заявлениями об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются, госпошлина в федеральный бюджет не уплачивается.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

в удовлетворении заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области.

Судья

Ю.А. Лунева