АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-39712/20

01 сентября 2021 г.

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   12 июля 2021 г.

Полный текст решения изготовлен            01 сентября 2021 г.

Арбитражный суд Ростовской области  в составе: судьи Кривоносовой О.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1., рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по  заявлению Министерства транспорта Ростовской области (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным решения, 

при участии

от заявителя представитель ФИО2. по дов. 15.06.2021 года 

от заинтересованного лица представитель ФИО3 по дов. 11.01.2020 года

от третьего лица  ГУП РО «РОстовАвтодор» представитель ФИО4 по дов. 07.10.2020

от  третьего лица -  ООО «Тацинское  ДСУ» -  представитель  ФИО5 по дов. 13.02.2019 года

от Прокуратуры РО: прокурор Суворов А.В., удостоверение.

установил:

Министерство транспорта Ростовской области (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – заинтересованные лица) о признании незаконным решения от 16.10.2020 по делу №061/01/17-94/2020.  

Представитель заявителя на требованиях настаивал.

Представитель заинтересованного лица  требования не признал, представил отзыв

Представитель третьего лица  ГУП РО «РОстовАвтодор» поддержал заявление заявителя, представил отзыв.

Представитель третьего лица  ООО «Тацинское  ДСУ» поддержал заявление заявителя, представил отзыв.

Прокурор  поти заявленных требований возражал,  полагая решение антимонопольного органа законным и обоснованным.

Как следует из материалов дела, министерством Транспорта Ростовской области на официальном сайте закупок 17.05.2018 размещено извещение о проведении аукциона № 0158200000518000138 (НМЦК - 1 151 298 720,00 рублей). Предмет аукциона: «содержание 2265,153 км автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения в Ростовской области». Начальная (максимальная) цена контракта - 1 151 298 720,00 рублей с НДС. Место выполнения работ: Российская Федерация, Волгодонской, Константиновский, Куйбышевский, Мартыновский, Матвеево-Курганский, Миллеровский, Мясниковский, Неклиновский, Песчанокопский, Родионово-Несветайский, Семикаракорский, Тацинский, Целинский, Чертковский районы Ростовской области, Белоглинский район Краснодарского края. Размер обеспечения заявки - 51 808 442 исполнения контракта - 10% от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 115 129 872 .

Также 17.05.2018 года размещено извещение о проведении аукциона 0158200000518000140 (НМЦК - 2 351 877 640,00 рублей), предмет аукциона: «Содержание 4441,002 км автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения в Ростовской области». Место выполнения работ: Российская Федерация, Азовский, Аксайский, Багаевский, Белокалитвинский, Боковский, Верхнедонской, Волгодонской, Дубовский, Заветинский, Зерноградский, Зимовниковский, Каменский, Кашарский, Красносулинский, Мартыновский, Милютинский, Морозовский, Обливский, Октябрьский, Орловский, Пролетарский, Родионово-Несветайский, Ремонтненский, Семикаракорский район, Советский, Тарасовский, Усть-Донецкий, Цимлянский, Шолоховский районы Ростовской области, г.Азов, г.Ростов-на-Дону, г.Батайск, г. Каменск-Шахтинский, г. Новошахтинск. Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 2 351 877 640,00 рублей. Обеспечение исполнения контракта - 10% от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 235 187 764 (двести тридцать пять миллионов сто восемьдесят семь тысяч семьсот шестьдесят четыре) рубля 00 копеек. 

На участие в аукционе  № 0158200000518000138 поданы две заявки  ООО «Тацинское  ДСУ» и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой».   Допущена зааявка ООО «Тацинское ДСУ», с которым заключен контракт.

На участие  в  аукционе № 0158200000518000140  подана   одна заявка ГУП РО «Ростовавтодор», с которым заключен контракт.

Управлением  Федеральной антимонопольной службы  по результатам рассмотрения  материалов Прокуратуры Ростовской области  и УФСБ по Ростовской области  было  вынесено решение  № 23582/05 от 16.10.2020 года  о признании Министерства  транспорта Ростовской области  нарушившим ч.ч.1, ст. 17 Федерального Закона от 26.072006 года № 135-ФЗ « О защите конкуренции» в части  совершения действий, которые привели  или могли привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Полагая указанное решение  незаконным и нарушающим  его права, Министерство транспорта Ростовской области  обратилось в суд  с заявлением о признании решения антимонопольного органа недействительным.

 Заявитель указывает, что дорожная сеть Ростовской области в сегменте дорог регионального и межмуниципального значения составляет 7596,076 км. Критериев, по которым следует делить названную протяженность для выполнения работ по содержанию, в действующем правовом регулировании не установлено. Включение в один лот работ по содержанию автомобильных дорог, расположенных в различных районах области, вызвано необходимостью определения подрядчика, способного обеспечить выполнение комплекса работ с уровнем содержания не ниже допустимого, согласно потребностей заказчика в оказании услуг по содержанию надлежащего качества с целью удовлетворения необходимости в поддержании безопасного и бесперебойного движения на дорогах, особенно в зимнее время. 

При вынесении решения суд руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из анализа названных норм права следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта, незаконным решения и действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо установить наличие в совокупности двух обстоятельств: противоречие оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) требованиям законодательства, действовавшего в месте и на момент его вынесения, и нарушение данным решением прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом положений указанного Кодекса.

В силу статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ установлен запрет на совершение действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений.

Согласно части 3 статьи 17 Закона о конкуренции при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов. Под технологически и функционально не связанными между собой товарами, работами, услугами следует понимать товары, работы, услуги, которые отличаются друг от друга значительными особенностями (деталями), влияющими на качество и основные потребительские свойства товаров, результат работ, услуг, являются неоднородными (различными) по своему потребительскому назначению и не могут быть взаимозаменяемыми.

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги.

В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (пункт 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ).

Из правового анализа положений Закона № 44-ФЗ следует, что в зависимости от своих потребностей заказчик в документации об аукционе должен установить требования, в частности, к качеству, техническим характеристикам (потребительским свойствам), размерам, упаковке товара с учетом специфики его деятельности и в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств, при соблюдении установленных законодательством Российской Федерации положений, направленных на обеспечение при проведении торгов конкурентной среды.

При этом действующее законодательство не предусматривает запрет выставлять на торги единым лотом предлагаемый к поставке объем (количество) товара, которые в силу своей специфики могут быть поделены и на отдельные части.

В пункте 3 Обзора судебной практики от 28.06.2017 разъяснено: при проведении государственных (муниципальных) закупок допускается включение в один лот технологически и функционально взаимосвязанных между собой товаров, работ и услуг.

 В настоящем случае объектом рассматриваемых закупок являются работы по содержанию определенного  количества километров автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения в Ростовской области. При этом заказчик определил  протяженность дорог по категориям, оценку установленного уровня содержания,  оценку уровня содержания в зависимости от эксплуатационной группы дорог.

 Согласно  статьи 3 Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в содержание автомобильной дороги -  это комплекс работ по поддержанию надлежащего технического состояния автомобильной дороги, оценке ее технического состояния, а также по организации и обеспечению безопасности дорожного движения.

В Приказе Минтранса России от 16.11.2012 № 402 «Об утверждении Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог» конкретизированы виды работ по содержанию. Данная классификация подлежит общему применению для всех автомобильных дорог.

Работы по содержанию автомобильных дорог, выполняемые в рамках вышеназванного приказа Минтранса России от 16.11.2012 № 402, например, в Волгодонском и (или) любом другом районе идентичные, не отличаются друг от друга и имеют одинаковое потребительское значение. В этой связи  работы по содержанию  любого участка дороги, в любом районе области являются идентичными и подлежат выполнению в соответствие  с утвержденными регламентами и требованиями к качеству.

В соответствии с Постановлением Правительства РО от 18.11.2011 №133 «Об утверждении Положения о министерстве транспорта Ростовской области», министерство:

осуществляет планирование дорожных работ и развития сети автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения;

выполняет функции государственного заказчика, осуществляет закупки работ для обеспечения государственных нужд и заключает государственные контракты на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения.

В рамках вышеназванных полномочий Министерство  обязано обеспечить круглогодичное содержание автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения в Ростовской области в соответствии с  требованиями  безопасности в отношении  трассы федерального значения.

Рассматриваемые работы имеют общее функциональное назначение и выполняются для достижения одной цели - обеспечения надлежащего состояния объектов транспортной инфраструктуры. 

 Из материалов дела следует, что заказчиком объединены однотипные, технологически и функционально связанные работы, финансируемые из одного источника - бюджета Ростовской области, на объектах, являющихся частью автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения.

Заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона №44-ФЗ, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки (пункт 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017. далее - Обзор судебной практики от 28.06.2017). 

Таким образом, для установления  в действиях заказчика признаков нарушения  конкуренции  следует подтвердить, что  аукцион на  приобретение товара со сформулированными заказчиком характеристиками   повлек именно  необоснованное ограничение количества участников  закупки.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу, что  достаточных  доказательств наличия совокупности указанных условий при проведении проверки не  установлено.

Как указывает антимонопольный орган,  заказчик, значительно укрупнив аукционы №№ 0158200000518000138, 0158200000518000140, фактически воспрепятствовал участию в торгах, доступу на рынках хозяйствующим субъектам, способным выполнять работы в одном или нескольких (близко расположенных) районах, не имеющих большой материально-технической базы, имущества, структурных подразделений значительного штата сотрудников, финансовых средств для обеспечения заявки в завышенном размере (115 129 872 и 235 187 764 рублей соответственно).  

В доказательство указанной позиции в рамках рассмотрения настоящего дела Ростовским УФАС России был проведен опрос среди потенциальных участников закупки с целью выяснения вопроса относительно доступности для них участия в вышеперечисленных аукционах и возможности выполнения требуемых работ.

Исходя из представленной хозяйствующими субъектами информации, включение в условия указанных аукционов большой протяженности дорог, большого количества районов (территорий) (многие из которых находятся на значительной удаленности друг от друга, не связаны между собой)), существенного размера обеспечения контракта (в размере 10% от НМЦК), создали реальные препятствия для участия в торгах иным организациям. 

Письменные пояснения  о невозможности участвовать в аукционе  по причине  размера обеспечения заявки   на запрос антимонопольного органа представили  АО «Дороги Дона»,  АО «Магистраль»,  ООО «Ремонтно-строительное управление», ООО НПФ «РАРАДС».

Однако  вопрос наличия достаточного  материально-технического оснащения для надлежащего выполнения  требуемых работ у указанных организаций исследован не был,  документальные доказательства   организациями не представлялись и  антимонопольным органом исследованы не были.

Таким образом, довод о том, что  указанные  субъекты могли является  потенциальными участниками закупки  является документально неподтвержденным.

При этом, согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.12.2010 № 11017/10) основная задача законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, состоит в том, чтобы не столько обеспечить максимально широкий круг участников размещения заказов, сколько выявить в результате торгов лицо, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений.

С учетом этого подхода  следует вывод, что закрепление в документации о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к торгам.

Исходя из изложенного, объединение  работ по содержанию дорог Ростовской области  в один лот с учетом специфики  и повышенных требований к  выполняемым работам не противоречит  нормам Закона № 44-ФЗ, так как соответствует  потребностям заказчика  на приобретение работ необходимых характеристик. Одновременно с этим, достаточных доказательств, свидетельствующих о необоснованном  ограничении количества  участников закупки  при проведении аукционов,  в материалы дела не представлено.

 Антимонопольный орган  указывает, что укрупнение  закупки по существу  привело к  невозможности исполнения  контракта одним лицом, без привлечения  подрядных организаций.

Вместе с тем,  спорные аукционные документации и положения государственных контрактов обязывают подрядчика привлекать к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме 20 процентов цены контракта.

Исходя из положений аукционных документации и заключенных государственных контрактов, ООО «Тацинское ДСУ» и ГУП РО «РостовАвтоДор» выполнило свои обязательства по привлечению к исполнению контрактов субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства в необходимом объеме, предусмотренным контрактами, то есть в объеме 20% цены контракта.бООО «Тацинское ДСУ», реализовав свое право на привлечение к исполнению контракта субподрядчиков, передало на субподрядные отношения только 8% объема работ. ГУП РО «РостовАвтоДор», которое передало на субподряд 12,10% объема работ, что не противоречит условиям контракта и  обычной хозяйственной деятельности.

Поскольку   контракты заключены с поставщиком,  соответствующим заявленным заказчиком требованиям,  то выводы  антимонопольного органа  о необеспечении  возможной экономии  бюджетных средств является предположительным.

В соответствии с частью 6 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В силу части 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Таким образом, при толковании указанных норм Закона № 44-ФЗ в их совокупности основной целью проведения аукциона является не экономия бюджетных средств, а выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования.

 Отсюда следует, что привлечение  по результатам торгов лица,  обладающего  надлежащим  профессиональным уровнем и  техническо-материальной базой, обеспечивает соотношение   цены-качества выполняемой работы, услуги, чем достигается удовлетворение  потребности заказчика и соответствующее эффективное использование  бюджетных средств.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.03.2020 по делу № А53-10230/2019.

 С учетом названных обстоятельств, объединение в один лот аналогичных работ на указанных дорогах, а равно, привлечение в связи с этим подрядных организаций, обладающих достаточными материальными, трудовыми и экономическими ресурсами в целях надлежащего выполнения принимаемых на себя обязательств по государственному контракту,  соответствует целям и задачам Закона о контрактной системе, и не является нарушением положений Закона о защите конкуренции. 

Подобный правовой подход изложен в определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.09.2016 N 306-КГ16-10946.

Отсутствие у юридического лица, не предпринявшего действий для участия в закупке, возможности выполнить условия закупки, не свидетельствует о нарушении заказчиком норм законодательства. 

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и  нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение в удовлетворении заявленного требования о признании ненормативного акт недействитиельным.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства суд  приходит к выводу, что формирование аукционной документации отнесено к полномочиям Минтранса РО,  доказательств   необоснованного ограничения конкуренции  формированием аукционной документации антимонопольным органом не представлено, в связи с чем   требования заявителя о  подлежат удовлетворению.

Поскольку заявитель  в порядке статьи  333,35 Налогового Кодекса РФ от уплаты государственной пошлины освобожден, вопрос о распределении судебных расходов разрешению не подлежит.

Руководствуясь статьями 167, 168, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Решение Управления  Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области  от 16.10.2020 года по делу  № 061/01/17-94/2020 признать недействительным.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

СудьяКривоносова О. В.