АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ 

115225, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 http://www.msk.arbitr.ru 

РЕШЕНИЕ

 Именем Российской Федерации

Дело № А40-126558/24-94-803

г. Москва

05 ноября 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 10 октября 2024 года Полный текст решения изготовлен 05 ноября 2024 года 

Арбитражный суд в составе судьи Харламова А.О.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем Рустамовой М. Ф.,  

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОАО "РЖД" (107174,  Г.МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ БАСМАННЫЙ, УЛ НОВАЯ  БАСМАННАЯ, Д. 2/1, СТР. 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН:  23.09.2003, ИНН: 

<

***>)  

к заинтересованному лицу – ФАС РОССИИ (123001, Г.МОСКВА, УЛ. САДОВАЯ- КУДРИНСКАЯ, Д. 11, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004,  ИНН: 

<

***>)  

третье лицо - ООО "СПЕЦСТРОЙПРОЕКТ" 

об оспаривании решения и предписания ФАС России от 26.04.2024 по делу № 223ФЗ- 133/24  

при участии: от истца (заявителя): ФИО1, доверенность от 27.04.2023 г. 

от ответчика (заинтересованного лица): ФИО2, доверенность от 18.01.2024 г.  от третьего лица: не явился, извещен  

УСТАНОВИЛ:

С учетом принятых в порядке ст. 49 АПК РФ уточнений, ОАО "РЖД" (далее –  заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об  оспаривании п.п. 1-4 решения Федеральной антимонопольной службе России (далее –  заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 26.04.2024 по делу № 223ФЗ- 133/24 и предписания ФАС России от 26.04.2024 по делу № 223ФЗ-133/24.  

Заявитель заявленные требования поддерживает в полном объеме.  

Заинтересованное лицо против удовлетворения заявленных требований возражает  по доводам письменного отзыва.  

Судебное заседание проводится в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.  

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителя лиц,  участвующих в деле, изучив представленные доказательства, арбитражный суд  

приходит к выводу о том, что заявленные требования удовлетворению не подлежат по  следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, ФАС России вынесено решение от 26.04.2024 по  делу № 223ФЗ-133/24 (далее – решение) по жалобе ООО «СпецСтройПроект» на  действия ОАО «РЖД» (далее также – Заказчик,) при проведении открытого конкурса  среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме №  634/ОКЭ-ЦДИ/24 на право заключения договоров выполнения строительно-монтажных  работ на объектах дирекций инфраструктуры (далее – конкурс, закупка).  

В соответствии с указанным решением Заказчиком в закупочной документации  неправомерно установлены:  

требование об указании в форме сведений об опыте информации о наличии  жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим  исполнением участником обязательств по договору;  

порядок оценки заявок участников закупки по критерию «Наличие фактов  неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или  третьими лицами» (далее также – Критерий);  

требование о предоставлении участником закупки копий документов,  подтверждающих оплату по договору и/или копий платежных поручений об оплате  денежных средств по договору в рамках оценки по критерию «Опыт участника».  

Поскольку обжалуемым решением жалоба ООО «СпецСтройПроект» признана  частично обоснованной, ОАО «РЖД» выдано обязательное для исполнения  предписание ФАС России от 26.04.2024 по делу № 223ФЗ-133/24 (далее –  предписание).  

Не согласившись с указанным решением и предписанием заинтересованного  лица, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.  

Отказывая в удовлетворении требований заявителя суд основывается на  следующем.  

В ФАС России поступила жалоба ООО «СпецСтройПроект» (далее - Общество) от  12.04.2024 № 12-04/24/2 на действия (бездействие) Заказчика при проведении конкурса  в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и  среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение  строительно-монтажных работ на объектах дирекции инфраструктуры (извещение №  634/ОКЭ-ЦЦИ/24, размещенное на сайт г https://www.rts-tender.ru) (далее - Конкурс,  Жалоба).  

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, раба; услуг  отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие  принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров,  работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.  

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006   № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам  статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает  жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора  электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при  организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в  случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с  законодательством: Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при  организации Y проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.  

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции  при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа  рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов,  оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии,  уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.  

Согласно части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если жалоба  признана обоснованной, антимонопольный орган принимает решение о необходимости  выдачи предписания.  

В силу положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ,  услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским  кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными  законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом  положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими  правила закупки.  

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке  товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением совета  директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018 (протокол № 26) (в редакции с изменениями,  утвержденными решением совета директоров ОАО «РЖД» от 22.06.2023 (протокол №  13) (далее - Положение о закупке).  

Согласно части 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки в единой  информационной системе, на официальном сайте, за исключением случаев,  предусмотренных Законом о закупках, размещаются извещение об осуществлении  конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, проект договора,  являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентно! i  закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в такие  извещение и документацию, разъяснения такой документации, протоколы,  составляемые при осуществлении закупки, итоговый протокол, иная дополнительная  информация, предусмотренная в соответствии с частью 6 статьи 4 Закона о закупках, В  соответствии с извещением о проведении Конкурса (далее - Извещение).  

Конкурсной документацией (далее - Документация), протоколами, составленными  при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):  

1. Извещение размещено на сайте Оператора - 29.03.2024; 

2. Начальная (максимальная) цена договора по лоту № 1 - 117 335 964 руб., по  лоту № 2 - 388 969 628,40 руб., по лоту № 3 - 215 063 295,60 руб., по лоту № 4 - 332 799  397,20 руб., по лоту № 5 - 68 693 217,60 руб., полот) № 6-82 929 482,40 руб., по лоту №  2 - 304 274 229,60 руб.;  

3. Дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 15.04.2024;  4. На участие в Конкурсе по лоту № 1 подано 3 заявки участников закупки;  5. На участие в Конкурсе по лоту № 2 подано 3 заявки участников закупки;  6. На участие в Конкурсе по лоту № 3 подано 2 заявки участников закупки;  7. На участие в Конкурсе по лоту № 4 подано 2 заявки участников закупки;  

8. На участие в Конкурсе по лоту № 5 не подано ни одной заявки участники  закупки;  

9. На участие в Конкурсе по лоту № 6 подано 2 заявки участников закупки;  10. На участие в Конкурсе по лоту № 7 подано 3 заявки участников закупки;  

11. Дата рассмотрения первых частей заявок, поданных на участие в Конкурсе19.04.2024;  

12. По результатам рассмотрения заявок, поданных на участие в Конкурсе по лоту   № 1, соответствующими условиям Документации признаны заявки трех участников  Конкурса;  

13. По результатам рассмотрения заявок, поданных на участие в Конкурсе по лоту   № 2, соответствующими условиям Документации признаны заявки трех участников  Конкурса;  

14. По результатам рассмотрения заявок, поданных на участие в Конкурсе по лоту   № 3, соответствующими условиям Документации признаны заявки двух участников  Конкурса;  

15. По результатам рассмотрения заявок, поданных на участие в Конкурсе по лоту   № 4, соответствующими условиям Документации признаны заявки двух участников  Конкурса;  

16. По результатам рассмотрения заявок, поданных на участие в Конкурсе по лоту   № 6, соответствующими условиям Документации признаны заявки двух участников  Конкурса;  

17. По результатам рассмотрения заявок, поданных на участие в Конкурс»; по  лоту № 7, соответствующими условиям Документации признаны заявки трех  участников Конкурса;  

18. Дата рассмотрения вторых частей заявок, поданных на участие в Конкурсе14.05.2024;  

19. Дата подведения итогов - 14.05.2024. 

Частью 14 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено что  антимонопольный орган обязан рассмотреть жалобу по существу в течение семг  рабочих дней со дня поступления жалобы, за исключением случая предусмотренного  частью 14.1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.  

Согласно части 14.1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, если прг  рассмотрении жалобы комиссии антимонопольного органа необходимо получение  дополнительной информации, срок принятия решения может быть продлен однократно  на срок, установленный частью 14 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.  

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих  участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке установленном  статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при  закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с  нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или)  осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в ЕИС  положении о закупке такого заказчика.  

По мнению Общества, его права и интересы нарушены следующими действиями  Заказчика:  

1. Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о  предоставлении в составе заявки информации об опыте выполнения работ, оказания  услуг, поставки товаров в части указания сведений о наличии жалоб, претензий,  исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением  участником обязательств по договору;  

2. Заказчиком неправомерно установлен порядок оценки заявок участников  закупки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения  обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» (далее - Критерий № 1);  

3. Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование к критерию  «Опыт участника» (далее - Критерий № 2) об обязательном предоставлении  участником закупки копий документов, подтверждающих оплату по договору и/или  копий платежных поручений об оплате денежных средств по договору;  

4. Заказчиком в Документации установлен ненадлежащий порядок оценю 1 заявок  участников Конкурса по подкритерию «Наличие сертификата соответствия, выданного  в системе добровольной сертификации» критерия «Качественные, функциональные и  экологические характеристики товаров, работ, услуг» (далее - Критерий № 3).  

По результатам рассмотрения жалобы Общества Комиссией ФАС России принято  решение от 26.04.2024 по делу № 223ФЗ-133/24 о признании доводов Жалобы №№ 1, 2,  3 обоснованными, в связи с чем Комиссией ФАС России установлено, что действия  Заказчика нарушают требования пунктов 2, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.  В целях устранения выявленных нарушений Комиссией ФАС России выдано  предписание.  

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба содержит основания  предусмотренные частью 11 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит  рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.  

Суд установил следующее. 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке  товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках  принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия  дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к  участникам закупки.  

Частью 16 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что под конкурсом  понимается форма торгов, при которой победителем признается участник  конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное  предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о  конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам  сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в  документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения  договора.  

Пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации  о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и  составу заявки на участие в закупке.  

В силу положений пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в  документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о  закупке, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке,  порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.  

В соответствии с частью 19.1 статьи 3.4 Закона о закупках в документации о  конкурентной закупке заказчик вправе установить обязанность представление  информации и документов, установленных частью 19.1 статьи 3.4 Закона о закупках.  

Исходя из системного, взаимосвязанного толкования содержания положение  пункта 2 части 1 статьи 3, пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках следует,  что действия Заказчика по установлению требований к содержании и составу заявки,  критериев и порядка оценки могут быть признань: соответствующими требованиям  Закона о закупках исключительно в тех случаях когда они основываются и направлены  на достижение и практическую реализации: принципов, указанных в части 1 статьи 3  Закона о закупках, в том числе принципов равноправия, справедливости, отсутствия  дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к  участникам закупки.  

Довод Заявителя о правомерном установлении требования^ о предоставлении в  составе заявки участником закупки информации о наличии жалоб, претензий, исковых  заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником  обязательств по договору, я соответствии с Приложением № 1.3 к Документации.  

В соответствии с формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг,  поставки товаров, содержащейся в приложении № 1.3 к Документации, участнику  закупки необходимо на момент подачи заявки предоставить информацию, в том числе  о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов со стороны  контрагента и/или иных лиц в связи с ненадлежащим исполнением участником  обязательств по договору, а также сведений об обоснованности и удовлетворении  участником требований контрагента и/или иных лиц по итогам рассмотрения жалоб  претензий, исковых заявлений, других документов.  

Пунктом 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)  установлено, что граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют  принадлежащие им гражданские права.  

Принцип непосредственного осуществления гражданских прав предполагает, в  том числе и свободу защиты своих гражданских прав сторонами по договору, что  предоставляет им как право выбора способа защиты (направление искового заявления,  претензий, жалоб, писем об уплате штрафа и т.д.), так и право выбора времени  реализации способов такой защиты.  

Суд отмечает, что на момент подачи заявок участники закупки, как участники  гражданских правоотношений, могут не обладать информацией о наличии жалоб,  претензий, исковых заявлений, других документов со стороны контрагента и/или иных  лиц в связи с ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по  конкретному договору, ввиду чего соответствующая информация при ее наличии может  быть не указана такими участниками в форме сведений об опыте выполнения работ,  оказания услуг, поставки товаров, содержащейся в приложении № 1.3 к Документации.  

Указанное Заказчиком требование достаточно абстрактно и при этом оно прямо  влияет на допуск к участию в закупке. Ввиду отсутствия реального и легитимного  механизма проверки таких сведений, такое условие не подлежало установлению в  Документации.  

При этом Заказчиком в Документации установлен аналогичный критерий оценки,  что позволяет сделать вывод о том, что одно и тоже условие является и требованием на  доступ к участию в закупке, и мерой оценки заявки участнике закупки, что является  избыточным и неадминистрируемым.  

Таким образом, суд приходит к выводу, что Комиссия ФАС России правомерно  пришла к выводу что действия Заказчика, ненадлежащим образом установившего  требование к составу заявки участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи  3 части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 2 части 10 статьи 4 Закона о  закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения.  

Довод Заявителя о правомерном установлении порядка оценки заявок участников  закупки по Критерию № 1 несостоятелен в силу следующего.  

Пунктом 1 статьи 11 ГК РФ установлено, что защиту нарушенных или  оспоренных гражданских прав осуществляет суд, арбитражный суд или третейский суд  в соответствии с их компетенцией.  

Согласно пункту 4 приложения № 1.4 к Документации Заказчиком установлен  Критерий, согласно которому сумма баллов, присвоенная заявке участника,  уменьшается на количество баллов (но не более 7 баллов), полученное по итогам  оценки по критерию, при наличии фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения  обязательств по договорам за период 3 календарных года, предшествующих дате  размещения информации о закупке в случае:  

1) расторжения договора в одностороннем порядке или по решению суда в  связи с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств  по договору;  

2) уклонения участника от заключения договора по результатам закупок;  

3) наличия вступивших в законную силу судебных актов, подтверждающих факт  неисполнения/ненадлежащего исполнения участником закупки обязательств по  договору;  

4) неисполнения участником закупки требований об уплате неустоек (штрафов,  пеней) по договору;  

5) наличия претензий, связанных с неисполнением/ненадлежащим исполнением  участником закупки обязательств по договору, по которым отсутствуют:  

- судебные акты, подтверждающие отсутствие факт,  неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств по договору;  

- документы, подтверждающие необоснованность претензий, связанных с  неисполнением/ненадлежащим исполнением обязательств по договору;  

- информация об обжаловании их в судебном порядке. 

Оценка заявок участников закупки осуществляется по формуле: Bj=  ХБ1+1Б2+ХБЗ+1Б4+ХБ5, где Bj - количество баллов j-го участника;  

Б1 - наличие факта расторжения заказчиком или иным лицом договора с  участником закупки в одностороннем порядке или по решению суда, вступившему в  законную силу, в связи с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником  закупки обязательств по договору (2 балла за каждый выявленный факт);  

Б2 - наличие факта уклонения участника от заключения договора по результатам  закупок (2 балла за каждый выявленный факт);  

БЗ - наличие вступивших в законную силу судебных актов, подтверждающих  факт неисполнения/ненадлежащего исполнения участником закупки обязательств по  договору (2 балла за каждый выявленный факт);  

Б4 - наличие факта неисполнения участником закупки требований об уплате  неустоек (штрафов, пеней) (1 балл за каждый выявленный факт);  

Б 5 - наличие претензий, связанных с неисполнением/ненадлежащим исполнением  участником закупки обязательств по договору, по которым отсутствуют:  

- судебные акты, подтверждающие отсутствие факта  неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств по договору;  

- документы, подтверждающие необоснованность претензий, связанных с  неисполнением/ненадлежащим исполнением обязательств по договору;  

- информация об обжаловании их в судебном порядке (1 балл за каждый  выявленный факт).  

Если при суммировании баллов по критерию получено более 7 баллов, то сумма  баллов, присвоенная заявке по итогам оценки, снижается не более чем на 7 баллов.  

Решения Заказчика о расторжении договора в одностороннем порядке, а также по  решению суда в связи с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником  закупки обязательств по договору могут быть оспорены в судебном порядке  (обжалованы в апелляционном порядке).  

Неисполнение договора со стороны лица, подавшего заявку, может быть связано с  неправомерными действиями заказчика, не исполнившего встречные обязательства по  данному договору.  

Таким образом, наличие факта расторжения Заказчиком договора в  одностороннем порядке или по решению суда не свидетельствует о ненадлежащем  исполнении участником закупки обязательств по договору.  

Наличие факта уклонения участника закупки от заключения договора по  результатам закупок может быть установлено в порядке, предусмотренном, Законов о  закупках, постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211  «О ведении Реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Законом о  закупках» и Приказом. При этом наличие неподтвержденного заключением ФАС  России или территориального органа ФАС России факта, уклонения от заключения  договора не свидетельствует о недобросовестности такого участника закупки, в связи с  чем вычитание балла по данному критерию является неправомерным.  

Претензия по факту неисполнения участником закупки требований об уплате  неустоек (штрафов, пеней) может быть обжалована в судебном порядке и признана  судом необоснованной. Таким образом, сам по себе факт направления претензий не  свидетельствует о том, что факт ненадлежащего исполнения обязательств лицом  подавшим заявку, в действительности имел место, поскольку исключительно cyд  вправе установить наличие факта неисполнения участником закупки требований об  уплате неустоек (штрафов, пеней).  

Вместе с тем действия сторон по договору в том числе действия по  исполнению/неисполнению договора, начислению штрафов/неустоек могут быть  оспорены стороной договора в судебном порядке. При этом на момент проведения  оценки заявок участников закупки судебный процесс по вопросу правомерности  

применения штрафных санкций либо наличия фактов неисполнения может быть не  окончен. В связи с этим, не исключена ситуация, когда у участника закупки на момент  проведения оценки заявок имеются незавершенные текущие судебные дела, например,  об оспаривании одностороннего отказа заказчика от исполнения договора или  оспаривания факта уклонения от заключения договора.  

Устанавливая данный порядок оценки с целью выявления добросовестного  участника, Заказчик не учитывает, что такой порядок оценки не позволяет выявить  наиболее добросовестного, а, следовательно, и лучшего участника закупки.  

Наличие фактов неисполнения участником закупки перед третьими лицами не  гарантирует Заказчику, что данный участник будет вести себя недобросовестно в ходе  исполнения заключенного с ним договора.  

При этом баллы, сниженные в рамках данного Критерия, могут лишить  потенциального победителя закупки возможности заключения договора.  

Вместе с тем участник, не обладающий фактами неисполнения, может заключить  договор с Заказчиком, при этом не исполнить его, в связи с недобросовестностью лица.  

Таким образом, Заказчиком в Документации необъективно установлен порядок  оценки заявок участников закупки по Критерию, поскольку отсутствует возможность  объективно обезопасить себя при заключении договора.  

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что  действия Заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников  закупки по Критерию, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках,  нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, и содержат признаки  состава административного правонарушения.  

Довод Заявителя о правомерном установлении требования к участникам закупки о  наличии опыта по предмету закупки в части необходимости предоставления в составе  заявки документов, подтверждающих оплату по договорам, представленным с целью  подтверждения наличия такого опыта, не основан на нормах материального права.  

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке  товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках  принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия  дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к  участникам закупки.  

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет  требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в  соответствии с положением о закупке.  

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам,  работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять  оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые  не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам  закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения  договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке,  установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам  закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения  договора.  

Согласно части 16 статьи 3.2 Закона о закупках под конкурсом понимается форма  торгов, при которой победителем признается участник конкурентной закупки, заявка на  участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует  требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка,  окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок,  окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке  критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.  

В силу положений пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в  документации о закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления  заявок на участие в закупке, а также порядок оценки и сопоставления таких заявок.  

Пунктом 2.1 приложения № 1.4 к Документации установлено что в  подтверждение опыта выполнения строительно-монтажных работ при осуществлении  строительства и/или капитального ремонта и/или реконструкции; и/или модернизации  участник в составе заявки представляет:  

- документ, подготовленный в соответствии с формой сведений об опыте  выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении №  1.3 к Документации о наличии требуемого опыта;  

- акты об оказании услуг; 

- договоры на оказания услуг (предоставляются все листы договоров со всеми  приложениями);  

- копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в  подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися  участниками закупки (договор о правопреемстве организации, переда точный акт и  др.);  

- копии документов, подтверждающих оплату по договору (выписки из  обслуживающего банка по расчетному счету участника закупки, подтверждающие факт  поступления денежных средств по договору (этапу договора), заверенные печатью  банка и подписью уполномоченного сотрудника банка, и/или копии платежных  поручений об оплате денежных средств по договору, указанному участником в Форме  сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров,  представленной в приложении № 1.3 документации о закупке, с отметкой  обслуживающего банка об исполнении, заверенные печатью банка и подписью  уполномоченного сотрудника банка, и/или актов приёмки исполненных обязательств в  случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключенных с ОАО «РЖД»  или его дочерними обществами).  

На заседании Комиссии ФАС России представители Общества пояснили, что  Заказчиком ненадлежащим образом установлено квалификационное требование к  участникам закупки о наличии опыта по предмету закупки в части необходимости  предоставления в составе заявки документов, подтверждающих оплату по  предоставляемым в качестве подтверждения наличия сопоставимого с предметом  закупки опыта договорам, поскольку вышеуказанные документы не свидетельствуют  об отсутствии опыта выполнения работ по предмету Конкурса, а следовательно,  требование об их предоставлении является избыточным и ограничивающими  количество участников закупки.  

Представитель Заказчика пояснил, что установление вышеуказанной: требования  о предоставлении документов, подтверждающих оплату по договору обусловлено, в  первую очередь, проявлением должной осмотрительности при выборе контрагента по  результатам закупки.  

Вместе с тем относительно применения спорного требования на практике  необходимо обратить внимание суда на следующие обстоятельства.  

Платежное поручение - это расчетный (платежный) документ, содержащий  распоряжение владельца счета (плательщика) обслуживающему его банку перевести  определенную денежную сумму на счет получателя средств, открытый в этом или  другом банке (по смыслу норм пункта 1 статьи 863 Гражданского кодекса Российской  Федерации (далее — ГК РФ), пункта 5.1 Положения Банка России от 29.06.2021 № 762- П «О правилах осуществления перевода денежных средств» (далее — Положение).  

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона  (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика)  

определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять  результат работы и оплатить его.  

В силу положений гражданского законодательства Российской Федерации для  зачета необходимо и достаточно заявления одной стороны. При этом для прекращения  обязательств заявление о зачете должно быть доставлено соответствующей стороне или  считаться доставленным по правилам статьи 165.1 ГК РФ.  

Также следует учесть, что гражданско-правовая природа зачета встречного  однородного требования, как и надлежащее исполнение, представляет собой основание  для прекращения обязательства, то есть влечет те же последствия, что и исполнение  обязательств стороной по договору.  

Вместе с тем вышеуказанное положение Документации ставит участников  закупки в неравное положение, поскольку участники закупки, имеющие опыт оказания  услуг в рамках договоров, обязательства по которым исполнены посредством  взаимозачета и у исполнителя по договорам отсутствуют документы, подтверждающие  оплату, не могут предоставить сведения о таких договорах для целей подтверждения  наличия опыта.  

В соответствии действующим законодательством (статья 220 Налогового Кодекса  Российской Федерации, Положение Банка России № 762-П, статья 863 ГК РФ)  платежные поручения, квитанции к приходным ордерам, банковские выписки о  перечислении денежных средств со счета покупателя на счет продавца, товарные и  кассовые чеки и другие документы относятся к расчетным (платежным) документам.  

Из вышеуказанных положений действующего законодательства следует, что  расчетные (платежные) документы подтверждают лишь факт осуществления  финансовых операций между контрагентами их платежеспособность.  

Само по себе составление и подписание сторонами акта о выполненных работах  (оказанных услуг) устанавливает фактическое участии контрагента в исполнении  принятых на себя обязательств по договору, что уже свидетельствует о факте  выполнения работ (оказания услуг) в соответствии с условиями заключенного  договора.  

Требование о предоставлении платежных документов, заверенные Банком, вводит  участников закупки в заблуждение, поскольку отсутствие оплаты работ, заявленных в  составе опыта, не может являться основанием для не включения данных работ в состав  опыта, поскольку факт выполнения работ подтверждается актами выполненных работ.  

Поскольку оплата выполненных работ по условиям договора в подтверждение  указанного опыта может быть установлена в иной срок после даты 7 приёма работ.  

Соответственно, работы могут быть выполнены и приняты до даты окончания  подачи заявки и оплачены в соответствии с условиями договора после даты окончания  подачи заявки.  

Следовательно, в данной ситуации не представляется возможным сделать вывод о  том, что опыт у участника закупки отсутствует.  

Если договор и документы, подтверждающие его исполнение, размещены в  Единой информационной системе в сфере закупок и являются доступными участникам  рынка для ознакомления, участник вправе в форме сведений об опыте оказания услуг,  представленной в приложении № 1.3 к Документации, указать реестровый номер  договора в Единой информационной системе в сфере закупок.  

При этом в случае, если участником указан реестровый номер договора в Единой  информационной системе в сфере закупок и такой договор и документы,  подтверждающие его исполнение, доступны для ознакомления, участник вправе не  предоставлять в составе заявки копии договоров на оказание услуг, а также копии  документов, подтверждающих исполнение таких договоров (акты об оказании услуг).  

Предоставление платежного поручения, подтверждающего оплату по договору с  отметкой банка, заверенного печатью банка и подписью уполномоченного лица может  

оказаться невозможным вследствие отзыва лицензии у банка, а также вследствие  прекращения его деятельности.  

Предоставление платежного поручения, подтверждающего оплату по договору,  также может оказаться невозможным вследствие уклонения заказчика по договору от  исполнения обязательств по оплате. Соответственно, даже при наличии подписанного  обеими сторонами акта выполненных работ в случае уклонения заказчика от оплаты по  договору или задержки в оплате с его стороны такой участник не сможет принять  участие в закупке и будет неправомерно отклонен от участия в ней.  

Таким образом, указанное требование является неправомерным и не является  подтверждением наличия опыта выполнения работ, поскольку факт их выполнения  подтверждается другими документами, в частности, договорами и актами об оказании  услуг.  

Комиссия ФАС России правомерно отметила, что само по себе составление и  подписание сторонами акта выполненных работ устанавливает фактическое участие  контрагента в исполнении принятых на себя обязательств по договору, что, в свою  очередь, уже свидетельствует о факте выполнения работ в соответствии с условиями  заключенного договора (если иное не предусмотрено договором).  

В связи с вышеизложенным, установление требования о предоставлении  документов, подтверждающих оплату по договору, для подтверждения наличия опыта  участника закупки по предмету закупки, ограничивает количество участников закупки,  поскольку в случае наличия у участника закупки соответствующего опыта,  подтвержденного исключительно актами об оказании услуг, либо актами о сдаче-приемки оказанных услуг, но без проведения оплаты со стороны заказчика, такой  участник лишается права на участие в закупке. Следовательно, соответствие  участников закупки указанному требованию зависит от волеизъявления третьих лиц,  что не соответствует требованиям Закона о закупках.  

Таким образом, отсутствие у участника закупки документов, подтверждающих  оплату по договору, не является подтверждением невозможности надлежащего  исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса и,  следовательно, не может являться основанием для отказа в допуске к участию в  закупке.  

Довод Заявителя о том, что отсутствие оплаты свидетельствует о невыполнении  работ по договору, в связи с чем такой договор будет являться ничтожным прямо  противоречит прямым нормам закона.  

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда заказчик обязуется  принять результат работы и оплатить его.  

Соответственно, отсутствие оплаты по договору свидетельствует лишь о  невыполнении заказчиком своей части обязательств по договору, что означает  возникновение у подрядчика права требовать оплаты выполненных работ.  

Ссылка Заявителя на положения пункта 3 статьи 168 НК РФ относительно  корректировочного счета-фактуры несостоятельна на основании следующего.  

Согласно налоговому законодательству и статье 168 НК РФ счет-фактура — это  документ налогового учета, на основании которого покупатель может принять I вычету  НДС, предъявленный продавцом. Таким образом, это основной документ до  начисления НДС у продавца и вычета налога у покупателя на общей системе  налогообложения.  

По общему правилу составлять счета-фактуры должны все плательщики НДС по  облагаемым операциям (п. 3 ст. 169 НК РФ). Но в некоторых случаях это обязаны  делать лица, которые не являются плательщиками НДС, а также плательщики НДС по  необлагаемым операциям.  

Счет-фактуру могут не выставлять компании и ИП, которые не платят НДС,  например те, кто применяет упрощенную систему налогообложения или на общей  

системе налогообложения совершают операции, освобожденные от уплаты НДС по ст.  149 НК РФ.  

Таким образом, счет-фактура не является обязательным документом во всех  хозяйственных операциях.  

Относительно корректировочного счета-фактуры необходимо отметить, что  данный документ составляется при наличии договора, соглашения или иного  первичного документа, подтверждающего согласие (факт уведомления) покупателя на  изменение стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), в  том числе из-за изменения цены и (или) изменения количества (объема) (пункт 10  статьи 172 НК РФ). Таким образом, изменение количества и/или стоимости  выполненных работ согласовывается сторонами путем заключения, например,  дополнительного соглашения.  

Довод Заявителя о том, что действительную сумму выполненных обязательств  возможно узнать только в случае предоставления соответствующих платежных  документов к актам выполненных работ, подлежит отклонению, поскольку согласно  пункту 4 статьи 753 ПС РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его  заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (например, КС-2, КС- 3).  

Следовательно, сумма выполненных обязательств, которая учитывается при  оценке заявки, подтверждается подписанными обеими сторонами актами выполненных  работ. При этом само по себе начисление неустойки или штрафа, а также их уплата (в  том числе путем удержания из сумм, подлежащих оплате) не влекут уменьшение  объема уже выполненных работ, а представляют собой меру ответственности за  ненадлежащее исполнение условий договора. Соответственно, факт выполнения работ  при наличии акта выполненных работ обязывает Заказчика их оплатить в любом  случае, и, наоборот, отсутствие акта выполненных работ не порождает  соответствующих обязательств у Заказчика, следовательно, указанный довод является  несостоятельным.  

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика, установившего требование о  предоставлении документов, подтверждающих оплату по договору, для подтверждения  наличия опыта участника закупки по предмету закупки ограничивают количество  участников Конкурса, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и  нарушают пункт 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках.  

Аналогичные выводы содержатся в следующих судебных актах: Постановлении 

Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2023 по делу № А40-13347/23,  Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2022 по делу №  А40-102597/23; постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от  16.08.2023 по делу № А40-29999/23; Постановление Девятого арбитражного  апелляционного суда от 02.08.2023 по делу № А40-14259/23; Постановлении Девятого  арбитражного апелляционного суда от 04.05.2023 по делу № А40-168526/22; Решении  Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2024 по делу № А40-309279/2023.  

При этом ссылка ОАО «РЖД» на Определение Верховного Суда Российской  Федерации от 05.02.2024 по делу № А60-7978/2023 несостоятельна, поскольку по  указанному делу кассационная жалоба подавалась антимонопольным органом в  Верховный Суд Российской Федерации только в части довода о праве заказчика не  рассматривать заявки участников закупки в случае признания закупки несостоявшейся,  в том числе при наличии одной заявки. Таким образом, являющиеся предметом  настоящего спора положения Документации не являлись предметом обжалования и,  соответственно, рассмотрения в рамках вынесенного Определения Верховного Суда  Российской Федерации.  

При таких данных суд признает выводы антимонопольного органа  обоснованными и соответствующими представленным в дело доказательствам.  

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что совокупность условий,  предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным  оспариваемого решения, отсутствует, оспариваемый акт является законным,  обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями антимонопольного  законодательства Российской Федерации и законодательства о закупках и не нарушает  прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не  подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).  

Судом первой инстанции рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут  служить основанием для удовлетворения заявления и не свидетельствуют о  возможности восстановления предположительно нарушенных прав заявителя.  

Госпошлина распределяется в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относится на  заявителя.  

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 65, 68, 71,110, 167 - 170, 176,  197-201 АПК РФ, суд  

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью. Проверено на соответствие действующему законодательству. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый  арбитражный апелляционный суд.  

Судья: А.О. Харламов