ДВАДЦАТЬ ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Суворова, д. 21, Севастополь, 299011, тел. 8 (8692) 54-74-95

 E-mail: info@21aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А83-14673/2017

30 апреля 2019 года

город Севастополь

 

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2019 года.

В полном объёме постановление изготовлено 30 апреля 2019 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Горбуновой Н.Ю., судей Зарубина А.В. и Мунтян О.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительное управление №5» на решение Арбитражного суда Республики Крым от 20 февраля 2019 года по делу №А83-14673/2017  (судья – Лагутина Н.М.),

по иску Общества с ограниченной ответственностью «Крымканалсервис»

к Обществу с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительное управление №5» 

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца Общества с ограниченной ответственностью «Текнострой» и Общества с ограниченной ответственностью «АЛЬФА-ДОР» 

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью «Крымканалсервис» - ФИО2, представитель по доверенности от 19.04.2017  б/н, личность установлена по паспорту гражданина Российской Федерации.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Крымканалсервис» (далее – ООО «Крымканалсервис») обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительное управление №5» (далее – ООО «ДСУ №5») о взыскании с ответчика 791 273,72 руб. убытков, причиненных поставкой товара ненадлежащего качества, а также судебные расходы в виде госпошлины и оплаты услуг адвоката в сумме 35 000,00 руб.

Заявлением от 12.02.2019 об уточнении исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, истец просил суд взыскать с ответчика, в том числе, судебные расходы по оплате услуг адвоката в сумме 70 000,00 руб. (т.2, л.д. 107).

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 20.02.2019 по делу № А83-14673/2017 (судья – Лагутина Н.М.) исковые требования Общества с ограниченной ответственностью «Крымканалсервис» удовлетворены в полном объеме.

Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительное управление №5» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Крымканалсервис» убытки в размере 791 273,72 руб., судебные расходы по оплате юридических услуг в сумме 70 000,00 руб., а также по оплате государственной пошлины в размере 18 825,00 руб.

Возвращено Обществу с ограниченной ответственностью «Крымканалсервис» из федерального бюджета 15,00 руб. излишне уплаченной по платежному поручению от 12.09.2017 №483 государственной пошлины, о чем выдано справку.

Не согласившись с указанным решением суда, Общество с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительное управление №5» обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Податель жалобы считает, решение незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права. Полагает, что суд, принимая решения, не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значения для дела. 

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на тот факт, что судом первой инстанции не правомерно было отклонено ходатайство ответчика о вызове в судебное заседание эксперта.

Также, заявитель апелляционной жалобы указывает на тот факт, что судом первой инстанции не принято во внимание, что протоколы испытания асфальтобетонной смеси от 12.10.2016г. и от 07.10.2012г., представленные ответчиком в материалы дела, подтверждают соответствие поставленной асфальтобетонной смеси требованиям ГОСТ 9128-2013, ГОСТ 9128¬2009.

В апелляционной жалобе ответчик также ссылался на то, что суд первой инстанции неверно определил дату договора, по которому осуществлялась поставка товара ответчиком, поскольку между сторонами было заключено несколько договоров.

Определением апелляционного суда от 27.03.2019г. апелляционная жалоба принята к производству, назначено судебное заседание на 24.04.2019г.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (kad.arbitr.ru), что подтверждено отчетом о публикации судебных актов на сайте.

22.04.2019г. от «Крымканалсервис» в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец не соглашается с доводами апелляционной жалобы и возражает против ее удовлетворения.

В судебном заседании, назначенном на 24.04.2019г., представитель истца поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу, настаивал на отказе в ее удовлетворении, а также просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, надлежащим  образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы согласно положениям статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность решения суда первой инстанции проверена в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения дела, обстоятельства. 

30.04.2015г. между ООО «Крымканалсервис» (Покупатель) и ООО «ДСУ №5» (Продавец) был заключен договор купли - продажи №10, по условиям которого ООО «ДСУ №5» обязалось предоставить асфальтобетон, а покупатель принять и оплатить его (т.1, л.д. 13-14).

Пунктом 7.2 Договора установлено действие настоящего договора может быть продлено по обоюдному согласию сторон, если одна из сторон желает расторгнуть договор, то она предупреждает в письменном виде другую сторону за 14 дней до расторжения договора (пункт 7.3 Договора).

Поскольку ни одна из сторон договора не выразила возражений против продления действия договора, договорные отношения сторон были продлены на неопределенный срок.

В октябре 2016 года истцом был приобретен у ответчика асфальт мелкозернистый и асфальт крупнозернистый в количестве 201,9 тонн на общую сумму 808 160,00 руб., что подтверждается товарной накладной №342 от 18.10.2016г. (т.1, л.д. 20).

Поставка товара осуществлялась грузовыми автомобилями, на каждую из поставок ответчиком выписывались паспорт-накладная (т.1, л.д. 15-19).

Согласно данным паспортам-накладным асфальтобетонная смесь соответствует требованиямГОСТ9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов».

Согласно пункту 3.1 Договора качество и комплектность товара должно соответствовать государственным стандартам, предусмотренным для данного вида продукции. Подтверждением качества и комплектности со стороны продавца является паспорт на поставляемые стройматериалы.

01.08.2016г. между ООО «Крымканалсервис» и ООО «Текнострой» заключен Договору подряда №21/16, согласно которого истец взял на себя обязательства выполнить строительные работы по благоустройству территории центральной кассы РНКБ, которые расположены по адресу: РК, г. Симферополь, пер. Элеваторный, 15А. Работы по благоустройству территории включали в себя, в том числе укладку асфальта на территории объекта (т.1, л.д. 21-22).

Из пояснений истца установлено, что закупка асфальта у ответчика осуществлена именно с целью укладки асфальта на территории центральной кассы РНКБ.

Подтверждением факта поставки приобретаемого у ООО «ДСУ-5» асфальта на объект по ул. Элеваторной являются представленные истцом в материалы дела паспорта-накладные, в которых отражен адрес поставляемой асфальтобетонной смеси.

Однако, как указано истцом, произведенная ответчиком асфальтобетонная смесь, которая была уложена на объекте в пер. Элеваторному, 15 не соответствовала требованиям законодательства по качеству продукции, в результате чего произошло ее разрушение на площади 400 м2.

Разрушение асфальтобетона было выявлено 19.04.2017г., в связи с чем, между ООО «Крымканалсервис» и ООО «Текнострой» подписан дефектный акт №1 от указанной даты (т.1, л.д. 24). Данным дефектным актом стороны зафиксировали необходимость замены асфальтобетонного покрытия на площади 400 кв.м.

Согласно пункту 4.2.1 договора подряда №21/16 от 01.08.2016г. на результаты выполненных ООО «Крымканалсервис» работ устанавливается гарантийный срок в 12 месяцев. Гарантия распространяется на все, что составляет результаты работ.

В соответствии с пунктом 4.4 договора подряда в случае предъявления ООО «Текнострой» требования о безвозмездном устранении недостатков выполненной работы они должны быть устранены в срок, оговоренный претензией.

Пунктом 4.5 договора подряда предусмотрено, что подрядчик обязуется выплатить Заказчику материальную компенсацию в размере 100% от суммы причиненного ущерба (недоработок, брака), выявленного после принятия результата работ, но до истечения гарантийного срока. Размер причиненного материального ущерба считается равным сумме понесенных затрат подрядчика на устранение таких недоделок (брака).

Поскольку разрушение уложенного асфальта произошло в период действия предусмотренного договором подряда гарантийного срока (12 месяцев) ООО «Текнострой» в адрес ООО «Крымканалсервис» была направлена претензия от 26.04.2017г. с требованием в срок до 01.07.2017г. устранить выявленные недостатки, а также выплатить предусмотренную договором материальную компенсацию в размере причиненного ущерба (т.1, л.д. 27).

После выявления недостатков асфальтного покрытия и составления дефектного акта, ООО «Крымканалсервис» направило письмо в адрес ответчика с просьбой обеспечить присутствие 24.04.2017г. представителя ООО «ДСУ №5» при проведении вырубки части асфальта, с целью проведения экспертным учреждением исследования на физико-химические свойства и гранулометрический состав данного асфальта на предмет его соответствия требованиям ГОСТ (т.1, л.д. 25).

24.04.2017г. в присутствии представителя ООО «ДСУ №5» ФИО3 произведен отбор проб вырубок (кернов) асфальтобетона по ул. Элеваторная, 15А, о чем составлен акт №1, который подписан ООО «Крымканалсервис» (ФИО4), ПАО «РНКБ» (ФИО5), ООО «ДСУ №5» (ФИО3) (т.1, л.д.26).

Отобранные пробы были направлены истцом на экспертизу в Волгоградский государственный технический университет для проведения исследования на предмет соответствия асфальтобетонной смеси требованиям ГОСТ.

Согласно протоколам испытаний от 22.05.2017г. №3/1422/17 МАС и от 22.05.2017г. №4/1422/17 ИАС: - зерновой состав минеральной смеси не соответствует требованиям п. 4.1.8 ГОСТ 9128-2013 по контрольным ситам 0,63 и 0,071; - физико-механические свойства асфальтобетона не соответствуют требованиям пунктов 4.1.9 и 4.1.10 ГОСТ 9128-2013, что повлияет на срок эксплуатации уложенного покрытия и приведет к его быстрому разрушению; - щебень, применяемый при производстве асфальтобетонной смеси относится к марке по дробимости М600 (должен быть не ниже М800), содержание серен лещадной и игловатой формы в общей массе щебня фр. 5-10, полученной после экстрагирования вяжущего из вырубки составляет 51,8% (должно быть не более 25% по массе); - визуальная оценка разлома асфальтобетонной вырубки показала наличие необработанных органическим вяжущим минеральных зерен, косвенно характеризующее либо недостаточное перемешивание смеси при ее приготовлении, либо несоблюдение температурного режима, либо недостаточную агдезию органического вяжущего (т.1, л.д. 28-31).

Таким образом, как пояснил истец, проведенной экспертизой установлено несоответствие поставленного ответчиком асфальтобетона требованиям ГОСТ по качеству, что является нарушением условий поставляемого товара.

С целью дополнительного подтверждения несоответствия качества поставленного ответчиком асфальта требованиям ГОСТ на основании заявления ООО «Крымканалсервис» АНО «Институт учета и судебной экспертизы» проведено экспертное исследование, по результатам которого составлено экспертное заключение №119 от 03.07.2017г. (т.1, л.д. 48-60). 

 Заключение проведенной повторной экспертизы подтвердило изложенные в протоколах испытаний выводы о несоответствии асфальтобетонной смеси требованиям ГОСТ.

С целью устранения выявленных недостатков, между ООО «Крымканалсервис» и ООО «Альфа-дор» 28.04.2017г. заключен Договор подряда №24 (т.1, л.д. 38-42), согласно которому ООО «Альфа-дор» провело работы по ремонту асфальтного покрытия на территории центральной кассы РНКБ, расположенной по пер. Элеваторный, 15А, г. Симферополь на общую сумму 354 444,86 руб., что подтверждается соответствующими актами о приеме выполненных работ, а также справкой о стоимости выполненных работ и затрат (т.1, л.д. 43-45).

Данная сумма истцом оплачена в полном объеме платежными поручениями №239 от 04.05.2017г. и №267 от 30.05.2017г. представленными материалы дела (т.1, л.д. 47-48).

Кроме того, сторонами Договора подряда №21/16 от 01.08.2016г. был подписан Акт зачета взаимных требований б/н от 01.09.2017г. (т.1, л.д. 98).

В соответствии с п. 1.2. Акта зачета взаимных требований ООО «Текнострой» (далее – Сторона2) выставила претензию ООО «Крымканалсервис» (далее – Сторона1) согласно п. 4.5 Договора подряда о необходимости выплаты компенсации в размере 100% от суммы брака, выявленного после принятия результата работ, но до истечения гарантийного срока. Задолженность Стороны1 перед Стороной2 на 01.09.2017г по Претензии составляет 334 445,00 рублей. Сторона1 является дебитором, а Сторона2 является кредитором. Размер погашаемого требования по данному договору - 334 445,00 руб. (вт.ч. НДС- 51 017,03 руб.).

Пунктом 2 Акта зачета взаимных требований установлено, что с момента подписания настоящего Акта указанные суммы взаимных обязательств считаются погашенными. Задолженность Стороны2 с учетом зачета взаимных требований на 01.09.2017г. по Договору подряда от 01.08.2016г. №21/16 составляет 973 092,59 рублей.

На основании изложенных обстоятельств, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика 354 444,86 руб. убытков, понесенных истцом в виде расходов на устранение недостатков товара, а также дополнительных расходов, понесенных им с целью восстановления нарушенного права, а именно: - 65 160,00 руб. сумма за проведенную экспертизу проб (произведена Волгоградским государственным техническим университетом); - 15 000,00 руб. - расшифровка результатов экспертизы (произведена АНО «Институт учета и аудита»); - 2 224,00 руб. - транспортные расходы на доставку проб, а также результатов экспертизы (Волгоград); - 354 444,86 руб. - материальная ответственность ООО «Крымканалсервис» перед ООО «Текнострой» по выявленным недостаткам работ, на основании п. 4.5 Договора подряда №21/16 от 01.08.2016г., а всего на сумму 791 273,72 руб. заявленных убытков.

Решением суда первой инстанции исковые требования  ООО «Крымканалсервис» удовлетворены в полном объёме.

Исследовав доказательства по делу, заслушав в судебном заседании представителя истца, изучив доводы, приведенные в жалобе, проверив соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, правильность применения норм материального права и соответствие выводов суда обстоятельствам дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции следует оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно пункту 5 статьи 454 ГК РФ к отдельным видам договора купли-продажи (розничная купля-продажа, поставка товаров, поставка товаров для государственных нужд, контрактация, энергоснабжение, продажа недвижимости, продажа предприятия) положения, предусмотренные параграфом 1 главы 30 Кодекса, применяются, если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В силу статьи 455 ГК РФ товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи с соблюдением правил, предусмотренных статьей 129 настоящего Кодекса. Условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

Статьей 516 ГК РФ установлено, что покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями. Если договором поставки предусмотрено, что оплата товаров осуществляется получателем (плательщиком) и последний неосновательно отказался от оплаты либо не оплатил товары в установленный договором срок, поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от покупателя.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статья 310 ГК РФ).

Так, судом установлено, что истцом был приобретен у ответчика асфальт мелкозернистый и асфальт крупнозернистый в количестве 201,9 тонн на общую сумму 808 160,00 руб., что подтверждается товарной накладной №342 от 18.10.2016г. (т.1, л.д. 20).

Исковые требования мотивированы тем, что ответчик поставил истцу товар (асфальтобетон) ненадлежащего качества, что привело к возникновению убытков у последнего в виде необходимости проведения за свой счет работ по замене асфальтного покрытия, а также дополнительных расходов.

Согласно п. 1 ст. 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. Обязанность покупателя проверить качество переданного ему товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором купли-продажи.

В соответствии с п. 1 ст. 518 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные ст. 475 данного Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В соответствии с п. 1 ст. 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору (п. 2 ст. 475 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 476 ГК РФ продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По правилам ст. 65 АПК РФ и пункта 1 ст. 476 ГК РФ бремя доказывания поставки некачественного товара лежит в данном случае на покупателе.

Как установлено судом и не отрицается ответчиком, 24.04.2017г. в присутствии представителя ООО «ДСУ №5» ФИО3 произведен отбор проб вырубок (кернов) асфальтобетона по ул. Элеваторная, 15А, о чем составлен акт №1, который подписан ООО «Крымканалсервис» (ФИО4), ПАО «РНКБ» (ФИО5), ООО «ДСУ №5» (ФИО3) (т.1, л.д.26).

Отобранные пробы были направлены истцом на экспертизу в Волгоградский государственный технический университет для проведения исследования на предмет соответствия асфальтобетонной смеси требованиям ГОСТ.

Согласно протоколам испытаний от 22.05.2017г. №3/1422/17 МАС и от 22.05.2017г. №4/1422/17 ИАС: - зерновой состав минеральной смеси не соответствует требованиям п. 4.1.8 ГОСТ 9128-2013 по контрольным ситам 0,63 и 0,071; - физико-механические свойства асфальтобетона не соответствуют требованиям пунктов 4.1.9 и 4.1.10 ГОСТ 9128-2013, что повлияет на срок эксплуатации уложенного покрытия и приведет к его быстрому разрушению; - щебень, применяемый при производстве асфальтобетонной смеси относится к марке по дробимости М600 (должен быть не ниже М800), содержание серен лещадной и игловатой формы в общей массе щебня фр. 5-10, полученной после экстрагирования вяжущего из вырубки составляет 51,8% (должно быть не более 25% по массе); - визуальная оценка разлома асфальтобетонной вырубки показала наличие необработанных органическим вяжущим минеральных зерен, косвенно характеризующее либо недостаточное перемешивание смеси при ее приготовлении, либо несоблюдение температурного режима, либо недостаточную агдезию органического вяжущего (т.1, л.д. 28-31).

Таким образом, проведенной экспертизой установлено несоответствие поставленного ответчиком асфальтобетона требованиям ГОСТ по качеству, что является нарушением условий поставляемого товара.

С целью дополнительного подтверждения несоответствия качества поставленного ответчиком асфальта требованиям ГОСТ на основании заявления ООО «Крымканалсервис» АНО «Институт учета и судебной экспертизы» проведено экспертное исследование, по результатам которого составлено экспертное заключение №119 от 03.07.2017г. (т.1, л.д. 48-60). 

 Заключение проведенной повторной экспертизы подтвердило изложенные в протоколах испытаний выводы о несоответствии асфальтобетонной смеси требованиям ГОСТ.

На основании указанных доказательств коллегия судей соглашается с выводами суда первой инстанции относительно того, что истцом в порядке ст. 65 АПК РФ, факт поставки ответчиком некачественного товара доказан.

В силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 1  статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Так, при рассмотрении спора в суде первой инстанции, истцом было заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы, проведение которой поручить Институту Архитектуры и Строительства ФГБОУ ВО «Волгоградский государственный технический университет» или ГАУ РК «Региональный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов». Представителем ответчика также было заявлено ходатайство о назначении по делу экспертизы, проведение которой просил поручить АНО «Научно – исследовательский центр судебной экспертизы».

Определением Арбитражного суда Республики Крым от 23.04.2018 производство по делу приостановлено, в связи с назначением судом судебной строительно-технической экспертизы. На разрешения эксперту поставлены следующие вопросы: - возможно ли достигнуть установленного коэффициента уплотнения установленного действующими строительными нормами на момент поставки по Договору подряда №21/16 от 01.08.2016г. при данном качестве асфальтобетонной смеси?; - соответствуют ли вырубке асфальтобетона №1, №2 и №3, отобранные на центральной кассе ПАО «РНКБ» по пер. Элеваторному, 15А в г. Симферополе, (благоустройство внутренней территории двора) по зерновому составу минеральной части и физико-механическим свойствам требованиям ГОСТ 9128 - 2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия и по коэффициенту уплотнению требованиям установленным действующими строительными нормами на момент поставки по Договору подряда №21/16 от 01.08.2016г.

Изучив материалы дела, коллегия судей пришла к выводу, что экспертное заключение Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Крымский федеральный университет им. В.И. Вернадского» Академия строительства и архитектуры от 14.06.2018г. №27-08/223, проведенного в рамках данного дела, в силу ст. 71 АПК РФ отвечает требованиям достоверности доказательств.

Так, на основании части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд исследовал по существу содержание экспертного заключения как одного из источника доказательств, представленных в материалах дела.

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции, что судебная экспертиза проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83 и 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в заключении эксперта от 14.06.2018 отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, в связи с чем у суда отсутствуют основания для непризнания выводов эксперта в качестве доказательства, подтверждающие качество проданных ответчиком бетонных смесей.

Согласно экспертному заключению от 14.06.2018г. №27-08/223 экспертом Академии строительства и архитектуры ФГАОУ ВО «КФУ им. В.И. Вернадского» сделаны следующие выводы: при данном качестве асфальтобетонной смеси достигнуть установленного коэффициента уплотнения не представляется возможным. Отборы вырубок асфальтобетонной смеси, отобранные на центральной кассе ПАО «РНКБ» по пер. Элеваторному, 15А в г. Симферополе по зерновому составу минеральной части и физико-механическим свойствам не соответствуют требованиям ГОСТ 9128 - 2013. Коэффициент уплотнения полученных вырубок не соответствует установленным действующими строительными нормами требований на момент поставки по договору от 01.08.2016г.

Таким образом, экспертом сделан вывод, что достигнуть установленного коэффициента уплотнения асфальтобетона при данном ее качестве было невозможно.

Также, судом первой инстанции правомерно принято во внимание представленные истцом протоколы испытаний, составленным Институтом Архитектуры и Строительства ФГБОУ ВО «Волгоградский государственный технический университет», в которых также содержатся данные о несоответствии поставленного асфальта требованиям ГОСТ 9128 – 2013 и информация о несоответствии коэффициента уплотнения требованиям строительных норм, который достигается при укладке асфальта.

На основании указанного, суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции о том, что факт поставки ответчиком асфальта ненадлежащего качества установлен вышеуказанными экспертными заключениями.

Также, являются необоснованными ссылки заявителя апелляционной жалобы на отклонение судом первой инстанции его ходатайства о вызове эксперта в суд для дачи пояснений по проведенной им экспертизе.

В частности, до разрешения ходатайства о вызове эксперта в судебное заседание суд первой инстанции предложил ответчику письменно изложить все вопросы, которые должны быть поставлены перед экспертом в судебном заседании и направить эти вопросы непосредственно эксперту и суду. Ответчиком были подготовлены вопросы.

Однако, суть этих вопросов сводился не к самому заключению эксперта, а выходили за рамки поставленных перед экспертом вопросов.

В частности, у эксперта ответчик спрашивал о том, на основании какого нормативного документа производились отборы проб, могла ли произойти сегрегация смеси после прохода плиты укладчика, было ли произведено пробное уплотнение асфальта и т.п.

Соответственно вопросы, которые намеревался поставить ответчик перед экспертом, не относились к сути самого исследования, а потому суд первой инстанции правомерно отклонил ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что протоколы испытания асфальтобетонной смеси от 12.10.2016г. и от 07.10.2012г., представленные ответчиком в материалы дела, подтверждают соответствие поставленной асфальтобетонной смеси требованиям ГОСТ 9128-2013, ГОСТ 9128¬2009, откланяются апелляционным судом на основании следующего.

Так, ответчиком был предоставлен протокол от 14.04.2017г. испытания образцов-кернов (вырубок) выравнивающего слоя асфальтобетонного покрытия, согласно которому образцы-керны №1 и №2 не соответствуют требованиям ГОСТ 9128-2013 по водонасыщению, коэффициент уплотнения образцов не соответствует требованиям СНиП 3.06.03-85 и СНиП 3-10-75.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, данные документы подтверждают, что поставляемая им смесь, соответствовала всем предъявляемым законодательством требованиям, а к её разрушению могли привести ряд факторов, таких, как нарушение правил выполнения работ по укладке асфальта, погодные условия и прочее.

Однако, эксперт на основании анализа имеющихся в деле доказательств, указал на несоответствие ГОСТу 9128 – 2013 зернового состава минеральной смеси и показателей физико-механических свойств асфальтобетона. 

Суд апелляционной инстанции также указывает на то, что не могут быть приняты в качестве доказательств по делу, протоколы испытаний качества товара, представленные ответчиком, поскольку указанные протоколы были изготовлены непосредственно лабораторией ООО «ДСУ-5», что исключает объективность и достоверность выводов о качестве поставленного ответчиком товара.

Также, ООО «Крымканалсервис» производило закупку мелко и крупнозернистого асфальтобетона у ООО «ДСУ-5» 06.10.2016г. и 11.10.2016г., что подтверждается паспортами-накладными на асфальтобетонную смесь.

Однако, ответчик предоставил суду протоколы испытания только мелкозернистой асфальтобетонной смеси от 07.10.2016г. и от 12.10.2016г. Таким образом, протоколы на крупнозернистую смесь не представлены.

Согласно статье 12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации и иными законами, в том числе, путем возмещения убытков.

По правилам статьи 15 ГК РФ, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса. Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска.

Из содержания статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что при обращении в арбитражный суд с иском о взыскании убытков истцу необходимо доказать факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником, причинения убытков, их размер, причинную связь между нарушением обязательств и наступившими последствиями.

Согласно с п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015г. №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой 1 ГК РФ» размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Возмещение убытков как мера ответственности носит компенсационный характер и направлено на восстановление правового и имущественного положения потерпевшего лица. Отказом в правомерном возмещении убытков потерпевшего (кредитора) поддерживается (стимулируется) правонарушающее поведение должника (постановление Президиума ВАС РФ от 21.05.2013 № 16674/12).

При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании установленного факта поставки некачественного товара, понесенные истцом убытки, подлежат взысканию с ответчика.

Проанализировав заключения строительно-технической экспертизы в совокупности с другими доказательствами по делу, условия договора купли-продажи от 30.04.2015, суд первой инстанции правомерно исходит из доказанности факта нарушения ответчиком изложенных в них требований к качеству и объему поставленного товара.

Кроме того, изучив представленные истцом в материалы дела платежные документы, коллегия судей соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что истцом доказано несение им соответствующих расходов с целью восстановления нарушенного права, а именно: 354 444,86 руб. - стоимость ремонта асфальтного покрытия, 65 160,00 руб. - экспертиза проб (произведена Волгоградским государственным техническим университетом); 15 000,00 руб. - расшифровка результатов экспертизы (произведена АНО «Институт учета и аудита»); 2 224,00 руб. - транспортные расходы на доставку проб, а также результатов экспертизы (Волгоград); 354 444,86 руб. - материальная ответственность ООО «Крымканалсервис» перед ООО «Текнострой» по выявленным недостаткам работ, на основании п. 4.5 договора подряда №21/16 от 01.08.2016г.

Принимая во внимание доказанность вины ответчика в причиненных истцу указанных и заявленных ко взысканию убытков, судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования истца в полном объеме.

Также, исследовав материалы дела и оценив имеющиеся доказательства, коллегия судей пришла к выводу, что суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования в части взыскания с ответчика понесенных судебных издержек в сумме 70 000,00 руб. по оплате предоставленных юридических услуг.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы не возражал относительно взыскания судебных расходов в заявленном размере.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя апелляционной жалобы относительно того, что истцом могла быть использована асфальтобетонная смесь, полученная у других поставщиков, поскольку к материалам дела приложены доказательства: паспорта-накладные, товарно-транспортные накладные, товарные накладные, которые подтверждают приобретение асфальта именно ответчика и его доставку на объект по ул. Элеваторная, 15А.

Кроме того, судебная коллегия  учитывает тот факт, что представитель ответчика подписывал акты вырубок (кернов), а также проводил экспертизу асфальта, уложенного по данному адресу, что также подтверждает вывод об укладке по данному адресу асфальтобетона, приобретенного именно у ответчика.

В апелляционной жалобе ответчик также ссылался на то, что суд первой инстанции неверно определил дату договора, по которому осуществлялась поставка товара ответчиком, поскольку между сторонами было заключено несколько договоров.

Как усматривается из материалов дела и пояснений сторон, между истцом и ответчиком были длительные отношения, в рамках которых заключены договоры в 2015 году, с дальнейшей их пролонгацией, в 2016 году.

Факт поставки товара по товарной накладной № 342 от 18.10.2016 г. ответчик не оспаривает. Спор возник относительно ненадлежащего качества поставленного ответчиком товара и как следствие причинение истцу убытков. В связи с чем, судебная коллегия считает, что опечатка в указании судом первой инстанции даты договора не влияет на выводы суда и не может служить основанием для отмены судебного акта.

Коллегия судей установила, что аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, подателем апелляционной жалобы на момент ее рассмотрения суду не представлено.

Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, представленные лицами, участвующими в деле, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права. Нарушение норм процессуального законодательства, влекущее безусловную отмену судебного акта, допущено не было. 

Таким образом, обжалуемое решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, основания для его отмены отсутствуют, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд, 

                                                    ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 20 февраля 2019 года по делу № А83-14673/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительное управление №5» - без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий      Н.Ю. Горбунова

Судьи      А.В. Зарубин

      О.И. Мунтян