ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-38215/2019

город Москва

19 декабря 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2019 года

Арбитражный суд Московского округа 

в составе: 

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Григорьевой И.Ю., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании: 

от заявителя: ФИО1 по доверенности от 04.10.2018;

от заинтересованного лица: неявка уведомлен;

от третьего лица: не явился, извещен;

рассмотрев 17 декабря 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Развитие бизнеса»

на решение от 03 июля 2019 года

Арбитражного суда г. Москвы, 

принятое судьей Дранко Л.А.

на постановление от 16 октября 2019 года 

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Поповым В.И., Мухиным С.М., Яковлевой Л.Г., 

по делу №А40-38215/2019

по заявлению ООО «Развитие бизнеса»

к Федеральной антимонопольной службе РФ

третье лицо: Фонд социального страхования РФ

об оспаривании решения по делу № 18/44/104/183 от 21.12.2018 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Развитие бизнеса» (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения по делу № 18/44/104/183 от 21 декабря 2018 года о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, об исключении сведений об Обществе из указанного реестра.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03 июля 2019 года, заявленные требования удовлетворены, решение ФАС признано незаконным. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2019 года решение Арбитражного суда города Москвы от 03 июля 2019 года отменено. 

Не согласившись с принятым по делу постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда, общество с ограниченной ответственностью «Развитие бизнеса» обратилась с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, оставить в силе решение Арбитражного суда города Москвы. Указывает на нарушение судами норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов судов обстоятельствам дела.

В судебном заседании кассационного суда представитель кассатора поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. 

Представитель ответчика и третьего лица в судебное заседание не явились. Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства. Письменные отзывы не представлены. 

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены постановления апелляционного суда и оставления в силе решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 06 августа 2018 года по результатам проведения электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по мойке и внутренней уборке автомобилей Фонда социального страхования Российской Федерации, между Фондом социального страхования Российской Федерации и ООО «Развитие бизнеса» заключен государственный контракт.

Согласно условиям Контракта Исполнитель обязался оказать услуги по мойке и внутренней уборке автомобилей Заказчика, а Заказчик обязался принять и оплатить оказанные услуги, в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом, с даты его заключения до 31 декабря 2018 года. Из материалов дела, исследованного судами, установлено, что 28 ноября 2018 года на электронный адрес ООО «Развитие бизнеса» поступило Решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта с последующей досылкой указанного Решения в адрес Заявителя заказным письмом.

В соответствии с п. 8, 10 и 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Закона № 44-ФЗ.

Обращение Заказчика о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении ООО «Развитие бизнеса» было направлено ответчику, его рассмотрение было назначено на 21 декабря 2018 года.

По результатам рассмотрения 21 декабря 2018 года материалов дела № 18/44/104/183 Комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок было вынесено решение о включении в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения Контракта на 2 года.

Не согласившись с данным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Так, из материалов дела, исследованного судом первой инстанции, установлено, что, удовлетворяя заявленные требования, суд установил, что антимонопольным органом не доказана недобросовестность Исполнителя именно как поставщика услуг и признал оспариваемое решение не соответствующим п. 12, 13 Правил № 1062, положениям Закона № 44-ФЗ и нарушающим права и законные интересы Общества.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативногоправового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта, решения и обстоятельств, послуживших основанием для их принятия, в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт.Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции ,  06 августа 2018 года по результатам проведения электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по мойке и внутренней уборке автомобилей Фонда социального страхования Российской Федерации (реестровый номер закупки 0273100000718000035, ИКЗ 181773605664777080100100060034520244), между Фондом социального страхования Российской Федерации (Заказчик) и Обществом сограниченной ответственностью «Развитие бизнеса» (Исполнитель) заключенгосударственный контракт №Ф.2018.378474/212 (далее контракт).Согласно условиям Контракта Исполнитель обязался оказать услуги по мойке ивнутренней уборке автомобилей Заказчика по указанным в п.6 Технического задания (Приложение №1 к Контракту) адресам при предъявлении пластиковых карт, а Заказчик обязался принять и оплатить оказанные услуги в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом с даты заключения до 31 декабря 2018 года.

Во исполнение условий Контракта на основании письменного запроса Фонду социального страхования РФ было выдано 8 (восемь) микропроцессорныхпластиковых смарт-карт «Вездеход Онлайн», выданных ООО «Передовые платежные решения» - ООО «ППР» своему покупателю - ООО «Развитие бизнеса». 

28 ноября 2018 года на электронный адрес ООО «Развитие бизнеса» -info@razvitie-biznesa.com поступило Решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта №02-09/14/08-02-28834 от 28.11.2018г., споследующей досылкой указанного Решения в адрес Заявителя заказным письмом. Кроме того, Решение было размещено на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 03.12.2018 г. 

Согласно статьям 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом РФ. 

Отношения, связанные с исполнением сторонами Контракта, помимо положений Гражданского кодекса Российской Федерации регулируются также Федеральным законом ох05.04.2013 № 44-ФЗ «Оконтрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечениягосударственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В соответствии с ч. 8, 9 ст. 95 Закона №44-ФЗ расторжение контрактадопускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видовобязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно п. 10.1. Контракта его расторжение допускается по соглашениюсторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны Контракта отисполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с п. 13 ст. 95 Закона №44-ФЗ о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Из п. 14 ст. 95 Закона №44-ФЗ о контрактной системе следует, что заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы.

04.12.2018 г. Обществом было передано в адрес 3-го лица письмо №01-2018/371 от 03.12.2018г. по разъяснению обстоятельств, изложенных в Решении,подтверждающее факт устранения ранее допущенных нарушений, по которым 3-м лицом направлялись требования, и опровержении информации об иных нарушениях.Однако, несмотря на полученные от Общества объяснения, 3-е лицо Решение не отменило, оно вступило в силу 10 декабря 2018 года.Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации,изложенной в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 №54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской федерации об обязательствах и их исполнении» при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (п. 3 ст. 307, п. 4 ст. 450.1 ГК РФ).

Согласно ч. 10 ст. 95 Закона №44-ФЗ Заказчик вправе провести экспертизупоставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с привлечениемэкспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с частью 8 настоящей статьи.

Как указывает суд первой инстанции, при этом,  при решении вопроса о расторжении Контракта 3-е лицо правом на проведение экспертизы для надлежащего рассмотрения вопроса о соответствии результатов требованиям Контракта не воспользовалось.

Также условиями раздела 6 Контракта была предусмотрена ответственность Сторон в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств в рамках Контракта.

Несмотря на то, что по мнению Заказчика, Заявителем нарушались условия Контракта, в течение срока действия Контракта претензии им не заявлялись, неустойка к оплате не начислялась. Кроме того, акты выполненных работ за период обслуживания подписаны Заказчиком в полном объеме и без замечаний. Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 г. № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с п. 8, 10 и 12 Правил в случае расторжения контракта порешению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Закона №44-ФЗ.Обращение Заказчика о включении сведений в реестр недобросовестныхпоставщиков в отношении ООО «Развитие бизнеса» было направлено, егорассмотрение было назначено на 21.12.2018 г. Исполнителем в адрес Федеральной антимонопольной службы РФ на электронную почту исполнителя korepova@fas.gov.ru были направлены письменные объяснения с приложениями.По результатам рассмотрения 21.12.2018 г. материалов дела №18/44/104/183 Комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок было вынесено Решение о включении в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения Контракта на 2 года. 09.01.2019 года Решение было направлено в адрес ООО «Развитие бизнеса» по электронной почте.Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего. 

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса

Российской Федерации».

В соответствии с ч. 11 ст. 104 Закона № 44-ФЗ включение в реестрнедобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных ч. 9 ст. 104 Закона № 44-ФЗ, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке. Исходя из статьи 104 Закона № 44-ФЗ, реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамкахпроцедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестныхпоставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являтьсяограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа. С другой стороны, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).Таким образом, основанием для включения в реестр недобросовестныхпоставщиков является только такое нарушение условий контракта, котороепредполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ. 

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на Комиссию по контролю в сфере размещения заказов возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта.

Согласно пункту 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1062, по результатам рассмотрения представленных информации документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение.

В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

Таким образом, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Установление недобросовестности действий поставщиков исполнителей, подрядчиков предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения исполнить государственный контракт, в связи с чем, для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию, помимо факта нарушения, необходимо установить направленность воли и недобросовестный характер поведения подрядчика.

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое недобросовестное поведение лица, при котором им умышленно совершаются действия (бездействие) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведшие к неисполнению или ненадлежащему исполнению контракта, что ведет прежде всего к эффективному использованию бюджетных средств в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

В рассматриваемом случае из материалов дела следует и что установлено судом первой инстанции,  Исполнитель на протяжении всего периода с даты заключения Контракта и до момента вынесения Решения был готов был  оказывать услуги надлежащего качества, о чем заявлял в ходе рассмотрения вышеуказанных материалов ФАС РФ.

При этом проверка изложенных Заказчиком и Исполнителем фактов проведена антимонопольным органом не в полном объеме.Согласно п. 13 Правил №1062 Уполномоченный орган включает информацию о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр в течение 3 рабочих дней с даты вынесения решения о включении информации о таком лице в реестр. Указанная информация образует реестровую запись, которая подписывается представителем уполномоченного органа, имеющим соответствующие полномочия, с использованием электронной подписи. 

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что согласно информации на сайте http://zakupki.gov.ru информация по Решению была включена в Реестр только 21.01.2019 г., ФАС РФ при принятии решения ограничился лишь констатацией факта, что из материалов обращения следует, что ООО «Развитие бизнеса» не исполнены обязательства по Контракту, а именно нарушены существенные условия по оказанию услуг, установленные п.2.1., 4.1.1. Контракта», при этом наличие и степень вины Исполнителя в указанных в Решении нарушениях не исследовались. Кроме того, антимонопольный орган не дал оценку обстоятельствам, на которые ссылалось ООО «Развитие бизнеса», в том числе: фактам нарушения Контракта Заказчиком, информации о том, что изложенные в требованиях Заказчика нарушения были немедленно устранены Исполнителем, что акты о приемке оказанных услуг подписывались без замечаний. Также ФАС РФ при принятии Решения не было учтено, что ранее ООО «Развитие бизнеса» за пять лет существования при исполнении государственных контрактов нарушений не допускало, фактический ущерб в рассматриваемой ситуации отсутствует. При этом включение в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой санкцию за недобросовестное поведение Исполнителя, что предполагает учет степени вины. При решении вопроса о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков необходимо подходить в каждом случае индивидуально, учитывая конкретные обстоятельства. Так,  существо нарушений, на которые ссылался Заказчик при принятии Решения об одностороннем отказе от Контракта, касается только работы пластиковых микропроцессорных карт, на основании предоставления которых оказывались услуги, и не связанно с качеством непосредственно услуг по мойке и чистке автомобильного транспорта, поставщиком которых выступал Исполнитель по Контракту. 

При этом включение в Реестр подразумевает недобросовестность Исполнителя именно как поставщика тех услуг, на оказание которых заключаются контракты. 

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 07.06.2001 г. № 139-0, от 07.02.2002 г. № 16-0, в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 21.11.2002 г. № 15-П, от 30.07.2001 г. № 13-П о том, что установление санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния. 

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу на основании вышеизложенного о чрезмерности санкции в виде включения информации в отношении ООО «Развитие бизнеса» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года и несоответствия  оспариваемого Решения №18/44/104/183 от 21.12.2018г. п.12,13 Правил №1062, положениям Закона №44-ФЗ,  нарушения  прав и законных интересов ООО «Развитие бизнеса».

С учетом изложенного кассационная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что заявленные требования подлежали удовлетворению.

Достаточных оснований для отмены решения суда первой инстанции и отказе в удовлетворении требований у апелляционного суда не имелось.  

При таких обстоятельствах постановление апелляционного суда на основании пункта 5 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежит отмене, а решение суда первой инстанции, которым установлены необходимые обстоятельства по делу – оставлению в силе.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2019 года по делу № А40-38215/2019 отменить, решение Арбитражного суда г. Москвы от 03 июля 2019 года по тому же делу оставить в силе.

Председательствующий-судья

О.В. Каменская

Судьи

И.Ю. Григорьева

В.В. Кузнецов