Арбитражный суд

 Западно-Сибирского округа

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                                                 Дело № А75-19761/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 23 октября 2023 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                                   Дружининой Ю.Ф.

судей                                                                  Черноусовой О.Ю.

ФИО1

при ведении протокола судебного онлайн-заседания с использованием средств веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» помощником судьи Крымовской А.М., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «Югра-Экология» на решение от 21.02.2023 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (судья Заболотин А.Н.) и постановление от 28.06.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Лотов А.Н., ФИО2, ФИО3) по делу № А75-19761/2022 по заявлению общества                        с ограниченной ответственностью «Д-Марк» (625062, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)                к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (628011, Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)                 о признании недействительным решения от 20.07.2022 № 086/07/3-948/2022.

Другие лица, участвующие в деле: общество с ограниченной ответственностью «Эко Ресурс» (628242, Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, город Советский, Южная промзона, офис 1, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); акционерное общество «Югра-Экология» (628011, Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); общество с ограниченной ответственностью «ПытьЯхАвтоСервисЦентр» (628383, Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, город Пыть-Ях, Тепловский (Центральная зона) Тракт, дом 13, строение 1, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

В судебном заседании приняли участие:

от общества с ограниченной ответственностью «Д-Марк» – ФИО4 по доверенности от 10.07.2023;

в онлайн-режиме посредством использования системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания) представитель акционерного общества «Югра-Экология» – ФИО5 по доверенности от 22.05.2023.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Д-Марк» (далее – общество, ООО «Д-Марк») обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее – антимонопольный орган, управление) о признании недействительным решения от 20.07.2022 № 086/07/3-948/2022.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью «Эко Ресурс», акционерное общество «Югра-Экология» (далее – АО «Югра-Экология», заказчик), общество с ограниченной ответственностью «ПытьЯхАвтоСервисЦентр».

Решением от 21.02.2023 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, оставленным без изменения постановлением от 28.06.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда, заявленное требование удовлетворено.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, АО «Югра-Экология» просит отменить указанные судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и принять новый судебный акт.

По мнению подателя кассационной жалобы, определение заказчиком начальной (максимальной) цены (далее – НМЦ) договора без учета налога на добавленную стоимость (далее – НДС) не противоречит пункту 90 (1) Основ ценообразования в области обращения с твердыми коммунальными отходами, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.05.2016 № 484 (далее – Основы ценообразования), пунктам 4, 5 Правил проведения торгов, по результатам которых формируются цены на услуги по транспортированию твердых коммунальных отходов для регионального оператора, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 03.11.2016 № 1133 (далее – Правила № 1133), не нарушает принцип равноправия участников закупки и способствует принципу эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и сокращению издержек заказчика; заказчиком в аукционной документации установлено одно значение цены; действия ООО «Д-Марк» по обращению в антимонопольный орган имеют признаки злоупотребления правом, поскольку общество заявку на участие в аукционе не подавало, в Единой информационной системе в сфере закупок (далее – ЕИС) отсутствуют сведения о наличии у него исполненных контрактов/договоров, предмет которых аналогичен предмету рассматриваемых торгов; приведенная ООО «Д-Марк» судебная практика не относится к настоящему спору.

ООО «Д-Марк» в отзыве на кассационную жалобу просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на кассационную жалобу в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не представили.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела, АО «Югра-Экология» является региональным оператором, оказывающим коммунальную услугу по обращению с твердыми коммунальными отходами (далее – ТКО) на территории Ханты-Мансийского автономного округа – Югры.

06.07.2022 АО «Югра-Экология» в ЕИС были размещены извещение и документация об аукционе в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по сбору и транспортированию ТКО на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в пределах зоны деятельности регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами, определенной границами муниципального образования Ханты-Мансийского автономного округа – Югры города Пыть-Ях, Лот 1 (извещение № 2100700005322000043).

Согласно Приложению № 2 к документации НМЦ договора включает в себя все затраты, связанные с поставкой товара (выполнения работ, оказания услуг). Цена рассчитана в соответствии с пунктом 90 (1) Основ ценообразования.

При этом в пункте 4.1 проекта договора (Приложение № 4 к документации) указаны следующие условия: цена включает в себя все расходы оператора на сбор и транспортирование ТКО в пределах зоны своей деятельности. Цена договора не включает НДС, подлежащий оплате в случаях и в размере, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации (далее – НК РФ). Окончательная стоимость услуг по договору определяется исходя из цены услуги за единицу и фактического объема (количества) принятых региональным оператором услуг без замечаний.

На основании пунктов 4.2 и 4.3 проекта договора региональный оператор оплачивает оператору НДС в размере, определяемом в соответствии с налоговым законодательством Российской Федерации (в случае, если оператор в соответствии с НК РФ является его плательщиком); оказание услуг НДС не облагается в случае применения оператором упрощенной системы налогообложения (глава 26.2 НК РФ).

Ссылаясь на то, что размер НМЦ договора определен без учета НДС, а также на фактическое установление заказчиком двух значений цены договора (с НДС и без НДС в зависимости от применяемой участником закупки системы налогообложения, определенного победителем), ООО «Д-Марк» обратилось с жалобой в антимонопольный орган.

По результатам рассмотрения жалобы управлением вынесено решение от 20.07.2022 № 086/07/3-948/2022, которым указанная жалоба признана необоснованной.

Не согласившись с данным решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Удовлетворяя заявленное требование, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об отсутствии у управления правовых оснований для вынесения оспариваемого решения.

Суд округа, оставляя без изменения обжалуемые судебные акты, исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.

В силу пункта 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

Пунктом 3 статьи 24.8 Федерального закона от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» предусмотрено, что Правительство Российской Федерации определяет случаи, при которых цены на услуги по транспортированию ТКО для регионального оператора должны формироваться по результатам торгов, и устанавливает порядок проведения таких торгов, в том числе определяет случаи, когда условия проведения таких торгов подлежат предварительному согласованию с органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, устанавливает порядок этого согласования.

Согласно пункту 3 Правил № 1133 цены на услуги по транспортированию ТКО для регионального оператора должны формироваться по результатам торгов в следующих случаях: а) если в зоне деятельности регионального оператора образуется более 30 процентов ТКО (по массе отходов), образующихся на территории субъекта Российской Федерации; б) если требование к формированию по результатам торгов цен на услуги по транспортированию ТКО для регионального оператора было установлено при проведении конкурсного отбора регионального оператора и определено в соглашении, заключенном между органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и региональным оператором.

Судами установлено, что АО «Югра-Экология» в силу Соглашения об организации деятельности по обращению с ТКО от 02.04.2018 № 25 по Южной зоне и Соглашения об организации деятельности по обращению с ТКО от 24.07.2019 № 35 по Северной зоне является региональным оператором по обращению с ТКО на территории Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, обязано организовывать и проводить торги, по результатам которых формируются цены на услуги по транспортированию ТКО, в целях определения операторов по транспортированию ТКО в ряде муниципальных образований, входящих в его зону деятельности.

Пунктом 4 Правил № 1133 предусмотрено, что торги проводятся в форме аукциона в электронной форме в порядке, установленном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), с учетом особенностей, предусмотренных названными Правилами.

В силу подпункта «к» пункта 5 Правил № 1133 при проведении аукциона на заказчика не распространяются положения Закона № 44-ФЗ, регламентирующие порядок определения и обоснования НМЦ контракта (цены предмета аукциона).

Согласно части 1 статьи 42 Закона № 44-ФЗ, пункту 12 Правил № 1133 извещение об осуществлении аукциона должно содержать, в том числе НМЦ контракта (цена отдельных этапов исполнения контракта, если проектом контракта предусмотрены такие этапы), источник финансирования, наименование валюты в соответствии с общероссийским классификатором валют.

В соответствии с пунктом 5(1) Правил № 1133 определение и обоснование цены предмета аукциона осуществляется в соответствии с пунктом 90(1) Основ ценообразования и производится с применением экономически и технологически обоснованных объемов потребления сырья, материалов, выполняемых работ (услуг).

Подпунктом «и» пункта 90(1) Основ ценообразования предусмотрено, что расходы на транспортирование ТКО, в том числе цена предмета аукциона, проводимого в соответствии с Правилами № 1133, определяются с учетом расстояния транспортирования ТКО в соответствии с территориальной схемой, утвержденной в установленном порядке, и планируемого количества транспортируемых ТКО как сумма планируемых на очередной период регулирования, в том числе расходов, связанных с оплатой налогов, сборов и других обязательных платежей (в том числе с обязательным страхованием гражданской ответственности владельцев транспортных средств, оснащением и обеспечением функционирования аппаратуры спутниковой навигации ГЛОНАСС или ГЛОНАСС/GPS).

Согласно частям 1 и 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с данным Законом извещение об осуществлении закупки или приглашение, документация о закупке, заявка не предусмотрены. В случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 Закона № 44-ФЗ, контракт должен содержать порядок определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок заказчика. При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 Закона № 44-ФЗ, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке). При заключении и исполнении контракта изменение его существенных условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных названным Законом.

При формировании своего ценового предложения участник закупки предлагает цену контракта с учетом всех накладных расходов, а также налогов и сборов, которые он обязан уплатить в соответствии с положениями налогового законодательства Российской Федерации.

Таким образом, контракт по итогам аукциона заключается и оплачивается заказчиком по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, вне зависимости от применяемой данным участником системы налогообложения. Корректировка заказчиком цены контракта, предложенной участником закупки, при проведении аукциона, а также при заключении контракта с таким участником, не допускается.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суды двух инстанций установили, что в рассматриваемом аукционе, проведенном АО «Югра-Экология», могли участвовать хозяйствующие субъекты как находящиеся на общей системе налогообложения, так и освобожденные от уплаты НДС (применяющие упрощенную систему налогообложения); заказчик определил НМЦ договора без учета НДС, при этом включил в пункты 4.2 и 4.3 проекта договора положения (если контрагент является плательщиком НДС, то заказчик дополнительно уплачивает исполнителю определенную в соответствии с налоговым законодательством сумму НДС; оказание услуг не облагается НДС в случае применения оператором упрощенной системы налогообложения), которые свидетельствуют о фактическом установлении различной цены договора (с НДС и без НДС в зависимости от применяемой системы налогообложения участником закупки).

Вместе с тем применение данных пунктов фактически приводит к постановке отдельных участников закупки (в частности, находящихся на упрощенной системе налогообложения) в уязвимое положение в сравнении с другими участниками. Так, при сопоставлении ценовых предложений участников аукциона без учета НДС заказчиком созданы условия, при которых участник закупки, не являющийся плательщиком НДС и предложивший наиболее низкую цену по сравнению с ценой участника, являющегося плательщиком НДС, может не стать победителем закупки в случае, если после исключения НДС из ценового предложения участника, находящегося на общей системе налогообложения, его ценовое предложение окажется меньше предложенной участником, применяющим упрощенную систему налогообложения, цены.

При таких обстоятельствах суды пришли к верному выводу о том, что заключение договора по цене, предложенной победителем закупки, использующим общую систему налогообложения, уменьшенной на сумму НДС, может привести к созданию такому участнику преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть к созданию неравных условий и соответственно ограничению конкуренции при проведении спорной закупки.

Принимая во внимание наличие у ООО «Д-Марк» лицензии от 06.12.2016 № (72)-2362-СТ на осуществление деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещение отходов I – IV классов опасности; отражение в ЕИС исполненных контрактов/договоров, предмет которых включает, в том числе оказание услуг по транспортированию ТКО, оснований полагать, что оно злоупотребило своим правом на подачу жалобы в антимонопольный орган и в суд не имеется.

С учетом изложенного суды обоснованно удовлетворили требование ООО «Д-Марк» о признании недействительным оспариваемого решения антимонопольного органа.

Иное толкование подателем кассационной жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств рассматриваемого спора не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.

Оснований для отмены обжалуемых судебных актов в соответствии со статьей 288 АПК РФ не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 21.02.2023 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и постановление от 28.06.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А75-19761/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                       Ю.Ф. Дружинина

 

Судьи                                                                                    О.Ю. Черноусова

 

ФИО1