ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

дело № А40-90977/2016

резолютивная часть объявлена 31.01.2017г.

в полном объеме изготовлено 03.02.2017г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом с/з апелляционную жалобу Ответчика

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2016г. (резолютивная часть от 05.10.2016г.)

по делу № А40-90977/2016,

принятое судьей Пономаревой Т.В.

по спору с участием:

истец ЗАО «Делор» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 143444, Московская обл., Красногорский р-н, г. Красногорск, мкр. Опалиха, ул. Ново-Никольская, д. 2А)

ответчик ООО «АПК-строй» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 111394, 

<

...>)

о возврате цены невыполненной работы,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по дов. от 30.12.2016г.;

от ответчика: ФИО3 по решен. от 08.04.2015г., ФИО4 по дов. от 26.01.2017г.,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «Делор» (заказчик) предъявило ООО «АПК-строй» (подрядчик) иск о взыскании по Договору подряда от 09.06.2011г. № ЛВ-002-06-11 стоимости оплаченной авансом, но не выполненной работы в размере 1 115 144,20руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 05.10.2016г., изготовленным в полном объеме 27.10.2016г. (т. 2 л.д. 46-51), иск удовлетворен.

На состоявшееся Решение Ответчиком подана апелляционная жалоба (т. 2 л.д. 54-56).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы жалобы поддержал, Истец по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между ЗАО «Делор» (заказчик) и ООО «АПК-строй» (подрядчик) заключен Договор подряда от 09.06.2011г. № ЛВ-002-06-11 (т. 1 л.д. 36-45), предусматривающий выполнение работ стоимостью 4 142 410руб. по строительству декоративного водоема на объекте: «Московская обл., Истринский район, жилой дом коттеджного типа в коттеджном поселке «Гринфилд», уч. № 253, необходимых для ввода объекта в эксплуатацию.

Дополнительным соглашением от 09.04.2013г. (т. 1 л.д. 62-63) изменен размер подлежащего перечислению заказчиком аванса (1 115 144,20руб.); утвержден План-график производства работ (т. 1 л.д. 64), предусматривающий выполнение работ в период апрель-июнь 2013г.; утверждена Спецификация оборудования (т. 1 л.д. 61).

Заказчик уплатил подрядчику аванс в размере 1 115 144,20руб. п/п от 15.04.2013г. № 00750 (т. 1 л.д. 46).

Факт поступления аванса подрядчику подтвержден подписанным обеими сторонами Актом сверки взаимных расчетов от 30.04.2013г. (т. 1 л.д. 48).

Заказчик указывает, что подрядчик не предъявил ему результата работы, предусмотренной Договором, в связи с чем заказчик письмом исх. от 21.10.2014г. № 26 (т. 1 л.д. 49) заявил подрядчику об отказе от Договора и потребовал возвратить неотработанный аванс в размере 1 115 144,20руб.

Поскольку аванс не возвращен, заказчик обратился за его судебным взысканием.

Подрядчик, возражая против предъявленного иска, указывает, что он выполнил работу надлежащим образом, в т.ч. в объеме и сроки, предусмотренные Договором: построил на объекте декоративный водоем.

Суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требований заказчика и их удовлетворении, и необоснованности возражений подрядчика.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом соглашается.

В подтверждение факта передачи заказчику результата работы подрядчик представил Акт о приемке выполненных работ от 26.04.2013г. № 1 (т. 1 л.д. 79), в котором перечислены материалы (их наименование, количество, цена), и указано на их сдачу подрядчиком и принятие заказчиком, общей стоимостью 1 115 144,20руб.; на Акте учинены (выполнены): от имени ген.директора заказчика ФИО5 – подпись, не скрепленная оттиском печати организации-заказчика, и от имени ген.директора подрядчика ФИО3 – подпись, скрепленная оттиском печати организации-подрядчика.

Заказчик в суде первой инстанции заявил о фальсификации данного Акта о приемке выполненных работ (т. 1 л.д. 82), ходатайствовал о проведении по делу судебной почерковедческой экспертизы для определения давности и подлинности выполненной в Акте от имени ФИО5 подписи (т. 1 л.д. 83-84).

Суд первой инстанции выполнил обязательные требования, предусмотренные ст. 161 ГК РФ, а именно: разъяснил сторонам уголовно-правовые последствия заявления о фальсификации, предупредил об ответственности: заказчика – по ч. 1 ст. 306 УК РФ, подрядчика – по ст. 303 УК РФ, и предложил Ответчику исключить оспариваемое доказательство (Акт о приемке выполненных работ от 26.04.2013г. № 1); Ответчик от исключения данного доказательства отказался (т. 1 л.д. 101, 102, 115).

В проведении по делу судебной экспертизы судом первой инстанции было отказано, т.к. Ответчик не предъявил суду оригинал Акта о приемке выполненных работ от 26.04.2013г. № 1 (суд обязывал Ответчика представить в судебное заседание оригинал данного Акта, в связи с чем рассмотрение дела отложил; однако в следующее судебное заседание Ответчик не явился, оригинал Акта не представил).

Ответчик указывает, что невыполнение им указаний суда первой инстанции было вызвано уважительными причинами (временная нетрудоспособность единоличного исполнительного органа Ответчика, подтвержденная листком нетрудоспособности (т. 2 л.д. 60)), вследствие которых Ответчик не явился в последнее судебное заседание суда первой инстанции, в котором спор был рассмотрен по существу.

Оригинал Акт от 26.04.2013г. № 1 Ответчик представил на обозрение суду апелляционной инстанции.

О проведении экспертизы в отношении Акта о приемке выполненных работ от 26.04.2013г. № 1 в суде апелляционной инстанции никем из сторон заявлено не было.

Ответчик в суде апелляционной инстанции заявил о фальсификации Акта сверки взаимных расчетов от 30.04.2013г. (т. 1 л.д. 48).

Данное заявление судом апелляционной инстанции оставлено без рассмотрения, поскольку Ответчиком не обосновано, как того требуется в силу ст. 268 АПК РФ, объективные обстоятельства, не позволившие ему по не зависящим от Ответчика причинам заявить соответствующее ходатайство при рассмотрении дела судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции полагает, что при наличии противоречивых доказательств, а именно: с одной стороны, представленного подрядчиком Акта о приемке выполненных работ от 26.04.2013г. № 1, с другой стороны, представленного заказчиком Акта сверки взаимных расчетов от 30.04.2013г., – подлежит установлению реальность факта выполнения работ.

По делу пдлежит доказыванию, что имущественное предоставление, указанное в Акте о приемке выполненных работ от 26.04.2013г. № 1, является частью результата работ по строительству декоративного пруда, и что оно было предоставлено Ответчиком в тот период, когда его связывали договорные отношения с Истцом, а не после того, как договорные отношения между Истцом и Ответчиком были прекращены, в рамках договорных отношений с иными лицами, в т.ч. установленными напрямую с владельцем участка № 253.

Однако подрядчиком таких доказательств не представлено.

Сторонами не оспаривается, что в настоящее время на участке № 253 в коттеджном поселке «Гринфилд» в Истринском районе Московской области имеется водоем, в подтверждение чего представлены фотографии (т. 2 л.д. 32-58).

Однако само по себе наличие на участке № 253 водоема не означает, что он был построен Ответчиком в тот период, когда его связывали договорные отношения с Истцом, по заданию Истца, а не после расторжения Истцом Договора, в рамках договорных отношений с иными лицами, в т.ч. заключенных напрямую с владельцем участка № 253.

Факт выполнения подрядчиком работ по строительству декоративного пруда по заданию именно заказчика, а не иных лиц, не доказан.

Участок № 253 в коттеджном поселке «Гринфилд» в Истринском районе Московской области не находится во владении ни Истца (заказчика), ни Ответчика (подрядчика); данное обстоятельство сторонами не оспаривается; стороны указывает, что конченым потребителем результата работы по строительству декоративного пруда является владелец участка № 253.

Заказчик в своих письменных объяснениях указывает (т. 3 л.д. 11), что ему задание выполнить работу по строительству декоративного водоема было устно поручено иным юридическим лицом (фактический заказчик), с которым они планировали заключить договор, но так его в письменной форме и не заключили, и от которого заказчик аванс на выполнение работ не получал и которому заказчик результат работ затем не передавал (ни полностью, ни в какой-либо части).

Из представленного подрядчиком Акта приемки пруда от 12.11.2013г. (т. 1 л.д. 80), составленного от имени трех лиц, среди которых ЗАО «Делор» не названо, – также усматривается то, что Ответчик передавал результат работ по строительству пруда на участке № 253 не Истцу, а иным лицам; в Акте фигурируют: 1- организация, осуществлявшая технический надзор (не участвует в деле), 2- организация-генподрядчик (не участвует в деле), 3- организация-субподрядчик (ООО «АПК-строй), – что косвенно подтверждает, что на тот момент Ответчик передал результат работ, выполненный во исполнение задания не Истца, а иных лиц.

Проведение строительных, земляных работ подлежит государственному административно-техническому надзору (ст. 4 Закона Московской области от 30.11.2004г. № 161/2004-ОЗ «О государственном административно-техническом надзоре на территории Московской области»).

Доказательств того, кому и когда было выдано (если было) разрешение на производство земляных работ на участке № 253, в материалы дела не представлено.

Ходатайств о направлении судебного запроса лицам, указанным в Акте приемки пруда от 12.11.2013г. (т. 1 л.д. 80) в качестве организации, осуществлявшей технический надзор (она же в объяснениях заказчика указана фактическим заказчиком), и организации-генподрядчика, – сторонами не заявлялось.

Подрядчиком Журнал производства работ, предусмотренный п. 7.1. Договора, не представлен.

Актов освидетельствования скрытых работ также не представлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности того обстоятельства, что работа по строительству водоема была выполнена Ответчиком по заданию Истца и результат работы (полностью или в части) был передан Ответчиком Истцу во исполнение Договора подряда от 09.06.2011г. № ЛВ-002-06-11, а не во исполнение задания иных лиц в рамках иных правоотношений, что результатом работы воспользовался Истец, а не иные лица.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с решением суда первой инстанции об отсутствии оснований для оставления Ответчику полученного от Истца аванса, т.е. об обоснованности заявленного иска и его удовлетворении.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы.

Нарушения или неправильного применения норм материального или процессуального права при рассмотрении дела судом первой инстанции допущено не было.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2016г. (резолютивная часть объявлена 05.10.2016г.) по делу № А40-90977/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий: Кузнецова Е.Е.

Судьи: Бодрова Е.В.

Тетюк В.И.