Арбитражный суд Тамбовской области

392020, г. Тамбов ул. Пензенская ,67/12

http://tambov.arbitr.ru

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №А64-1609/2018

30 мая 2018 г.

г. Тамбов

 

Резолютивная часть решения объявлена «23» мая 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено «30» мая 2018 года

 

Арбитражный суд Тамбовской области в составе судьи Д.Н. Игнатьева

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи С.В. Хлыстовой

рассмотрел в судебном заседании дело № А64-1609/2018 по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью «Агроторг», г. Санкт-Петербург, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области, г. Тамбов, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>

третье лицо: Акционерное общество «Торговый дом «ПЕРЕКРЕСТОК», г. Москва, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>

о признании недействительным решения УФАС по Тамбовской области по делу                 №Р-22/17 о нарушении законодательства РФ о рекламе в отношении ООО «Агроторг»

при участии в судебном заседании:

от заявителя:  ФИО1, доверенность № 9373399/2017 от 02.11.2017 г.

от заинтересованного лица: ФИО2, доверенность № 5-Д от 10.01.2018 г, ФИО3, доверенность  № 11-Д от 22.01.2018 г.

от третьего лица: не явился, извещен 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Агроторг» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области о признании недействительным решения УФАС по Тамбовской области от 05.12.2017 г. по делу №Р-22/17. 

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещён надлежащим образом.

 В соответствии со ст. 123, 136 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд считает возможным проведение судебного заседания в отсутствие представителя третьего лица по имеющимся в деле материалам.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения заявленных требований по мотивам, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, суд считает требования ООО «Агроторг» не подлежащими удовлетворению, при этом суд руководствовался следующим.

Как следует из оспариваемого решения, в Тамбовское УФАС России поступило заявление физического лица о распространении рекламы магазина «Пятерочка», содержащей недостоверные сведения.

Согласно указанному заявлению, в мае 2017 года на рекламных конструкциях города Тамбова, в частности, по адресу: автодорога Тамбов-Котовск, 8 км размещалась реклама агентства «Инфо-Ю» (М-ТР008А) следующего содержания: «с 23 мая по 18 июня. Детям -каникулы! Родителям - СКИДКИ! Возвращаем 200 рублей. Пятерочка выручает! * Период акции - с 23 мая по 18 июня 2017 года. Территория проведения акции - Российская Федерация, магазины сети «Пятерочка». Еженедельно в период с 23 мая по 18 июня 2017 г. с понедельника по пятницу, совершая покупку в магазинах «Пятёрочка» на сумму не менее 1000 руб., получите специальный штрихкод, предоставляющий скидку в размере 200 руб. на следующую покупку на сумму не менее 1000 руб., совершенную с субботы по воскресение. Администрация магазинов «Пятёрочка» оставляет за собой право приостановить действие данной акции в любой момент. Скидка по акции распространяется на все товары, кроме алкогольной продукции с уровнем минимальной разрешенной законодательством цены и табачных изделий. Подробности в магазинах «Пятерочка» и на сайте https://5ka.ru».

24.05.2017 года заявитель (физическое лицо) совершил покупку в одном из магазинов «Пятерочка» по адресу: 

<

...> на сумму 1156 рублей (кассовый чек № 8895 от 24.05.2017). За покупку свыше 1000 рублей заявителю был представлен чек (№ 8895 от 24.05.2017 19:37) со специальным штрихкодом и текстом следующего содержания: «Семейная среда! Скидка 10%. Для покупателей с детьми. Каждую среду с 9.00 до 17.00. по вопросам свежести продуктов, чистоты в магазине, вежливости сотрудников. Звоните на бесплатный тел. 

<

***>. ВЫРУЧАЙ КАРТА Помогает покупать выгодно! Алексей, Ваша карта Лояльности:7789****9059. Начислено баллов: 198. Общий баланс баллов: 340. Узнайте, как покупать выгодно с вашей Выручай-картой на www.5ka.ru.card. ВЫ ПОЛУЧИЛИ В 2 РАЗА БОЛЬШЕ БАЛЛОВ! Потому что вы получаете двойные баллы целых 30ДНЕЙ после первой покупки с ВЫРУЧАЙ КАРТОЙ! Общее количество баллов, которые вы можете получить 2000 баллов! Вы уже получили 186 баллов! Обязательно продолжайте! Больше покупок - больше баллов! СПАСИБО ЗА ПОКУПКУ! ПЯТЕРОЧКА. 200. СКИДКИ 200 рублей. ПРИ ПОКУПКЕ ОТ 1000 РУБЛЕЙ. По субботам и воскресеньям в период с 23 мая по 18 июня 2017 года. #BRC265600000513524455BRC# - Спасибо за покупку!».

28.05.2017 в 15:31 (суббота) заявителем совершена еще одна покупка на сумму 1582,73 рублей, при этом скидка на покупку составила 0,73 копейки, скидка в размере 200 рублей по штрих-коду чека (№ 8895 от 24.05.2017) предоставлена не была.

Согласно пояснениям АО «Торговый дом «Перекресток» по правилам акции «Детям — каникулы! Родителям — скидки!» скидка в размере 200 рублей на следующую покупку распространялась на все товары, кроме алкогольной продукции с уровнем минимальной разрешенной законодательством цены и табачных изделий. Между тем заявителем была приобретена алкогольная продукция (коньяк АРАРАТ 3 зв.арм.40%), что подтверждается кассовым чеком. Без учета стоимости алкогольной продукции сумма чека составила менее 1000 руб. Таким образом, покупатель не выполнил все условия акции, и специальный штрих-код покупателю не выдавался. 

Кроме того, АО «Торговый дом «Перекресток» пояснено, что потребителю (заявителю) был выдан чек без обязательного штрих-кода, подтверждающего наличие скидки на следующую покупку. Потребителю был выдан чек с информацией о возможном предоставлении скидки в размере 200 рублей (СПАСИБО ЗА ПОКУПКУ! ПЯТЕРОЧКА. 200. СКИДКИ 200 рублей. ПРИ ПОКУПКЕ ОТ 1000 РУБЛЕЙ. По субботам и воскресеньям в период с 23 мая по 18 июня 2017 года), который предоставлялся каждому покупателю магазина «Пятерочка».

Таким образом, как установлено антимонопольным органом, скидка в размере 200 рублей на последующую покупку распространялась только при условии отсутствия в чеке на первичную покупку товаров алкогольной продукции и табачных принадлежностей. При наличии в чеке алкогольной продукции, потребителям выдавался только чек с информацией о возможности приобретения скидки в размере 200 рублей в установленный период времени. В рассматриваемом случае 24.05.2017 потребителем была приобретена алкогольная продукция (коньяк Арарат), без учета стоимости алкогольной продукции сумма в чеке составила менее 1000 рублей. В виду изложенного, поскольку покупателем не были выполнены условия акции, специальный штрих-код на скидку в размере 200 рублей на следующую покупку предоставлен не был.

Следовательно, информация в рекламе о возможности получения скидки в размере 200 рублей при покупке товаров на 1000 рублей не соответствовала действительности, поскольку не содержит указания, что из стоимости первоначальной покупки следует вычитать стоимость алкогольной и табачной продукции.

АО «Торговый дом «Перекресток» указано, что разработкой и размещением рекламных материалов АО «Торговый дом «Перекресток» занималось ООО «Агроторг» (ОГРН 

<

***>, ИНН/КПП 

<

***>/784101001, 191025, . Санкт-Петербург, Невский проспект, д. 90/92), в связи с чем Тамбовским УФАС России при рассмотрении дела о нарушении законодательства РФ о рекламе в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения рекламного законодательства, привлечено ООО «Агроторг».

Кроме того, в ходе рассмотрении дела антимонопольным органом так же установлено, что рассматриваемая реклама распространялась на территории различных субъектов Российской Федерации.

Решением Тамбовского УФАС России от 05.12.2017 по делу №Р-22/17 признана ненадлежащей реклама, распространявшаяся ООО «Агроторг» в период с 23 мая по 18 июня 2017 года.

ООО «Агроторг» считая, что указанное решение нарушает его права и законные интересы, является незаконным и необоснованным, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленных требований, заявитель указывает, что антимонопольным органом при рассмотрении дела допущено нарушение сроков рассмотрения дела, а также ссылается на изменение квалификации вменяемого правонарушения после рассмотрения дела (нарушение дополнительно квалифицировано по ч.7 ст. 5 Закона о рекламе).

Исследовав материалы дела, изучив представленные по делу доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд находит заявление необоснованным и не подлежащим удовлетворению. При этом суд руководствуется следующим. 

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемые решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Для признания незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.1 ст. Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. 

Под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации. 

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей. 

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя. 

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена. 

В рассматриваемом случае, распространенная информация отвечала критериям понятия «реклама», поскольку была распространена посредством щитов наружной рекламы, непосредственно в местах продаж соответствующего товара (без ограничения по территории и аудитории распространения), из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено.

Рекламная информация, размещенная на рекламных конструкциях, во всех регионах и областях РФ, а также на чеках, выдаваемых при покупке товаров магазинов сети «Пятерочка» адресована неопределенному кругу лиц, направлена, на привлечение внимания клиентов к акции и получению при соблюдении всех ее условий скидки в размере 200 рублей, формирует и поддерживает интерес к данной акции и способствуют возникновению желания обратиться именно в указанный магазин, с целью покупки товара и получения последующей скидки.

Таким образом, спорная информация правомерно квалифицирована антимонопольным органом именно как реклама, что не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Как определено в ч. 4 ст. 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе).

В соответствии с п. 4 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

В силу части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и, вводятся в заблуждение потребители рекламы.

 

 

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В данном случае АО «Торговый дом «Перекресток» в сети магазинов «Пятёрочка» проводилась акция, согласно которой при покупке товаров на сумму свыше 1000 рублей предоставляется скидка в размере 200 рублей, которой возможно воспользоваться в выходные дни, совершив следующую покупку свыше 1000 рублей.

Разработкой и размещением рекламных материалов АО «Торговый дом «Перекресток» занималось ООО «Агроторг».

Согласно пояснениям третьего лица АО «Торговый дом «Перекресток» скидка в размере 200 рублей на последующую покупку распространялась только при условии отсутствия в чеке на первичную покупку товаров алкогольной продукции и табачных принадлежностей.

Указанное исключение отсутствовало в размещенной ООО «Агроторг» рекламе.  

Таким образом, рассматриваемая реклама не предоставляла лицу, имеющему намерение воспользоваться рекламируемым продуктом, возможность объективной оценки получения скидки.

Отсутствие в рекламе какой-либо существенной части информации о непредставлении купона на скидку в случае покупки алкогольной или табачной продукции приводит к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым видом услуг, а именно: получить специальный штрих-код на скидку 200 рублей на следующую покупку при покупке любого товара на сумму не менее 1000 рублей, как указано в рекламном предложении, и быть осведомленным о непредставлении скидки вследствие покупки алкогольной или табачной продукции. С учетом изложенного, потребители не могли оценить при каких условиях возможно приобретение купона на скидку.

Таким образом, рассматриваемая реклама содержит недостоверные сведения об условиях приобретения скидки на последующий товар.

С учетом изложенного, указанная реклама не соответствует пункту 4 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5 Закона о рекламе, а потому является ненадлежащей.

Статьей 38 Закона о рекламе установлено, что за нарушение в силу части 3 и 7 статьи 5 Закона о рекламе, ответственность несет рекламодатель.

Как следует из материалов дела, именно ООО «Агроторг» является рекламодателем рассматриваемой рекламы, распространяемой на рекламных конструкциях, размещаемых на территории РФ.

В заявлении ООО «Агроторг», ссылается на изменение квалификации вменяемого правонарушения после рассмотрения дела (дополнительно квалифицировано как нарушение ч.7 ст. 5 Закона о рекламе).

Указанный довод заявителя суд считает несостоятельным в виду следующего.

При рассмотрении дела № Р-22/17, а также при принятии решения по данному делу антимонопольный орган руководствовался Правилами рассмотрении антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства РФ от 17.08.2006              № 508 (далее – Правила), согласно п.41 которых в мотивировочной части решения антимонопольного органа должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, а также факты и доказательства, на которых основаны выводы антимонопольного органа о таких обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался антимонопольный орган при принятии решения.

Таким образом, данная норма указывает на то, что содержание решения зависит исключительно из обстоятельств, установленных в ходе рассмотрения дела и от того, какие нормы права применены при принятии решения.

Доказательств обратного заявителем не представлено, нормативное обоснование данного довода заявителем не приведено.

Кроме того, судом при рассмотрении настоящего дела установлено, что реклама распространенная ООО «Агроторг» не соответствовала ч.7 ст. 5 Закона о рекраме.

Заявитель ссылается на нарушение сроков рассмотрения дела антимонопольным органом.

Данный довод суд так же считает несостоятельным, так как п.36 Правил  содержит исчерпывающий перечень случаев, когда дело, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, может быть прекращено, и истечение срока на рассмотрение дела, установленного в Правилах в указанном перечне отсутствует.

В соответствии с п.27 Правил дело рассматривается антимонопольным органом в течение 1-го месяца со дня его возбуждения. В исключительных случаях срок рассмотрения дела может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на 2 месяца, т.е. предельный срок рассмотрения дела антимонопольным органом составляет 3 месяца. Последствия несоблюдения данного срока действующим законодательством не установлены.

Следовательно, установленный в п. 27 Правил срок не является пресекательным  и при наличии соответствующих обстоятельств, решение может быть вынесено антимонопольным органом за пределами указанного срока.

Таким образом, суд считает, что принятие решения антимонопольным органом за пределами трехмесячного срока не влечет безусловное признание действий Тамбовского УФАС России по вынесению данного решения незаконным и отмену этого решения.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, оценив фактические обстоятельства дела, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение Тамбовского УФАС 05.12.2017 г. №Р-22/17 не противоречат положениям действующего законодательства, в связи с чем, в удовлетворении заявленных требований ООО «Агроторг» следует отказать.

В соответствии ст. 110 АПК РФ уплаченная в федеральный бюджет государственная пошлина в размере 3000 руб. относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 65, 68, 71 110 167-170, 176,197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований Общества с ограниченной ответственностью «Агроторг», 

<

...> (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 05.12.2017 г. №Р-22/17 о нарушении законодательства РФ о рекламе в отношении ООО «Агроторг» отказать.

Определение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд (

<

...>) через Арбитражный суд Тамбовской области в течение месяца со дня его принятия.

 

Судья                                                                                                          Д.Н. Игнатьев