ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-40441/2016

город Ростов-на-Дону

19 сентября 2017 года

15АП-9663/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен           19 сентября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Герасименко А.Н.,

судей Емельянова Д.В., Сулименко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии до перерыва:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №11 по Краснодарскому краю: представитель ФИО2 по доверенности от 02.11.2015, представитель ФИО3 по доверенности от 12.01.2017, представитель ФИО4 по доверенности от 27.06.2017,

ФИО5: лично, по паспорту.

после перерыва:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №11 по Краснодарскому краю: представитель ФИО2 по доверенности от 02.11.2015, представитель ФИО3 по доверенности от 12.01.2017, представитель ФИО6 по доверенности от 03.02.2017,

ФИО5: лично, по паспорту,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №11 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.05.2017 по делу № А32-40441/2016 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Мороз» 

к Управлению Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю, 

заинтересованное лицо - Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №11 по Краснодарскому краю

о признании ненормативных актов недействительными,

принятое в составе судьи Купреева Д.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Мороз» (далее – общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительными:

- решения Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю от 05.08.2016 № 21-12-789;

- решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Краснодарскому краю от 09.06.201 5 № 66 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.05.2017 по делу № А32-40441/2016 решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Краснодарскому краю от 09.06.2015 № 66-09-1-16-275 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению признано недействительным. В удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю от 05.08.2016 № 22-12-789 отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Межрайонная инспекции Федеральной налоговой службы №11 по Краснодарскому краю (далее – инспекция) обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила обжалуемое решение отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом первой инстанции не была дана надлежащая оценка доказательствам, представленным в дело, без оценки их в совокупности. Согласно доводам апелляционной жалобы, право на налоговый вычет у общества отсутствовало, так как совокупностью доказательств по делу устанавливается факт отсутствия поставки товара в адрес налогоплательщика и его оплаты. Отсутствие оплаты за товар подтверждается банковской выпиской контрагента. Кроме того фактический объем товара, приобретение которого заявлено в обоснование налогового вычета, отсутствует на складах у третьего лица, у которого товар находился на хранении.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Мороз» просил обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с положениями пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В судебном заседании представитель налогоплательщика  против проверки и обоснованности решения суда в обжалуемой части, в части признания недействительным рения  Межрайонной ИФНС России № 11 по Краснодарскому краю № 66 от 09.06.2015г. по правилам пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не возражал, просил решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 04.09.2017 до 11 час. 10 мин.

После перерыва в судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции по спору.

 Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Краснодарского края от 12.05.2017 по делу № А32-40441/2016 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в период с 24.01.2015 по 24.04.2015 была проведена камеральная налоговая проверка декларации общества по НДС за 4 квартал 2014 года, по результатам которой составлен акт камеральной налоговой проверки от 06.05.2015 № 20503 и вынесены решения:

- от 06.05.2015 о возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению, которым обществу возмещено 4 257 рублей НДС;

- от 09.06.2015 № 66-09-1-16-275 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, которым обществу отказано в возмещении 1 347 631 рубля НДС;

- от 09.06.2015 № 1807-09-1-16-274 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с отказом в возмещении НДС, общество обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю с апелляционной жалобой на решения налоговой инспекции.

Управление Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю решением от 05.08.2016 № 22-12-789 оставило жалобу общества без удовлетворения, оспариваемые решения - без изменения.

Общество, не согласившись с отказом в возмещении суммы НДС в размере 1 347 631 рубль, заявленной к возмещению, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции необоснованно признал недействительным решение инспекции, исходя из следующего.

Статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений по указанному акту, завершается вынесением решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Судом установлено и обществом не оспаривается, что налоговой инспекцией обеспечено присутствие представителя общества на всех стадиях рассмотрения материалов налоговой проверки.

Поскольку общество реализовало право на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, каких-либо возражений относительно содержания указанных документов не заявляло, суд считает процедуру рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки соблюденной.

В соответствии со статьей 57 Конституции Российской Федерации и статьями 23, 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы,  представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

В силу положений статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно статье 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Как следует из доводов, изложенных в заявлении налогоплательщика, заявленные к возмещению налоговые вычеты по НДС в размере 1 347 631,02 рубля сложились за счет приобретения нефтяного растворителя «Нефрас» в количестве 309,321 тонн на сумму 5 567 780 рублей и топлива судового маловязкого в количестве 125,642 тонн на сумму 3 266 690 рублей у ООО «Софт Маркет».

По условиям договора от 25.12.2014 № 01/10 поставка вышеуказанного товара заявителю осуществлялась путем переписки продукции, хранящейся в резервуарах ООО «Ресурс», с карточки ООО «Софт Маркет» на карточку ООО «Мороз».

По условиям договора поставки углеводородного сырья и нефтепродуктов от 25.12.2014 № 01/10 оплата продукции производится по факту вывоза товара с резервуаров ООО «Ресурс» частями, согласно товарно-транспортных накладных, в течение 10 банковских дней.

Согласно представленной в ходе проверки  товарной накладной от 25.12.2014 и счет-фактуры от 25.12.2014 № 24 налогоплательщик приобрел у ООО «Софт-Маркет» в 4 квартале 2014 года нефтяной растворитель «Нефрас» в количестве 309,321 тонны и топливо судовое маловязкое в количестве 125,642 тонны на общую сумму 8 834 470 рублей, в том числе НДС 1 347 631,02 рубля.

Признавая решение налогового органа незаконным, суд первой инстанции исходил из того, что ООО «Софт Маркет» в счет погашения своей задолженности перед ООО «Мороз» по договору поставки от 25.12.2014 № 01/10 уступил заявителю по настоящему делу право требования с ООО «Ресурс» растворителя нефтяного «Нефрас» в количестве 309,321 тонн и топлива судового маловязкого в количестве 125,642 тонн по договорам переработки от 31.07.2013 и от 15.01.2014.

Кроме того, заявителем в материалы дела представлена копия акта сверки по остаткам готовой продукции от 24.07.2014, из которой следует, что ООО «Ресурс» подтвердил наличие на хранении растворителя нефтяного «Нефрас» в количестве 309,321 тонн и топлива судового маловязкого в количестве 125,642 тонн, а также принадлежность указанного товара ООО «Софт Маркет».

Делая вывод о фактическом наличии товара, суд первой инстанции руководствовался представленной копией акта сверки по остаткам готовой продукции от 24.07.2014, из которой следует, что ООО «Ресурс» подтвердил наличие на хранении растворителя нефтяного «Нефрас» в количестве 309,321 тонн и топлива судового маловязкого в количестве 125,642 тонн, а также принадлежность указанного товара ООО «Софт Маркет».

С учетом изложенного суд сделал вывод, что на момент заключения заявителем с ООО «Софт Маркет» договора уступки прав требования от 28.04.2015 растворитель нефтяной «Нефрас» в количестве 309,321 тонн и топливо судовое маловязкое в количестве 125,642 тонн имелось в наличии, в связи с чем у налогового органа не имелось правовых оснований для вывода о формальности сделки между ООО «Мороз» и ООО «Софт Маркет».

Вместе с тем, судом первой инстанции не была дана надлежащая оценка доказательствам, свидетельствующим о том, что фактически товар, по приобретению которого обществом был заявлен налоговый вычет, приобретен не был, оплата не производилась, что в настоящее время товар отсутствует, и не может быть реализован налогоплательщиком, при этом оплата за приобретенный товар не была произведена.

Как следует из материалов дела в ходе проведения проверки в  Межрайонную ИФНС России № 12 по Ростовской области был направлен  31.03.2015г. запрос № 09-1-29/02657 о проведении мероприятий налогового контроля в отношении ООО «Ресурс»,  проведен опрос главного бухгалтера ООО «Ресурс» ФИО7 и составлен протокол опроса от 14.04.2015. Из протокола опроса следует, что в соответствии с договором от 31.07.2013 и договором от 15.01.2014, ООО «Ресурс» является переработчиком углеродного сырья для ООО «Софт Маркет». 

Согласно подписанного акта сверки за ООО «Ресурс» числятся продукты переработки: растворитель «Нефрас» в количестве 309,321 тонн и топливо судовое маловязкое в количестве 125,642 тонн, которые по надлежаще оформленному договору принадлежат ООО «Софт Маркет». Иных документов о принадлежности, либо передаче данных продуктов другому юридическому лицу ООО «Ресурс» не поступало. Договорных отношений по приобретению продукции от ООО «Мороз» не имели.

Согласно протоколу допроса свидетеля от 25.03.2015 № 721, руководитель заявителя (ФИО5) пояснил, что в собственности и аренде емкости для хранения приобретенного нефтяного растворителя «Нефрас» и топлива судового маловязкого, у предприятия отсутствуют. В 4 квартале 2014 года, перемещения приобретенного нефтяного растворителя «Нефрас» и топлива судового маловязкого фактически не производилось. После переработки газового конденсата, оно находится в емкостях у производителя (ООО «Ресурс») по настоящее время. Фактически были переоформлены документы на реализацию товара со стороны ООО «Софт Маркет» в адрес ООО «Мороз» нефтяного растворителя «Нефрас» в количестве 309,321 тонн на сумму 5 567 780 рублей и топлива судового маловязкого в количестве 125,642 тонн на сумму 3 266 690 рублей.

В отношении ООО «Ресурс» инспекцией 13.02.2015 в Межрайонную ИФНС России № 12 по Ростовской области направлено поручение № 15671 об истребовании документов по хранению нефтяного растворителя в количестве 309,321 тонн, топлива судового маловязкого 125,642 тонн, на общую сумму 8 834 470 рублей, в том числе НДС – 1 347 630 рублей.

На поручение инспекции получен ответ от 05.05.2015 вх. № 08093, из которого следует, что в запрашиваемом периоде с 01.10.2014 по 31.12.2014 договорных взаимоотношений непосредственно с ООО «Мороз» у ООО «Ресурс» не было.

Как следует из условий договора поставки № 01/10 от 25.12.2014, ответственным периодом поставки является переписка продукции с карточки предприятия ООО «Софт Маркет» на карточку ООО «Мороз» в резервуарах ООО «Ресурс». Переписка продукции осуществляется на основании подписанной покупателем и поставщиком спецификации.

В обоснование факта извещения ООО «Ресурс» о необходимости переписки продукции  в материалы дела было представлено письмо от 25.12.2014 исх. № 101/14, адресованное генеральному директору ООО «Ресурс», согласно которому генеральный директор ООО «Мороз» просит сделать перекладку с карточки ООО «Софт Маркет» на карточку ООО «Мороз» растворитель нефтяной Нефрас С50/250 в количестве 309,321 тонн, топливо судовое маловязкое в количестве 125,642 тонны (т. 1, л.д. 35).

Однако заявителем не было представлено доказательств, подтверждающих отправление указанного письма в адрес ООО «Ресурс», не были раскрыты обстоятельства получения данного письма у ООО «СофтМаркет», не было представлено доказательств фактического переоформления нефтерподуктов  в декабре 2014г. или в более поздние периоды.

Представленная в материалы дела опись вложения в заказное письмо (т. 1, л.д. 37) не содержит номер идентификатора почтового отправления, что является нарушением правил о вручении регистрируемых почтовых отправлений, установленных приказом ФГУП «Почта России» от 17.05.2012 № 114-п «Об утверждении Порядка».

В частности, согласно пункту 5.6 «Порядка приема и вручения внутренних регистрируемых почтовых отправлений» после заполнения бланков описи вложения ф. 

<

***> работник отделения почтовой связи должен написать от руки в специально отведенном месте бланка описи вложения номер почтового идентификатора.

Отсутствие почтового идентификатора в представленной заявителем в материалы дела описи заказанного письма свидетельствует о том, что указанные в описи почтового отправления вложения, а именно договор уступки права требования от 28.04.2015, не были направлены в адрес ООО «Ресурс».  

Не приложен чек Почты России об  оплате услуг связи, из которого  можно было бы установить  номер почтового отправления.

Кроме того, как указано ранее ООО «Мороз» в обоснование факта наличия  нефтепродуктов на базе ссылался  на акт сверки остатков готовой продукции от 24.07.2014г. (т.1, л.д.38).

При этом материалами дела не подтверждается, что на момент заключения   договора поставки  от 24.12.2014г. нефтепродукты в заявленном размере  находились   в распоряжении  ООО «Ресурс» и, что  ООО «Мороз»   проверяло фактическое наличие нефтепродуктов на момент заключения договора поставки.

Из выписки по расчетному счету ООО «Мороз» в банке АО «Нефтепромбанк» следует, что всего поступило денежных средств в сумме 25 825 730,68 рублей, в том числе от ООО «Софт Маркет» в сумме 12 530 000 за топочный мазут, топливо судовое маловязкое и нефраста. Перечислено денежных средств в сумме 25 753 532,45 рублей, в том числе ООО «Софт Маркет» в сумме 6 6245 828,99 рублей за нефтегазоконденсатные смеси.

Вместе с тем, анализируя выписки банка, судом апелляционной инстанции также установлено, что оплата по договору поставки от 25.12.2014 № 01/10 не производилась. 

В обоснование факта оплаты товара, ООО «Мороз» в материалы дела был представлен договор уступки права требования от 28.04.2015 (т. 1, л.д. 36), согласно которому ООО «Софт Маркет» в счет погашения своей задолженности по договору поставки перед ООО «Мороз» уступает последнему право требования по договорам переработки от 31.07.2013 и 15.01.2014, заключенных между ООО «Софт Маркет» и ООО «Ресурс», в объемах и на условиях, установленных договором поставки № 01/10 от 25.12.2014, а именно растворитель нефтяной Нефрас С50/250 в количестве 309,321 тонн, топливо судовое маловязкое в количестве 125,642 тонны.

Согласно пункту 3 договора уступки права требования от 28.04.2015 цедент обязан передать цессионарию документы, удостоверяющие право требования. 

Вместе с тем,  договор поставки  от 25.12.2014г. № 01/01 и договор цессии  от 28.04.2015г., заключенный во исполнение указанного выше договора поставки, по своей правовой конструкции,  являются дублирующими, а взаимодополняющими, так как конечным результатом заключения данных договоров являлся переход права собственности на одни и те же нефтепродукты:  растворитель нефтяной Нефрас С50/250 в количестве 309,321 тонн, топливо судовое маловязкое в количестве 125,642 тонны, доказательств  фактического наличия которых, на момент заключения договоров    в материалы дела  представлено не было.

Учитывая совокупность изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оплата обществом за товар по договору поставки № 01/10 от 25.12.2014 не производилось. Представленные заявителем в материалы дела товарная накладная № 25 от 25.12.2014 и счет-фактура № 24 от 25.12.2014 расцениваются судом критически с учетом установленных выше обстоятельств. 

То обстоятельство, что растворитель нефтяной «Нефрас» в количестве 309,321 тонн и топливо судовое маловязкое в количестве 125,642 тонн, согласно актам сверки от 24.07.2014г.,   имелся в наличии у ООО «Ресурс», не имеет правового значения, так как не представлены доказательства фактического  наличия товара на момент заключения оспариваемой сделки, принимая во внимание, значительный промежуток времени около пяти месяцев, кроме того как указано выше, материалами дела  доказан факт отсутствия  несения обществом расходов на приобретение данного товара.

Тот факт, что в ходе проведения мероприятий налогового контроля  ООО «Софт Маркет» с сопроводительным письмом  № 11/15 от 02.03.2015г.  представило в налоговый орган  аналогичный счет-фактуру, договор поставки и книгу продаж за 4 квартал, которой отражена  реализация в  адрес ООО «Мороз» на 8 834 470 руб. и в адрес ООО «Импекс» на сумму 1175000 руб.  не может в данном случае свидетельствовать о реальности хозяйственной операции.

Из представленной  в материалы дела  налоговой декларации ООО «Софт  Маркет» за 4 квартал 2014г., следует, что за указанный период  отражена реализации товара  на 8 482 602 руб., при этом сумма  налога, заявленная к уплате в бюджет по декларации составила   2215 руб., в виду того, что заявлен вычет на сумму 1 517 026 руб., таким образом фактическая уплата налога в бюджет не произведена.

Не принимаются судом апелляционной инстанции  ссылки подателя на отказ в возбуждении уголовного дела по факту пропажи нефтепродуктов с ООО «Ресурс» по следующим основаниям.

Как следует из постановления об отказе в возбуждении уголовного  дела  от 02.08.2015г.,  ООО «Мороз» обратилось  в правоохранительные органы   01.07.2015г. по факту пропажи нефтепродуктов, при этом основанием к обращению,  послужили выявленные в ходе проведения мероприятий налогового контроля декларации по НДС, а именно  опрос главного бухгалтера  ООО «Ресурс» в апреле 2015. Следовательно, до указанного момента    ООО «Мороз»  действий по установления факта нахождения нефтепродуктов у ООО «Ресурс» не предпринимало,   обращение  в правоохранительные органы  имело место  только после принятия налоговым органом оспариваемого решения.

 По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации для получения права на вычеты по НДС необходимо: оприходование данного товара (работ, услуг); приобретаемые товары (работы, услуги) должны предназначаться для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом нормы действующего налогового законодательства Российской Федерации предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

В пунктах 1, 3 и 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление № 53) разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, принимая во внимание  фактическое отсутствие товара  и  отсутствие оплаты поставляемого товара,  налоговый орган пришел к обоснованному выводу о создании видимости сделки, без фактического осуществления ее сторонами договора.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является несоответствие выводов, изложенных в судебном акте, обстоятельствам дела. 

Поскольку суд первой инстанции пришел к выводам, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.05.2017 по делу № А32-40441/2016  подлежит отмене в обжалованной части. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции принимает новый судебный акт об отказе в удовлетворении  заявления общества с ограниченной ответственностью «Мороз».

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.05.2017 по делу№ А32-40441/2016 в обжалуемой части отменить.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Мороз» отказать. 

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий А.Н. Герасименко

СудьиД.В. Емельянов

Н.В. Сулименко